CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51105 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL11972-2017 Radicación n.° 51105 Acta 05 Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCY OSORIO LONDOÑO y DEYANIRA GARZÓN VALBUENA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2010, en el proceso que instauraron contra LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

Se acepta el impedimento manifestado por el Doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO para conocer del presente asunto, por ser procedente, de conformidad con lo previsto en los artículos 140 y 141 CGP. A su vez, se acepta la renuncia de poder realizada por la doctora JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO, apoderada de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, conforme el memorial que obra a folio 65 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Las señoras LUCY OSORIO LONDOÑO y DEYANIRA GARZÓN VALBUENA, llamaron a juicio a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, con el fin de que se declarara que las terminaciones de sus contratos de trabajo eran nulas por apoyarse en el Decreto 1615 de junio de 2003, el cual es abiertamente inconstitucional e ilegal, que entre las demandadas se produjo una sustitución patronal y como consecuencia de ellos, se ordenara: a) Devolver el empleo a mis representadas en el cargo que venían desempeñando hasta el 31 de enero de 2004, b) Pagarle a mis, poderdantes los salarios correspondientes a todo el tiempo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos, c) Pagarle a mis poderdantes las prestaciones sociales (legales y convencionales) correspondientes a todo el lapso comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos, d) Pagarle a mis poderdantes los auxilios legales de vacaciones y las primas legales de vacaciones correspondientes a todo el tiempo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos; e) Pagarle a mis poderdantes los Subsidios en Dinero que les habría pagado el Sistema de Compensación Familiar si hubieran tenido su contrato vigente, correspondiente a todo el tiempo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos; f) Pagar a las entidades del Sistema Integral de Seguridad Social a las que los poderdantes se encontraban afiliados al momento de sus ineficaces despidos las cotizaciones a la seguridad social por los riesgos de EGM e IVS, correspondientes a todo el periodo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos; g) Pagar a mis poderdantes la totalidad de perjuicios (materiales y morales) causados con la terminación de sus contratos.

Además, solicitó la indexación de las condenas, fallo extra y ultra petita y costas. Igualmente propuso pretensiones subsidiarias en cuatro grupos, así: PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Piden que en caso de desestimarse la pretensión principal, una vez probados los hechos de la demanda, se declare que las demandante prestaron sus servicios personales a las demandadas, que operó la sustitución patronal entre “TELECOM” y “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.” y que las terminaciones de los contratos de trabajo de aquellas, son nulas por no haberse tramitado ante el Ministerio de la Protección Social la autorización para efectuar despidos colectivos a que se refiere el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, que entre las demandadas se produjo una sustitución patronal y como consecuencia de ellos, se ordene: a) Devolver el empleo a mis representadas en el cargo que venían desempeñando hasta el 31 de enero de 2004, b) Pagarle a mis, poderdantes los salarios correspondientes a todo el tiempo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos, c) Pagarle a mis poderdantes las prestaciones sociales (legales y convencionales) correspondientes a todo el lapso comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos, d) Pagarle a mis poderdantes los auxilios legales de vacaciones y las primas legales de vacaciones correspondientes a todo el tiempo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos; e) Pagarle a mis poderdantes los Subsidios en Dinero que les habría pagado el Sistema de Compensación Familiar si hubieran tenido su contrato vigente, correspondiente a todo el tiempo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos; f) Pagar a las entidades del Sistema Integral de Seguridad Social a las que los poderdantes se encontraban afiliados al momento de sus ineficaces despidos las cotizaciones a la seguridad social por los riesgos de EGM e IVS, correspondientes a todo el periodo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos; g) Pagar a mis poderdantes la totalidad de perjuicios (materiales y morales) causados con la terminación de sus contratos.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Pretende que en el caso de desestimarse las pretensiones anteriores, se declare que las terminaciones de sus contratos de trabajo fue unilateral y sin justa causa, y por ende los demandantes tienen derecho al reintegro establecido convencionalmente al momento de su despido sin justa causa y, en consecuencia se condene al pago de los salarios, prestaciones sociales (legales y convencionales), auxilio legal de vacaciones, cotizaciones a la seguridad social por EGM e IVS, subsidios en dinero pagados por el Sistema de Compensación Familiar, correspondientes a todo el tiempo transcurrido entre su despido y el momento de su efectivo reintegro, indexación, fallo extra y ultra petita y las costas.

