CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46876 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL11964-2015 Radicación n.° 46876 Acta 30 Bogotá, D. C., dos (02) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora BELÉN BOTELLO PEÑARANDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 9 de febrero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora Belén Botello Peñaranda presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener que se declarara la existencia de un «contrato realidad», vigente entre el 2 de mayo de 1995 y el 25 de junio de 2003 y que, como consecuencia, se dispusiera el pago a su favor de las prestaciones sociales causadas durante todo el vínculo, «…o en su defecto contrato por contrato…» Pidió también, entre otras cosas, el reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949 y la Ley 244 de 1995.

Señaló, para tales efectos, que estuvo vinculada con la entidad demandada a través de un «…contrato realidad…», como trabajadora oficial, desde el 2 de mayo de 1995 hasta el 30 de junio de 2003; que desempeñaba el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales – Coordinación de Servicios de Enfermería - y cumplía sus labores con eficiencia y responsabilidad; que devengaba un salario igual a $825.740.oo mensuales y cumplía turnos de 8 horas diurnas y nocturnas, de lunes a domingo; que estaba sometida a la subordinación de la demandada y recibía órdenes; que nunca fue afiliada al sistema integral de seguridad social, en pensiones, salud y ARP, ni recibía subsidio familiar; que era beneficiaria de la convención colectiva aplicable a los trabajadores oficiales de la entidad y no le fueron canceladas las prestaciones sociales y demás beneficios laborales perseguidos con la demanda; y que la jurisdicción ordinaria laboral era competente para conocer de sus súplicas.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió que la demandante le había prestado sus servicios, pero aclaró que había sido de manera independiente, a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, por lo que no había pagado prestaciones sociales, ni cumplido con la afiliación al sistema de seguridad social, además de que, a partir del 26 de junio de 2003, había sido incorporada a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, de manera automática y sin solución de continuidad.

Frente a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no eran tales. Propuso las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de la acción, buena fe del ISS, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993 e inexistencia de una relación continua e ininterrumpida.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta profirió fallo el 18 de junio de 2009, por medio del cual condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de cesantía, intereses sobre la cesantía, primas de servicio, primas convencionales adicionales, compensación en dinero de las vacaciones y «…la indemnización moratoria a razón de $27.546.66 diarios a favor de la parte actora y a partir del día primero (1) de Octubre del 2003, hasta que se efectúe el pago total de las obligaciones al aquí demandante.» Absolvió respecto de las demás pretensiones y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través de la sentencia del 9 de febrero de 2010, declaró la existencia de un contrato de trabajo que había ligado a las partes, entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003; modificó el monto de las condenas por cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicios, vacaciones y prima de vacaciones; revocó el numeral segundo de la sentencia apelada, en cuanto había impuesto la indemnización moratoria, y en su lugar, absolvió de dicha pretensión y ordenó la indexación de las sumas debidas.

Impuso también el pago de los aportes al sistema de pensiones, por el lapso de vigencia de la relación laboral, por medio del bono pensional correspondiente, y confirmó en lo demás la sentencia impugnada. Para fundamentar su decisión, en la parte que interesa al recurso de casación, el Tribunal confirmó que estaban demostrados todos los elementos de un contrato de trabajo único e ininterrumpido, cuyos extremos debían ser adoptados desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, en la medida en que, antes y después de dichos períodos, por virtud de la naturaleza del vínculo que ostentaba la actora, el conocimiento de cualquier reclamo debía ser conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Luego de ello, precisó que la excepción de prescripción debería operar de manera parcial, frente a las acreencias causadas con anterioridad al 22 de junio de 2003, en vista de que la reclamación administrativa se había presentado el 22 de junio de 2006. Con vista en ello, liquidó las acreencias correspondientes a primas de servicios, vacaciones, intereses a la cesantía y prima de vacaciones, pues, respecto del auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, el subsidio familiar y la recompensa o subsidio por servicios prestados, estimó que no se cumplían las condiciones necesarias para imponer condena.

Dedujo también que la entidad demandada estaba en la obligación de emitir un bono pensional, para cubrir los aportes pensionales causados durante la vigencia de la relación laboral, y liquidó la cesantía, con la advertencia de que dicha acreencia debía pagarse «…cuando se termine la relación laboral o cuando por ley tenga derecho a los anticipos…» Por último, frente a la indemnización moratoria, expuso: 1.- Por último, la Sala se refiere a la indemnización moratoria consagrada en el decreto 797 de 1949 en su artículo 1, parágrafo 2 establece: “PARÁGRAFO 2o.

Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas conforme al artículo 4º de este decreto, solo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el despido o el retiro del trabajador. Dentro de este término los funcionarios o entidades deberán efectuar la liquidación y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a dicho trabajador.” De acuerdo con la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si la empleada fue desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleada pública para dicha fecha la actora, en este sentido en diversos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha indicado: “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“ “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”. 2.- Frente a la abrumadora claridad del precedente en cita, será menester para la Sala revocar la indemnización moratoria contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada del 18 de junio de 2009, emanada del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de San José de Cúcuta.

Sin Costas en segunda instancia. (Resaltado original). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, profiera la sentencia de reemplazo correspondiente, en la que acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de «…violar, en forma directa, por falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los artículos 11, de la Ley 6ª de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales.» En la demostración del cargo, el censor alega que el Tribunal no aplicó las normas incluidas dentro de la proposición jurídica y estaba obligado a hacerlo, a pesar de que no hubieran sido invocadas en la sustentación jurídica de la demanda, pues con base en los hechos y pretensiones de la misma, no había razón alguna para revocar la condena que había impuesto el a quo, por concepto de indemnización moratoria.

Reproduce, en apoyo de su disertación, una sentencia del 26 de junio de 1986, sin indicar su radicación, que prevé la obligación del juez laboral de aplicar los textos legales que encuentre pertinentes, sin que las partes tengan que acudir a fórmulas sacramentales en su defensa jurídica, de lo que deduce que el Tribunal violó la ley sustancial al no prohijar la condena por indemnización moratoria, a pesar de que se encontraban demostrados todos sus elementos.

Insiste, para tal efecto, en que en el proceso había quedado plenamente demostrada la existencia del contrato de trabajo, así como la falta de pago de la entidad demandada de varias de las prestaciones que le correspondían a la trabajadora, como la cesantía, de manera que la sanción por mora se tornaba plenamente procedente. Dice también que en el expediente se encuentra acreditado que el juzgador de primer grado tuvo en cuenta todos los hechos y circunstancias constitutivas de la mala fe de la entidad demandada, por lo que el Tribunal se rebeló de manera injustificada contra las normas que regulan la imposición de la indemnización moratoria.

VII. RÉPLICA La apoderada del Instituto de Seguros Sociales le endilga falencias técnicas al alcance de la impugnación, por falta de precisión y, respecto de los dos primeros cargos, aduce que, a pesar de estar encaminados por la vía directa, se refieren inapropiadamente a cuestiones fácticas. Alega también que el censor no especifica los términos del presunto error de derecho que denuncia y que, de cualquier manera, el Tribunal no se rebeló contra las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, pues infirió válida y congruentemente que no había lugar a la imposición de la indemnización moratoria, por haberse garantizado la continuidad de la relación laboral de la demandante y porque el Instituto de Seguros Sociales había actuado de buena fe.

VIII. CONSIDERACIONES El cargo contiene varias inconsistencias que le restan cualquier posibilidad de éxito. En primer lugar, como lo destaca la oposición, el alcance de la impugnación es impreciso, en tanto no se especifica cuáles puntos de la sentencia impugnada deben ser casados y qué proceder debe acometer la Corte en sede de instancia. Ello teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal fue parcialmente favorable a los intereses de la recurrente.

Igualmente, el cargo se refiere a una «…falta de aplicación…», que no está consagrada como modalidad de violación de la Ley en la casación del trabajo y que la Corte podría asimilar al concepto de infracción directa. Asimismo, acusa el quebrantamiento de una serie de disposiciones relacionadas con la condición resolutoria envuelta dentro de los contratos de trabajo y la liquidación y pago de la cesantía, que nada tienen que ver con la situación en disputa.

En ese sentido, el censor no menciona, siquiera someramente, el artículo 1 de la Ley 797 de 1949, que regula la imposición de la indemnización moratoria que se discute en casación. Por otra parte, en el cargo se abordan cuestiones fácticas ajenas a la vía por la cual se encamina la acusación, como las que tienen que ver con la vigencia del contrato de trabajo, la falta de pago de prestaciones sociales y la buena fe de la entidad demandada.

