CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51779 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL11973-2017 Radicación n.° 51779 Acta 05 Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS MOISÉS MONSEGNY BEJARANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por el Doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, por ser procedente, conforme a los artículos 140 y 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES CARLOS MOISÉS MONSEGNY BEJARANO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se condene al pago: i) de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo laborado al servicio del Colegio Bolívar de Soacha y el Instituto de Mercadeo Agropecuario –IDEMA-, entidades que no pagaron las cotizaciones de ley, pese a que estaban obligadas a ello, los factores salariales devengados por el demandante en su último año de servicios y que el monto de la pensión será del 75% de dicho promedio salarial, sin perjuicio de su derecho a repetir contra estas entidades, especialmente por los conceptos que no fueron objeto de cotización; ii) de la indexación de las sumas adeudadas; iii) de los interés moratorios y corrientes y iv) de las costas del proceso (f°29 a 39 del cuaderno del juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS le negó la solicitud inicial de pensión de vejez, mediante Resolución n.° 0139 de 7 de enero de 2005; que el 27 de junio de 2006 presentó un nuevo requerimiento ante el citado Instituto indicando que debía cobrar las cotizaciones a quienes fueron sus empleadores y no las cancelaron oportunamente, pero le fue resuelto desfavorablemente, mediante Resolución n.° 026180 de 2007.

Agregó que laboró en el Colegio Bolívar de la Localidad de Soacha, desde el 1° de febrero de 1975 hasta el 30 de noviembre de 1979, empero dicha institución no pagó la totalidad de las cotizaciones obligatorias para pensiones; que también prestó sus servicios al IDEMA, desde el 29 de septiembre de 1980 hasta el 3 de abril de 1983; sin embargo, tampoco pagó la totalidad de las cotizaciones a las que estaba obligada legalmente; que si estas dos entidades hubieran cumplido con su deber tendría acreditadas las cotizaciones necesarias para que se le reconociera la pensión; que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que el responsable del reconocimiento de la pensión es el ISS y tiene la facultad de repetir contra los que no cumplieron con su deber de cotizar; que el demandado tenía todas las facultades de ley para cobrar a los empleadores morosos con los cuales está demostrada la existencia de una relación laboral y no lo hizo, que dicha omisión incide en la negativa del ISS para pagarle la pensión de vejez a la que tiene derecho.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo referente a las dos reclamaciones que presentó el actor para el reconocimiento de su pensión y la decisión desfavorable de ambas; que la prestación no le fue reconocida al demandante, porque le faltaban las cotizaciones que no hicieron las dos entidades mencionadas y no por la edad; que si estas dos entidades hubieran cumplido con su deber el señor MONSEGNY BEJARANO hubiera acreditado las cotizaciones necesarias para adquirir el derecho reclamado; que dicha omisión incide en la negativa del ISS a reconocerle y pagarle al demandante la pensión de vejez; que la ley es clara respecto que quien debe adelantar dichos cobros es la entidad administradora de pensiones; de los demás hechos manifestó no ser ciertos o no constarle (f.° 45 a 50 del cuaderno del juzgado).

Propuso como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la norma que reconozca el derecho pretendido por el demandante, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, «declarables de oficio» y prescripción. En su defensa expuso, en síntesis, que el demandante si cumple con el requisito de la edad y no acredita las 1.100 semanas cotizadas según lo exigen las normas legales vigentes para el derecho a la pensión, contabilizando 16 años, 7 meses y 26 días.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de agosto de 2009 (f.°122 a 131 del cuaderno del juzgado), resolvió absolver al ISS de las pretensiones elevadas en su contra, declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo debido, se considera relevado del estudio de las demás propuestas e impuso costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, mediante fallo del 28 de febrero de 2011, decidió confirmar la sentencia apelada (f.° 18 a 24 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que: […] como el demandante reprocha en la alzada que el Juez dejó de lado el tiempo de servició prestado por el actor en el colegio Bolívar, y que contabilizando ese tiempo alcanzaría a completar las 1000 semanas de cotización requeridas es necesario remitirnos no solo al reporte de novedades expedido por la demandada visible a folios 86 al 90 del expediente, en las que aparecen cotizaciones efectuadas a favor del actor por parte del empleador Centro Parroquial de Soacha desde el 1° de abril de 1976 hasta el 1° de enero de 1978, sin que exista en el expediente un medio de convicción distinto al que fue tenido en cuenta por el a quo, a través del cual se pueda determinar la verdadera vigencia de la relación laboral del demandante en dicho período, pues aunque este aduce que el vínculo laboral del cual se derivan las cotizaciones faltantes se extendió desde el 1° de febrero de 1975 hasta el 30 de noviembre de 1979 y dicha afirmación encuentra soporte en la certificación visible a folio 13 a 95 del expediente, así mismo emerge de folios 111 a 114 otra certificación expedida el 15 de mayo de 2009, por el rector del Colegio Bolívar de Soacha en la que informa expresamente que “el señor CARLOS MOISES MONSEGNY BAJARANO (sic) identificado con la C.C. 3.174.960 de Soacha, laboró para nuestra institución del 1° de abril de 1976 a enero 1° de 1978 desempeñando el cargo de docente …”.