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: En caso de no prosperar las anteriores súplicas, pide que se declare la sustitución patronal entre las demandadas, que las terminaciones de sus contratos de trabajo son nulas y no producen efectos, por haberse violado la protección temporal establecida en la Ley 790 de 2002 y, en consecuencia, se les condene a pagar: a) Devolver el empleo a mis representados en el cargo que venían desempeñando hasta el 31 de enero de 2004, b) Pagarle a mis poderdantes los salarios correspondientes a todo el tiempo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos, c) Pagarle a mis poderdantes las prestaciones sociales (legales y convencionales) correspondientes a todo el periodo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos, d) Pagarle a mis poderdantes los auxilios legales de vacaciones y las primas legales de vacaciones correspondientes a todo el lapso comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos; e) Pagarle a mis poderdantes los Subsidios en Dinero que les habría pagado el Sistema de Compensación Familiar si hubieran tenido su contrato vigente, correspondientes a todo el lapso comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos; f) Pagar a las entidades del Sistema Integral de Seguridad Social a las que los poderdantes se encontraban afiliados al momento de sus ineficaces despidos las cotizaciones a la seguridad social por los riesgos de EGM e IVS, correspondientes a todo el lapso de tiempo comprendido entre su ineficaz despido y el momento en que se de cumplimiento a la sentencia que anule la terminación de sus contratos; g) ) Pagar a mis poderdantes la totalidad de perjuicios (materiales y morales) causados con la terminación de sus contratos.

CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Solicita que en caso de que no prosperen los pedimentos anteriores, se declare que las terminaciones de sus contratos de trabajo fueron unilaterales y sin justa causa. Que se declare que TELECOM-en liquidación no les reconoció la diferencia de salario correspondiente al cargo efectivamente desempeñado por ellas, ni liquidó y pagó en debida forma ni oportunamente sus prestaciones sociales e indemnizaciones e igualmente que se declare que Telecom- en liquidación no dio cumplimiento al artículo 6° de la Convención Colectiva 1998-1999.

En consecuencia, pide que se condena al pago de: a) La diferencia de sueldo entre el cargo que ostentaban de Operador Servicios Telecomunicaciones y las verdaderas funciones desempeñadas de Técnico, durante el periodo comprendido entre el mes de julio del año dos mil uno hasta la fecha de su ilegal desvinculación de la entidad demandada. b) La indemnización plena de los perjuicios ocasionados por su despido (incluidos los perjuicios morales y materiales y dentro de estos últimos el daño emergente y el lucro cesante). c) Así mismo que se le condene a dar cumplimiento al artículo 6° de la CCT 1998-1999 y en consonancia con ello que se realice a las demandantes los aumentos salariales correspondientes.

Que se le condene a pagar la diferencia entre la cantidad liquidada como prestaciones sociales y la suma a que verdaderamente tenían derecho si se hubiera aplicado la promoción automática a las demandantes y se hubiera tomado en cuenta todos los factores constitutivos de salario; que se le condene a pagar la diferencia entre la cantidad liquidada como indemnización y la suma a que verdaderamente tenían derecho si se hubiera aplicado la promoción automática y se hubieran tomado en cuenta todos los factores constitutivos de salario, la totalidad de su tiempo de servicios y la tabla indemnizatoria aplicable a los demandantes.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la señora DEYANIRA GARZÓN VALBUENA inició relación laboral el 1º de agosto de 1997 y la señora LUCY OSORIO LONDOÑO el 2 de septiembre de 1996, vinculadas mediante sendos contratos de trabajo a término indefinido. Relatan que el 10 de junio de 2003 fueron desalojadas de sus lugares habituales de trabajo por la fuerza pública y que TELECOM entró en liquidación a partir del 12 de junio de ese mismo año, de acuerdo con los Decretos 1603 a 1605 de 2003.

Dicen que se les suspendió el pago de sus salarios el 31 de enero de 2004, sin que se les enviara comunicación escrita que expresara de manera individualizada la razón de la terminación contractual. Continúa diciendo que al momento de la terminación unilateral e injusta del vínculo la señora GARZÓN VALBUENA se desempeñaba como operador de servicios telecomunicaciones, comisionada en la central AXE centro, en condición de técnica y la señora OSORIO LONDOÑO se desempeñaba como operador de servicios telecomunicaciones, comisionada en la central datos IDNX centro, en condición de técnica.