Aunado a lo anterior, si se entendiera que el cargo está encaminado a denunciar una infracción directa del artículo 1 de la Ley 797 de 1949, porque el Tribunal, como se dice allí, «…desconoció los preceptos que regulan la imposición de una indemnización en caso de mora…», la Corte encontraría que dicha Corporación no despreció la referida norma, por ignorancia o por rebeldía, sino que, por el contrario, la citó expresamente dentro de sus consideraciones y analizó con suficiencia la posibilidad de imponerle a la demandada la sanción que allí se contempla.

La censura tampoco discute en sus reflexiones las verdaderas razones que tuvo en cuenta el Tribunal para revocar la decisión del a quo, en cuanto impuso el pago de indemnización moratoria, y que se pueden resumir en que: i) la norma prevé la sanción solamente para el caso en el que opera un «…despido o retiro del trabajador…»; ii) y que en este caso no hubo despido, ni mucho menos retiro, pues la trabajadora tuvo continuidad en su vínculo, luego de la expedición del Decreto 1750 de 2003.

En el cargo se arguye insistentemente que los juzgadores de instancia estaban en la obligación de referirse a la indemnización moratoria, así no se hubieran expuesto los fundamentos jurídicos respectivos dentro de la demanda, cuestión que nunca estuvo en duda, pues, se repite, el Tribunal estudió el tema y trajo a colación las normas que resultaban pertinentes, solo que no encontró configurados los supuestos de hecho necesarios para su aplicación. El cargo es infundado.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por haber incurrido en una «…infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquellos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.» En la demostración del cargo, el censor afirma que, a pesar de haberse encontrado demostrados todos los elementos constitutivos de la indemnización moratoria, el Tribunal revocó la condena que se había impuesto en torno al punto, «…asumiendo una postura incongruente e incoherente con aquellos, y con la demanda.» Sostiene, en ese sentido, que en la sentencia gravada se quebrantó el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que impone el deber de proferir sentencias congruentes, pues mientras que el «…señor Juez Laboral del Circuito que falló en primera instancia, no se salió de los hechos que fueron materia de debate y, por lo tanto, su providencia no afectó el principio de la congruencia o de la consonancia…» el Tribunal «…concluyó caprichosamente que la indemnización era improcedente, alegando, de manera incongruente, unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad pública demandada.» Reitera que el juzgador de primer grado estaba facultado para pronunciarse en torno a la petición de indemnización moratoria y que la resolvió válidamente, por encontrar mora en el pago de las acreencias laborales de la trabajadora, sin una razón válida que la justificara, por lo que en la sentencia recurrida se quebrantaron disposiciones procesales, que sirvieron como medio para el desconocimiento de otras normas legales y constitucionales, como el artículo 53 de la Constitución Política, que establece los principios mínimos aplicables al derecho del trabajo.

X. CONSIDERACIONES El censor incurre nuevamente en una serie de impropiedades, que le restan cualquier prosperidad a su acusación. Así, el cargo se encamina por la vía indirecta y, a pesar de ello, no se ocupa de señalar los presuntos errores de hecho que habría cometido el Tribunal, ni las pruebas calificadas cuya falta de valoración, o indebida apreciación, habría dado lugar a ellos.

De igual forma, se menciona la presunta comisión de un «…error de derecho…», sin que se explique por qué razones el Tribunal dio por demostrado un hecho a través de un medio probatorio no permitido por la Ley o dejó de advertir alguna prueba solemne, que es lo que constituye un yerro de esta naturaleza. Adicional a lo anterior, el cargo parte de una premisa fáctica errónea, pues supone que el Tribunal dio por «…demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria…», cuando ocurrió todo lo contrario, ya que dicha Corporación descartó la sanción, precisamente por no haber encontrado acreditados los elementos contemplados en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que legitimaban su imposición. De otro lado, el censor no explica suficientemente por qué razones el Tribunal habría quebrantado los principios de congruencia y consonancia, además de que tampoco menciona dentro de la proposición jurídica el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil o el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Al margen de ello, la Sala no avizora alguna infracción de los referidos principios, pues el tema de la indemnización moratoria fue introducido en la demanda, discutido en el proceso, analizado por el juzgado y recurrido en apelación, por lo que el Tribunal estaba en la libertad de estudiar todos los elementos configurativos de la sanción, así como los que impedían su imposición. El recurrente insiste una y otra vez y sin mucho sentido, en que los jueces de instancia estaban en la facultad y en la obligación de analizar la indemnización moratoria, cuando lo cierto es que nadie puso en duda tal situación y el Tribunal cumplió con el respectivo estudio del tema.

