CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 66860 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL11961-2015 Radicación n.° 66860 Acta n° 30 Bogotá, D. C., dos (02) de septiembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2013 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral que GILBERTO GUTIÉRREZ ESTRADA promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Gilberto Gutiérrez Estrada demandó al Banco Popular S.A., para que se declarara que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, desde el 21 de abril de 2009, junto con la actualización del ingreso base de liquidación de la prestación, las “mesadas atrasadas”, los intereses moratorios, las primas y los demás derechos pensionales legales y convencionales.

En sustento de sus peticiones, señaló que el 28 de agosto de 1973 ingresó a laborar al servicio del Banco Popular y, para el momento de interposición de la presente demanda, el vínculo laboral aún se encontraba vigente; que el 28 de agosto de 1993 cumplió los 20 años de servicios, durante los cuales siempre ostentó la calidad de trabajador oficial; que nació el 10 de octubre de 1954 y, por ende, cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2009; que se desempeñaba como Gerente de la Oficina Centro Mayor en la ciudad de Bogotá; que el salario básico que devengó en diciembre de 2012 fue de $3.498.307.oo y el promedio de $5.264.361.oo.

Sostuvo que el 28 de septiembre de 2012, solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la prestación pensional, no obstante, mediante comunicación del 17 de octubre de 2012, le fue negada; que en el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de octubre de 2008, se estableció un “auxilio de retiro por pensión de $3.757.332 a partir del 1° de enero de 2009 ”, el que desde el 1 de enero de 2010 debía incrementarse en el IPC más un punto cincuenta (1.50) y, desde el 1 de enero de 2011 en un punto setenta y cinco (1.75); y que, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012, devengó los siguientes valores: $39.074.747.01 por concepto de salarios, $1.749.702.29 por auxilio de alimento, $876.366.40 por auxilio de transporte, $11.151.438,17 por prima de servicios, $3’498.307.oo por prima semestral, $1.749.153.50 por prima anual, $5.713.901,43 por prima de vacaciones, $2’565.425,13 por vacaciones y $3’000.000 por premio Gerente- IPG.

El Banco Popular, en el escrito de contestación, aceptó el extremo inicial de la relación y la vinculación actual, así como el salario básico, el cargo desempeñado y la contestación por medio de la cual se le negó el derecho pensional. Aclaró que a partir del 21 de noviembre de 1996, el demandante ostentaba la calidad de empleado particular y que algunos de los conceptos enlistados no eran factor salarial y, por consiguiente, no podían incluirse para la liquidación del derecho pensional.

A renglón seguido, negó los supuestos fácticos relativos a la pensión de jubilación pretendida. Al respecto, señaló que su representada no era la llamada a reconocer y pagar el derecho pensional, habida cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no contaba con 55 años de edad y solo ostentaba una mera expectativa pensional; que el actor era un empleado activo y por ende tampoco procedía el reconocimiento del derecho pensional hasta tanto no hiciera dejación efectiva de su cargo; y que desde el inicio de la relación laboral con el Banco, el demandante había sido afiliado y se le cotizó al Instituto de Seguros Sociales, para la cobertura de los riesgos de IVM, “(…) hasta que voluntariamente se trasladó al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, circunstancia prevista por la Ley 100 de 1993 como causal para perder el régimen de transición, no obstante su regreso al SEGURO SOCIAL, por no haber acreditado los requisitos expuestos en la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002”.

En todo caso, indicó que en el evento que se llegara a concluir que el demandante no perdió el régimen de transición, era Colpensiones la que debía reconocer el derecho pensional sobre el promedio de lo cotizado y de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como medios exceptivos propuso los que denominó “prescripción”, “pérdida del régimen de transición”, “subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales o por el fondo privado de pensiones”, “inexistencia del derecho- inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985”, “falta de causa”, “inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda” y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 26 de septiembre de 2013, el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá declaró que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por tanto, tenía derecho a que la accionada le reconociera y pagara la prestación de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, desde el momento en que se hiciera efectivo el retiro del cargo que venía desempeñando.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 22 de octubre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia por medio de la cual adicionó la decisión recurrida por ambas partes, en el sentido de indicar que la pensión de jubilación “(…) deb[ía] ser reconocida por la entidad demandada hasta tanto Colpensiones le recono[ciera] al actor la pensión de vejez, fecha a partir de la cual estaría a cargo del Banco Popular S.A. solo el mayor valor, si lo hubiere, en relación con la pensión primigenia (…)”.

El Tribunal, en el fallo acusado, comenzó por indicar que no había sido objeto de discusión el extremo inicial del vínculo laboral, su vigencia actual y los 20 años se servicios que el actor había acumulado a 28 de agosto de 1993. En relación con la pérdida del régimen de transición alegado por la entidad bancaría, en razón del traslado al fondo privado, señaló que en el infolio obraba certificación expedida por Colpensiones, en la que se indicaba que el actor había retornado de la AFP y en la actualidad se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida, presupuesto del que se derivaba claramente que su retorno no se había rechazado y, por el contrario, se había cumplido cabalmente con los requisitos necesarios para ello; que si, en todo caso, el actor no completaba el requisito de rentabilidad, era Colpensiones la que debía otorgar un plazo para que el interesado realizara la consignación correspondiente, de conformidad con el criterio adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 062 de 2010.

En lo atinente al disfrute de la pensión y la forma de calcular el IBL, avaló lo considerado por el a quo. Ratificó, por una parte, lo imperioso del retiro del servicio para entrar a disfrutar el derecho pensional de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y en la sentencia CSJ SL 34685 de febrero de 2011, entre otras; así como la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a efectos de computar el IBL, habida consideración que tal ítem había quedado por fuera del régimen de transición. Frente a la compatibilidad del derecho pensional sostuvo que ese había sido un asunto respecto del cual el juzgador no se pronunció y que, en todo caso, debía adicionarse, pues si bien la afiliación y aportes que realizó la demandada al ISS en favor del actor no tenía la virtualidad de eximirlo del reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cierto era que la norma contemplaba la posibilidad de que su pago fuera relevado aunque fuera parcialmente por Colpensiones, una vez el actor causara la pensión de vejez, caso en el cual sólo quedaría a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere.

Por último, en lo relativo a la mesada 14, afirmó que aunque el juez no había aclarado su procedencia, era una circunstancia que le correspondía dilucidar a la entidad demandada, a la luz del Acto Legislativo nº1 de 2005 y en atención al monto de la pensión que se determinara al momento de su reconocimiento, a fin de establecer si superaba o no los 3 S.M.L.M.V de que trataba la norma.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, se absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que no fue replicado y enseguida se pasará a estudiar. V. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1945; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 literal c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989 y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

A efectos de la demostración del cargo, señala el censor que “la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”.

Critica al Tribunal por no considerar que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, pues, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los 55 años de edad, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales. Asevera que, el actor a 21 de noviembre de 1996, cuando mutó la naturaleza de la entidad bancaria, sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, de conformidad con lo enunciado en los artículos 17 de la Ley 153 de 1887 y 151 de la Ley 100 de 1993, así como en la sentencia C-147-97 proferida por la Corte Constitucional.

En esa línea, aduce que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que ya fue establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; y que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por último, hace alusión a una decisión del 25 de junio de 2009 de la Corte Constitucional, cuya radicación no identifica, para asegurar que el Instituto de Seguros Sociales, por ser una Caja de Previsión Social, le corresponde el reconocimiento de la pensión reclamada, una vez el demandante cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.

VI. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, en los que tampoco se dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Sin costas ante la ausencia de réplica de la parte opositora. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 22 de octubre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que GILBERTO GUTIÉRREZ ESTRADA promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12