Refieren que durante el tiempo de vinculación estuvieron afiliadas al sindicato de trabajadores de TELECOM y les descontaban por nómina sus cuotas de afiliación. Aseguró que entre las empresas estatales demandadas operó sustitución patronal y que ante ellas agotaron reclamación administrativa (f.° 289 a 325, cuaderno 1). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada TELECOM EN LIQUIDACIÓN se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó los relativos a la vinculación laboral y extremo inicial, la existencia del sindicato de trabajadores, la suscripción de la convención colectiva de trabajo y la supresión ordenada por el Gobierno, por lo que no requería permiso para desvincular a las actoras.

Alegó el pago de la totalidad de derechos laborales y negó la sustitución patronal. En su defensa propuso excepciones de inexistencia de sustitución patronal entre “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP” y “TELECOM” en liquidación, falta de presupuestos de hecho y de derecho para el reintegro, inexistencia de la obligación de TELECOM para pedir autorización al Ministerio de Protección Social para el despido de los trabajadores, presunción de legalidad del Decreto 1615 y 2062 de 2003, pago e indemnización, buena fe, compensación, prescripción de la acción de reintegro y declaratoria de otras excepciones (f.° 328 a 345, cuaderno 1).

Por su parte, la demandada “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP” al contestar, se opuso a la totalidad de las súplicas del libelo. Manifestó que no le constaban los hechos relacionados con la vinculación laboral de las accionantes, extremos, afiliación sindical, terminación de la relación laboral, por ser hechos de terceros. Aceptó haber suscrito convenio de explotación de bienes, activos y derechos de carácter comercial para la prestación de los servicios de telefonía con Telecom, pero negó la sustitución patronal.

Propuso las excepciones de inexistencia de sustitución patronal, inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, buena fe, ausencia de mala fe, inexistencia de convención colectiva de trabajo, inaplicabilidad de normas de convenciones colectivas en las cuales no fue parte, inexistencia de la acción de reintegro, prescripción y compensación (f.° 444 a 530, cuaderno 1).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2009 (f.° 967 a 977, cuaderno 1), absolvió a las demandadas de todos los pedimentos del libelo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2010, confirmó la sentencia apelada por las demandantes (f.° 11 al 25, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en cuanto a la sustitución patronal decisiones de esta Corporación CSJ SL, 19 feb. 2008, rad.30815 y CSJ SL, 28 jul. 2009, rad.31952, con las cuales concluyó que, en razón a que las demandantes no continuaron prestando servicios en la nueva empresa no se acredita la figura de sustitución patronal.

Analizó el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, dijo que no se podía dar como confeso de la ejecución de las funciones del cargo de técnicas, pues no hubo renuencia a dar contestación a los interrogantes formulados en la medida que el absolvente es representante legal de Colombia Telecomunicaciones y no de Telecom, donde prestaban servicio las actoras.

Negó la petición de nivelación salarial, pues resultaba genérica y antitécnica, dado que no se especificó cuál era el cargo y la remuneración que corresponde a los técnicos, ni aportó prueba alguna que lograra establecer remuneración diferente a la recibida. En lo que tocó, a la indemnización moratoria por no pago de prestaciones, cesantías e indemnización por despido injusto tardía e incompleto, dice que no fue incoada en el libelo inicial, por lo que es imposible su estudio.

Tampoco encontró el ad quem que las cesantías hubiesen sido pagadas en forma incompleta, pues no se especificó qué factores salariales no fueron incluidos en la liquidación de éstas, ni que fuera posible aplicar la promoción automática establecida convencionalmente, pues es de las llamadas clausulas obligacionales que consagran un procedimiento para el cumplimiento de deberes recíprocos entre las partes, luego al no demostrarse la realización del proceso, es imposible su imposición. Por último, descartó la alzada, la súplica de reliquidación de la indemnización por despido injusto por incumplimiento de la norma convencional 1994-1995, por no haber sido formulada en el inicio del proceso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°26 cuaderno del Tribunal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia la modifique en la forma solicitada en la demanda: (f.° 9 cuaderno de la Corte). a) Modifique la Absolución a TELECOM EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y las condene a la reliquidación del pago de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria. b) Modifique la Absolución a TELECOM EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y las condene al reconocimiento y pago del mayor valor de salario con relación al verdadero cargo desempeñado por las demandantes.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal por violación indirecta de los artículos 4, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 16, 20 del CST; artículos 1, 5, 19, num.6º del art. 26 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; art. 3º de la Ley 64 de 1946; artículos 13 y 58 del DL 1042 de 1978; artículos 3 y 5 del DL 1045 de 1978; artículos 1494, 1495, 1602, 1614, 1626, 1627 y 2056 (sic); art. 8º de la Ley 153 de 1887; artículos 50, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS; art.210 del CPC, « al no dar aplicación a la confesión ficta en contra del TELECOM en liquidación con relación al verdadero cargo ocupado por las demandantes».