De igual manera se destaca el certificado expedido por el mismo funcionario, en el que se pronuncia sobre la invalidez de la constancia emitida por el Colegio sobre el real tiempo de servicios así: “… el solicitante no había laborado en la institución desde el 1° de febrero de 1975, sino desde el 1° de abril de 1976, de igual manera hasta el 30 de noviembre de 1978… Con base a lo anterior la nueva constancia de fecha 15 de mayo de 2009 deja sin efecto e invalida cualquier anterior emitida por la institución…” Conforme a lo anterior, concluyó que vale la pena reiterar, que no se observa ningún otro elemento de convicción, tendiente a demostrar con total certeza « la obligatoriedad de la demandada» de haber cotizado al sistema desde el 1° de febrero de 1975 al 30 de noviembre de 1979, tiempo de servicios que no puede ser tenido en cuenta para contabilizarlo como tiempo efectivo de cotización y así completar la densidad de semanas exigidas a la luz de las normas aludidas por el a quo, esto es, la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993, pues como quedó visto, no hay prueba que demuestre el pago de los aportes previstos en la ley como requisito necesario para el reconocimiento.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°25 a 27 del cuaderno del Tribunal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada accediendo a todas las pretensiones de la demanda incluyendo la condena en costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto réplica y se estudia a continuación (f.°4ª a 13 del cuaderno de la Corte). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente « la Ley 71 de 1988 los artículos 1, 18, 20, y 21 del C.S.T, los arts. 3, 6 y 24 de la Ley 100 de 1993, los arts. 16, 21, 91, y 92 del Decreto 1295 de 1994, así como los arts. 48 y 53 de la C.P. en relación con la aplicación indebida de la ley 33 de 1985, el artículo 7 de la ley 71 de 1988 y del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y de los artículos 51,60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Relacionó como errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el demandante trabajó para el Colegio Bolívar de Soacha, únicamente por el período comprendido entre el 1 de abril de 1976 y el 1 de enero de 1978. 2. No dar por probado, estándolo, que el demandante laboró par el Colegio Bolívar de Soacha, desde el 01 de febrero de 1975 y hasta el 30 de noviembre de 1979. 3.

Dar por probado, sin estarlo, que el demandante no alcanzó la densidad de cotizaciones necesarias para adquirir el derecho a la pensión de vejez. 4. No dar por probado, estándolo, que el demandante alcanzó la densidad de semanas necesarias para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez. Asegura que el Tribunal incurrió en los anteriores errores de hecho debido a la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) Certificación de servicios al IDEMA (folio 12). b) Certificación de servicios al Colegio Bolívar de Soacha (folios 13 y 195). c) Certificación del Colegio Bolívar de Soacha, dirigida al Fiscal 253 con fecha del 29 de abril de 1994 (folio 14). d) Testimonio del señor Ernesto Claros (folios 61 y 62). e) Testimonio del señor Daniel Serrano Osuna (folios 63 y 64) Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal incurrió en un flagrante error al manifestar que la demandada debía realizar las cotizaciones, pues no es así, la demandada es el ISS, obligada a reconocer la pensión, la obligación de realizar dichas cotizaciones y quien las incumplió, fue el Colegio de Bolívar de Soacha; que tanto el a quo como el ad quem se fundamentan en que el citado Colegio presentó una certificación dentro del proceso en la que establecía que el actor no había laborado en la institución desde el 1°de febrero de 1975, sino desde el 1° de abril de 1976, de igual manera no hasta el 30 de noviembre de 1979 sino hasta el 1° de enero de 1978 y que con esa constancia deja sin efecto cualquiera que se hubiera emitido con anterioridad por esa institución. Adujo que esa certificación es el fundamento de los fallos de primer y segundo grado para desconocer y negar la pensión al demandante; que esta simple afirmación del empleador incumplido la toman los jueces de instancia como plena prueba, para tomar una decisión tan trascendental y privar a una persona de la tercera edad desamparada y sin una pensión, cuando es claro que le asiste pleno derecho a la misma; que si se hubieran aceptado como válidas las documentales de los folios 13 y 14, el resultado del estudio sería que el actor completó los 20 años y como consecuencia tendría que reconocérsele la pensión; que no existe una razón jurídica suficiente para que el juzgador de instancia acoja una prueba desfavorable para el demandante, y no la que lo favorece, cuando los documentos fueron expedidos por la misma entidad, aportados válidamente al proceso y gozan de plena legalidad; que el argumento para acoger uno u otro documento debió ser el principio de favorabilidad en beneficio del demandante.