Vale decir, por último, que las precisas razones que tuvo el Tribunal para revocar la condena por indemnización moratoria no fueron controvertidas, de manera que siguen soportando las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia gravada. El cargo es infundado. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida por haber incurrido en una interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y de los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003.

En desarrollo de su acusación, luego de transcribir la parte pertinente de la decisión del Tribunal, el censor argumenta: Fácilmente puede observarse cómo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al interpretar las normas como lo hizo, incurrió en manifiesto error, en razón a que le dio a dos relaciones la misma naturaleza. En efecto, una es la situación jurídica que se deriva de un contrato, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador o patrono; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste, a las normas que crean y definen las funciones del empleo, que se traduce en su decisión de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo.

No podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibujase la relación contractual, afirmando que ésta no termina, o mejor, que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que, real y efectivamente, la relación contractual – como acuerdo de voluntades, repito – cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente.

Si la interpretación hubiera sido la correcta, necesariamente la sentencia tendría que haber sido diferente, puesto que el Tribunal se hubiese visto obligado a reconocer que el contrato de trabajo terminó, por causas imputables al empleador y que, además, al no haber éste pagado el auxilio de cesantía y demás derechos laborales que le correspondían, debía liquidarse la indemnización moratoria, conforme lo dispone la Ley.

XII. RÉPLICA La apoderada del Instituto de Seguros Sociales subraya que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea que se denuncia en el cargo, al determinar que no procedía el pago de la indemnización moratoria, porque, por virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad de la relación laboral de la demandante, además de que así lo ha definido esta Sala de la Corte en sentencias como la del 25 de junio de 2008, rad. 32658.

XIII. CONSIDERACIONES En realidad el censor no controvierte la interpretación del Tribunal con arreglo a la cual, el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 consagra la indemnización moratoria «…solamente en el evento de despido o retiro del trabajador », que fue la premisa jurídica básica sobre la que se soportó la decisión recurrida. Por otra parte, en cuanto a los efectos jurídicos de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, específicamente frente a sus relaciones laborales, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 es diáfano al señalar que los servidores «…quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto…», de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al asumir que no había operado un retiro o despido del trabajador, como lo alega la censura.

Por último, vale decir que la posición del Tribunal con arreglo a la cual no procede la imposición de la indemnización moratoria, en los casos en los que no termina la relación laboral sino que se redimensiona, sin solución de continuidad, está acompasada con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno al tema. En la sentencia citada por el Tribunal, CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, que ha sido reiterada, entre otras, en las CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014, se explicó al respecto: La Corte estudiará en forma conjunta los tres cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, dado que acusan en esencia las mismas disposiciones y buscan idéntico objetivo, cual es, el quebrantamiento de la sentencia en cuanto se abstuvo de fulminar condena por indemnización por despido injusto y moratoria por el no pago oportuno de cesantías definitivas.

Y aunque la última de las acusaciones se orienta por el sendero fáctico, el debate que plantea en la sustentación es fundamentalmente jurídico y gira el torno al aspecto central de la controversia, atinente a si en los términos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, el paso de los servidores del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado creadas por esa normatividad, significó o no, la terminación de los contratos de trabajo con el ISS del personal incorporado.

No obstante las fallas de técnica que presenta el recurso y que fueron puestas de relieve por la oposición, lo cierto es que del conjunto abigarrado de normas que cita el censor como infringidas por el Tribunal en las proposiciones jurídicas de los distintos cargos, resulta rescatable en los términos del artículo 51 del Decreto 2351 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, la acusación por interpretación errónea del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en cuanto el Tribunal finca su fallo en decisión suya anterior contra la misma demandada, donde plasmó lo que era su entendimiento sobre la citada norma y que se constituyó en apoyo básico de la sentencia. El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“ “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por lo tanto, los cargos no prosperan. El cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.250.000.oo). XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de febrero de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BELÉN BOTELLO PEÑARANDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.250.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 25