Para demostrar el cargo dijo que el juez de apelaciones, no tuvo en cuenta lo que se señaló en el punto 3.7 del memorial de alzada en cuanto al verdadero cargo desarrollado por las actoras. Manifestó que no atendió la declaración de confeso que se hizo en la audiencia del 19 de abril de 2006 (f.° 762 y 763), junto con la audiencia vista a folios 701 a 705, que a su entender los jueces de instancia no le dieron la trascendencia que correspondía. Se duele que haya sido confirmada la decisión de primera instancia, sin el análisis del testimonio de ANGEL OVER ROMERO MESA que da cuenta la prestación de servicios de técnicos en la central de Datos IDNX.

Adujo que la documental obrante a folio 100 contiene un beneficio convencional que no fue tenido en cuenta, pese a que el documento no fue tachado y a que las actoras se capacitaron para el cargo de técnico que desempeñaban, con el conocimiento de la entidad, quien no les efectuó el reconocimiento deprecado y que da lugar, además, a la reliquidación de la indemnización y al pago de la indemnización moratoria (f.° 10 a 14 cuaderno de la Corte).

RÉPLICA El apoderado del PAR TELECOM señala que el recurso adolece de defectos técnicos, en la medida que solicita que una vez anulada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia debe modificarla, siendo esto imposible, pues, una vez anulada es inexistente. Señala que el cargo se sustenta en la supuesta declaratoria de confesión ficta del representante legal de Telecom, la cual no se produjo, lo que deja sin piso el recurso (f.° 33 al 38 cuaderno Corte).

El opositor “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP” solicita el rechazo del cargo, por cuanto no existe claridad y precisión en lo relativo a los errores de hecho o de derecho en que incurrió el juzgador de segundo grado, cuáles fueron las pruebas erróneamente estimadas o inapreciadas y lo que ellas demuestran (f.° 41 al 48, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Empieza la Sala por señalar que le asiste parcialmente razón al opositor TELECOM en liquidación en lo que tiene que ver con el defecto en la redacción del alcance de la impugnación, puesto que el objetivo del recurso extraordinario, es la nulidad de la sentencia de segundo grado, –o excepcionalmente la de primer grado, en casación per saltum —, de modo que si prospera el recurso, la sentencia desaparece, y no hay lugar a modificarla, ni a revocarla, lo procedente es dictar una en su remplazo, esta sí encaminada a revocar o modificar total o parcialmente la de primera instancia. Sin embargo, la falencia anotada puede ser superada por la Sala, luego de un sano ejercicio de interpretación se concluye que lo pedido en sede de instancia es la revocatoria de la absolución proferida por el a quo en los dos puntos específicamente señalados, valga reiterar: a) la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa y su correspondiente indemnización moratoria; y, b) el mayor valor de salario en relación con el cargo desempeñado por las demandantes.

Bajo ese supuesto se estudiarán ambos cargos, iniciando por el ya planteado. Se duele la censura de la falta de atención dada a la declaratoria de confesión ficta al representante legal de TELECOM en liquidación, que se produjo en audiencia del 19 de abril de 2006, folios 762-763 del cuaderno del juzgado. Al respecto, advierte la Sala que el cargo, en los términos en los que se presenta, no cumple con las reglas mínimas que lo gobiernan, pues no se indica la causal o motivo de casación, pues allí se alude a la violación medio, que en verdad no es una de aquellas.

Y es que, según jurisprudencia de la Sala, cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino que se dirigen a cuestionar los requisitos que la ley exige para su producción, aducción o validez, se está en presencia de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan esos aspectos, evento en el cual el ataque debe formularse por la vía directa, pues antes de incurrir en un error de hecho manifiesto, se infringió la ley instrumental que regula las pruebas, tal como se precisó, entre otras, en sentencia de casación CSJ SL, 4 dic 2012.