Asegura que el documento que para los juzgadores fue decisorio fue expedido por el empleador moroso, esto es, por quien dejo de hacer las cotizaciones. Que de otra parte, existen serios indicios de que la segunda certificación expedida por el citado colegio no se ajusta a la verdad, pues deja constancia que el demandante empezó a trabajar el 1 de abril de 1976, cuando es claro que para esa época el año escolar comenzaba en el mes de enero y no en los meses posteriores y señala que el actor término su vinculación el 1° de enero de 1978, cuando es sabido que en el mes de enero apenas se inician las labores académicas y no están terminándose, como lo pretende aquél Agregó que a folio 13 reposa una certificación expedida el 15 de junio de 1999, por el Padre Rector del Colegio, en la cual se lee claramente, que el tiempo de servicios fue del 1° de febrero de 1975 al 30 de noviembre de 1979; que a folio 14 se aprecia una certificación expedida el 29 de abril de 1994, firmada por el Padre Rector y la Vicerrectora dirigida al Fiscal 253 en la cual se manifiesta sin lugar a equívocos que tiene larga tradición de vinculación a la institución primero como alumno y luego como profesor de matemáticas durante cinco años; que a folio 62 aparece el testimonio de Ernesto Claros del cual se evidencia dos situaciones que el demandante laboró desde el 1973 hasta 1979 en la citada institución que tenía por costumbre no pagar los aportes a seguridad social; que a folio 63 y 64 aparece el testimonio de Daniel Serrano Osuna que es claro en afirmar el periodo durante el cual laboró el demandante de 1975 a 1979.

Concluyó que teniendo en cuenta los argumentos respecto de las fechas de inicio de los años lectivos, las dos certificaciones expedidas por el colegio, y los testimonios recibidos en el juzgado, pruebas todas desechadas por el juzgado y el Tribunal, no queda duda de que el periodo laborado para el colegio fue el comprendido entre 1973 a 1979, con el cual se completaba la densidad de semanas para obtener el derecho a la pensión. RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales señaló que la demanda contiene los siguientes errores: i) en la proposición jurídica no expresa cual es el motivo de casación; ii) señala como pruebas mal apreciadas dos declaraciones de terceros lo que contraviene lo reglado en el artículo 60 del Decreto 528 del 1964; iii) que si bien relaciona de forma clara y concisa, como dejados de apreciar algunos medios de prueba, no precisa que es lo que realmente ellos prueban y la razón por la cual el fallador debió apoyar en ellos su fallo y iv) que la demostración del cargo, antes que encaminarse a establecer qué prueban o que no prueban los medios aducidos, se enmaraña en una serie de disquisiciones que dista de ser un planteamiento en casación, pues parece más un alegato de instancia (f.°32 a 33 cuaderno de la Corte).

Posteriormente, el recurrente presentó escrito con el cual allega 4 declaraciones de renta y dos certificaciones expedidas por las Secretarias del referido colegio que considera definitivos para resolver el caso. CONSIDERACIONES Primeramente, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia SL10092-2017).

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del único cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: Es de precisar que cuando la violación de la ley sustancial se da en forma indirecta, como consecuencia de un yerro manifestó de hecho por la errónea apreciación o falta de apreciación de un determinado medio de convicción, como ocurre en este caso, prescribe el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 que será motivo de casación solamente cuando ese yerro provenga de un documento auténtico, confesión judicial o de una inspección judicial, que son los medios de convicción que constituyen prueba calificada para acudir en casación, y aunque la jurisprudencia ha aceptado la revisión de prueba no calificada en el recurso extraordinario, lo hace bajo el supuesto de que previamente se haya demostrado el error manifiesto de hecho a través de prueba que si sea apta, lo que en este asunto no se avizora.

Lo anterior, por cuanto la censura acusa al Tribunal de haber incurrido en falta de apreciación de cinco pruebas: las tres primeras, corresponden a la certificación de servicios del IDEMA, certificación de servicios del Colegio Bolívar de Soacha (folios 13 y 195), Certificación del Colegio Bolívar de Soacha, dirigida al Fiscal 253 con fecha del 29 de abril de 1994 (folio 14); sin embargo, ninguna de estas pruebas, ostenta el carácter de medio calificado en la casación del trabajo, cuya naturaleza solamente, como ya mencionó se predica del documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, de suerte que el recurrente no podía estructurar los yerros fácticos denunciados sobre aquéllas, dado que el único demandado dentro del proceso fue el Instituto de Seguros Sociales y por ende, estos documentos son declarativos emanados terceros que solamente podrían ser examinados por la Sala, en caso de haberse acusado una prueba calificada y haberse demostrado el yerro con base en ella.