Rad. 44467, reiterada en la sentencia CSJ SL 11222-2017. Igualmente acusa de inapreciado el precepto convencional contenido a la cláusula 25 de la CCT vigente para los años 1998-1999, siendo tal afirmación alejada de la realidad, toda vez que a folio 24 del cuaderno del tribunal, inciso 2º, se observa que el juez de apelaciones si apreció tal prueba, pero se abstuvo de pronunciarse por no haber sido un hecho alegado, debatido y decidido en la primera instancia. Posición que acoge en su integridad ésta Sala, toda vez que, en aras a garantizar el debido proceso, mal podrían aceptarse hechos y pretensiones no discutidas en las instancias.

Finalmente, con respecto al testimonio del señor ANGEL ROMERO MESA, que acusa de no ser apreciado, es menester recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 no se encuentra la declaración de terceros o testimonio, dentro de aquellos medios probatorios calificados para valorar en casación y destruir el principio de acierto y legalidad que cobija la sentencia. En este orden de ideas, el cargo se desestima.

CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal por violación directa de los artículos 4, 25, 29, 53 y 55 de la Constitución Política, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 16, 19, 20, 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; artículos 1, 5, 19, num.6º del art. 26 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; art. 3º de la Ley 64 de 1946; artículos 13 y 58 del DL 1042 de 1978; artículos 3 y 5 del DL 1045 de 1978; artículos 1494, 1495, 1602, 1614, 1626, 1627 y 2056 (sic); art. 8º de la Ley 153 de 1887; artículos 50, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS; art.24 del D 1615 de 2003, «al no ordenar la reliquidación de la indemnización, al manifestar que el despido de que fueron víctimas las demandantes está amparado por la presunción de legalidad y no dar aplicación a la interpretación gramatical con relación a la indemnización ».

La argumentación que sustenta el ataque, fue desarrollada, así: De acuerdo con la documental existente a folios 205 y 241, a las trabajadoras demandantes se les notificó la supresión del cargo y por ende la terminación de sus contratos, en fecha posterior a la indicada por la entidad demandada; no es la supresión del cargo la que establece cuando termina o no el contrato de las trabajadoras, sino que la misma se presenta cuando las trabajadoras son notificadas en forma personal sobre tal hecho; dentro del expediente se puede establecer que la carta de despido fueron fechadas el 22 de enero de 2004, y sus efectos los hicieron correr a partir del 31 de enero de 2004, y que la misma fue remitida a las trabajadoras demandantes a partir de febrero del año 2004, sin que la entidad demandada haya demostrado en qué fecha notificó a las demandantes sobre la terminación del mismo; hecho que no ocurrió como ella alega el día 31 de enero de 2004.

La reliquidación de la indemnización hace parte de las peticiones establecidas al numeral 2.5 titulado como: CUARTA PRETENSION SUBSIDIARIA, por ello se pide su declaración como incumplimiento en el numeral 2.5.3, obrante a folio 295 del expediente. De igual manera, se solicita el reconocimiento y pago de la reliquidación de la indemnización, teniendo en cuenta todos los factores salariales y la tabla indemnizatoria (ver folio 295 vuelto) aplicable a las trabajadoras demandantes.

A folio 40 del expediente, existe el artículo quinto de la Convención Colectiva 1994 -1995, en el cual se estableció la indemnización en caso de despido injusto, norma que no fue debidamente aplicada por los encargados de realizar la liquidación de las prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores de TELECOM. El tribunal se equivocó al no darle la validez a estos documentos que fueron debidamente aceptados por las partes en contienda.

En el presente caso se trata de hacer una interpretación gramatical de la norma convencional, la cual fue debidamente clarificada con el concepto expedido por la Academia Colombiana de la Lengua, correspondiente de la Real Academia Española, con fecha octubre 1 de 2003, el cual obra a folios 145 y 146 del expediente, allí se deja especificado claramente que la preposición "sobre" establecida en el Artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 -1995 significa "además de", por ello establece como conclusión: "A los cuarenta y cinco (45) días de salario que le corresponden al trabajador por un tiempo de servicio no mayor de un año se le suman los quince (15) días adicionales para un total de sesenta (60), y así en todos los casos proporcionalmente por fracción." Prueba que no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Bogotá; documento que no fue objetado por las entidades demandadas, razón por la cual tiene plena validez.

La entidad demandada ha debido aportar la hoja de vida de las trabajadoras demandantes, hecho que no realizó, motivo por el cual se debe dar aplicación al artículo 31 del C.P.T. y dar como ciertos los hechos que se pretendían demostrar con ella, que en el caso sub examine es el no pago completo de la indemnización por despido sin justa causa.