Sobre el tema de los documentos declarativos emanados terceros, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL6504-2017 En efecto, la censura acusa al Tribunal de haber apreciado erróneamente el dictamen de calificación de accidente de trabajo (fl. 37), el dictamen de calificación de invalidez (fls. 56 -57 y 143- 147), el diagnóstico definitivo de Coomeva EPS (fls. 58- 60), la calificación de origen en primera instancia de la empresa (fls. 32- 35) y la valoración del Grupo Interdisciplinario de Coomeva EPS (fls. 61-62), cuando ninguna de estas pruebas ostenta el carácter de medio calificado en la casación del trabajo, cuya naturaleza solamente se predica del documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, de suerte que la censura no podía estructurar los yerros fácticos denunciados sobre aquéllas, dado que se trata de dictámenes periciales o documentos emanados de terceros que solamente podrían ser examinados por la Sala en caso de haberse denunciado una prueba calificada y haber prosperado la acusación sobre ésta.

Aunado a lo anterior, si con laxitud, se pudiera entrar a analizar dichas probanzas, se observa que la parte recurrente comete otras falencias, como acusar por falta de apreciación la certificación emanada del Colegio Bolívar de Soacha obrante a folios 13 y 95, cuando esta sí fue apreciada en el fallo del ad quem (f.°5 del cuaderno del Tribunal), por lo que se debió reclamar era la indebida apreciación de ese medio de prueba.

De otra parte, en la demostración del cargo, el censor hace referencia a otra certificación de la citada institución educativa, que obra a folios 111 a 114, la cual considera decisoria dentro del fallo del Tribunal, medio convicción que tampoco resulta apto para estructurar un yerro en casación, por tratarse de un documento declarativo emanado de terceros, además que pretende desvirtuar la apreciación del fallador de segunda instancia, con fundamento en que existen « serios indicios de que el documento no se ajusta a la verdad», por cuanto las fechas que se consignan allí como extremos de la relación laboral no coinciden con la época escolar, es decir, cuando se inician y terminan las labores académicas, sin que pueda la Corte acoger esa argumentación para establecer si el ad quem se equivocó o no, al formar su libre convencimiento al apreciar este medio de convicción, en tanto que el indicio no es una de las pruebas calificadas en casación para demostrar errores de hecho de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Al respecto la Corte en sentencia CSJ SL8643-2015, expuso: Tal inferencia se presenta así como una conjetura o indicio meramente contingente deducido de los dichos documentos, que en todo caso, no es dable de control en el recurso extraordinario por la restricción de que trata el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, habida cuenta de no ser un medio de prueba asimilable a los calificados en la sede casacional.

Luego, la aseveración del juzgador mantiene toda su firmeza, y con ella la sentencia conserva a plenitud su robustez por ser sabido que es de cargo del recurrente derruir todos y cada uno de los basamentos en que se funda, cuestión que ya se ve, aquí no ocurrió. De igual modo, el recurrente acusa al Tribunal de falta de apreciación de los testimonios de los señores Ernesto Claros y Daniel Serrano Osuna, de lo cual se advierte, que incurre en la misma equivocación que con las pruebas ya mencionadas, pues, se itera, la prueba testimonial no está calificada para fundar sobre ella un error de hecho manifiesto, en la casación del trabajo y solo podría haber sido examinada si previamente se hubiese establecido un desacierto valorativo originado en medios de convicción aptos para estructurar un yerro fáctico lo que no ocurrió en este caso.

Por tanto, al haberse fundado el ataque en medios de prueba no calificados, no se logró acreditar ninguno de los yerros fácticos endilgados al Tribunal con la connotación de manifiestos que llevaran a derruir las conclusiones del fallador de segunda instancia por lo que la sentencia se mantiene incólume y conserva su presunción de legalidad y acierto Por último, se debe advertir que no es procedente presentar pruebas en casación, pues resulta improcedente y extemporáneo, ya que el recurso no es una tercera instancia y no puede ser utilizado para corregir situaciones índole probatorias que han debido ser resueltas en las oportunidades previstas por la ley durante el trámite de las instancias.

Sobre este tópico, la Sala recuerda la sentencia CSJ SL2478 – 2017 en la cual se manifestó que Los requerimientos de técnica más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia, no prevista en la ley.

En consecuencia, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil nueve (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que instauró CARLOS MOISÉS MONSEGNY BEJARANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00