De acuerdo con la documental antes señalada, a las trabajadoras demandantes, la entidad demandada adeuda a título de indemnización una suma por año trabajado en cuantía de cuarenta y cinco (45) días de salario, ya que la indemnización no fue liquidada en la forma en que se redactó en el Artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995.

Si el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá hubiese analizado la documental antes reseñada, habría ordenado la reliquidación de la indemnización por despido injusto de las trabajadoras demandantes, de acuerdo con la interpretación gramatical en la forma señalada por la Academia Colombiana de la Lengua correspondiente con la REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, junto con la consiguiente orden de pago de la indemnización moratoria.

Al no haber efectuado la liquidación de la indemnización como legalmente corresponde, procede en forma obligatoria la consecuente condena por concepto de indemnización moratoria. Por los errores señalados estimo que la Sentencia debe casarse en la parte precisada RÉPLICA Los opositores plantean en sus escritos, en similares términos, la petición de declarar impróspero el cargo.

Aseguran que éste cargo se encuentra mal planteado, pues pese a haberse encaminado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, el recurrente no está de acuerdo con aspectos probatorios de la decisión (f.° 33 a 38 y 41 a 48 cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Se comienza por advertir que, tal como lo sostienen los opositores, el censor incurre en el yerro de encaminar el ataque por la vía directa, implicando la aceptación de los supuestos de hecho en que basó el Tribunal sus conclusiones, esto es, que a las actoras les fue terminado el contrato de trabajo por supresión del cargo, previo pago de la indemnización, a partir del 1º de febrero de 2004, que el salario devengado por las actoras fue de $1.018.934, el último cargo desempeñado fue de Operador del Servicio de Operaciones.

Sin embargo, en desarrollo del cargo alude cuestiones meramente fácticas relacionadas con la valoración probatoria, y como lo ha dicho insistentemente la Sala de Casación Laboral de Corte, la vía directa se identifica con debates jurídicos relacionados con el entendimiento de una norma o la selección de ésta o su desconocimiento, en tanto que por la vía indirecta se concluye la violación de la ley a través del análisis y discusión de los medios probatorios, previa demostración de los desatinos en que haya incurrido en el fallador de segundo grado.

Ahora bien, incluso si se pasara por alto el error de técnica en que incurre el casacionista, es imposible llevar a buen destino sus pedimentos, pues, si continuáramos entendiendo como suficientemente satisfecha la argumentación con que se pretende demostrar el desacierto del tribunal, lo cierto es que hizo el recurrente una mezcla incomprensible de pedimentos relacionados con la pretensión cuarta subsidiaria, con una nueva petición, derivada de la cláusula 5ª de la CCT vigente para los años 1994-1995.

Es así como el numeral 2.5.3 se solicita «que se declare que Telecom- en liquidación no dio cumplimiento al artículo 6º de la Convención Colectiva 1998-1999», misma que se repite en el literal c) del punto 2.5.4 y al plantear el cargo en casación se solicita que se aplique « el artículo quinto de la Convención Colectiva 1994 -1995, en el cual se estableció la indemnización en caso de despido injusto, norma que no fue debidamente aplicada por los encargados de realizar la liquidación de las prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores de TELECOM» Claramente en las instancias se debatió sobre la base de unas peticiones, sustentadas a su vez, algunas de ellas, en una convención colectiva de trabajo, de manera que no puede en el recurso extraordinario variar las pretensiones o el sustento de éstas, máxime cuando emergen de normas especiales que operan únicamente entre las partes, como lo son las convencionales, por lo que los operadores de instancia no podían estudiarlas y decidir conforme a ellas.

Este punto fue igualmente advertido por el juzgador de alzada y, aun así, se insistió en el recurso extraordinario. En sentencia CSJ SL, 1º abr. 2008, rad. 29.040, la Corte enseñó: «Variar el sentido de la controversia probatoria en el ámbito de la casación, para debatir en ella aspectos no discutidos en la extensión del juicio o derivar de la probanza alcances no planteados en forma oportuna en la polémica procesal, conduce a desconocer el derecho de defensa y contradicción» Por lo antes dicho, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las demandantes, toda vez que hubo réplica, se fijan éstas en $3.500.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUCY OSORIO LONDOÑO y DEYANIRA GARZÓN VALBUENA, contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00