CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1196-2022 Radicación n.° 87703 Acta 010 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN CARLOS HURTADO PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de abril de 2019, en el proceso que instauró contra MAYORISTAS AGRÍCOLAS SA.

I.

ANTECEDENTES Juan Carlos Hurtado Pérez llamó a juicio a Mayoristas Agrícolas SA, pretendiendo, en esencia, la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre ellos, por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1985 y el 23 de febrero de 2017, que terminó sin justa causa por parte del empleador; y, que, en su desarrollo devengó sumas que constituyeron factor salarial y no fueron tenidas como tal.

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de esas declaraciones, solicitó que se condenara a la demandada, al pago de indemnización por despido injusto, las sanciones consagradas en los artículos 65 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975; así como el reajuste de la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, teniendo en cuenta el monto realmente devengado; y, la indexación de las condenas.

Para fundar sus pretensiones expuso que, desde el 1 de diciembre de 1985, se vinculó en el cargo de gerente general y director comercial, a la compañía Distribuidora Sullanta SA, mediante un contrato laboral a término indefinido, y, desde el 20 de enero de 1987, ocupó sólo el primero; agregó que inicialmente prestó sus servicios en la ciudad de Ibagué, y, por disposición de la empleadora, fue trasladado a Bogotá. A continuación, sostuvo que mediante escrituras públicas de agosto 25 de 1999 y diciembre 19 de 2012, la sociedad Distribuidora Sullanta SA, cambió su nombre a Sucampo SA y Sucampo Sullanta SA respectivamente; y el 1 de enero de 2002 suscribió acuerdo de sustitución patronal con la compañía Mayoristas Agrícolas SA (empleador sustituto), para la que continuó desempeñando el mismo cargo y similares funciones; y que, ocupó además, la posición de miembro de la Junta Directiva de Sucampo Sullanta SA, cargo en el que, no suscribió contrato laboral, ni recibió pago alguno de salarios, prestaciones sociales, vacaciones o aportes al Sistema Integral de Seguridad Social.

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 3 Luego, afirmó que, el 6 de febrero de 2017, se celebró una reunión de la junta directiva de la que hacía parte, a la que asistieron los miembros e invitados que describió con nombres propios; que, en su desarrollo, tuvo un altercado con Iván Humberto Barrios Caicedo (quien fungía como miembro 3.° principal), desencadenándose un enfrentamiento físico y verbal que le causó lesiones físicas y psicológicas, como consecuencia de las cuales, el 14 de ese mismo mes, ingresó al servicio de urgencias de la Clínica del Country, donde obtuvo como diagnóstico el de «contusión del hombro y el brazo y contusión del tórax», aunado a padecimientos de estrés laboral y problemas con algunos miembros de la junta, que afectaron su estado de salud.

Asevera también, que el 13 de febrero de la misma anualidad, recibió un correo electrónico, remitido por Ana María Hurtado en calidad de gerente de Recursos Humanos de Mayoristas Agrícolas SA, en el que se le notificó el inicio de una investigación disciplinaria, con ocasión de los hechos ocurridos durante la citada junta en la compañía Sucampo Sullanta SA, al que le adjuntaron acta de descargos, cuyo cuestionario debía ser contestado a más tardar al día siguiente.

Continuó, afirmando que diligenció lo que le correspondía conforme a lo indicado, y se opuso, por considerar que existía falta de competencia para iniciar un asunto de tal categoría, por hechos ocurridos en una sociedad con la que no sostenía ningún vínculo laboral; y, Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 4 agregó, que las versiones libres de los testigos incluyeron una narración de los hechos que faltaba a la verdad.

Relató a continuación, que el 23 de febrero siguiente, la mencionada gerente, le entregó la carta de terminación del contrato de trabajo, justificada en las presuntas agresiones físicas y verbales a Andrés Guzmán (gerente general y cónyuge de aquella) e Iván Humberto Barrios Caicedo; en la que se esgrimieron como causales los artículos 55, 56, 58 n.º 1 y 4, 62 n.º 2, 3 y 6 del Código Sustantivo de Trabajo, sin que se acreditara la existencia de un acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en contra del empleador, los miembros de su familia, personal directivo o socios, durante las labores o fuera del servicio; al considerar que lo ocurrido el día 6 de febrero, se dio con ocasión del ejercicio de sus funciones como miembro de la Junta Directiva de Sucampo Sullanta SA.

También relató, que su último salario mensual ordinario ascendió a $26.500.000; que en desempeño de sus funciones realizaba viajes dentro y fuera del país, de forma habitual y prolongada, que generaban viáticos habituales, derivados de manutención y alojamiento, los cuales, nunca fueron tenidos como base salarial, pese a que, por orden de su empleador, presentó las facturas de hoteles y alimentación, a título de gastos reembolsables, con las que, le realizaron las devoluciones respectivas.

De otro lado aseguró que la sociedad Mayoristas Agrícolas SA suscribió contrato de arrendamiento de un Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 5 inmueble ubicado en Bogotá, y por disposición de esta, él lo habitaba cuando se encontraba en la ciudad prestando sus servicios; del cual, la empresa asumió el pago mensual del canon, pero las cuotas de administración y de servicios públicos estuvieron a su cargo.

Agregó, que durante la vigencia de la relación laboral, le fueron suministrados varios vehículos para el cumplimiento de sus funciones y que, en 2003, 2006, 2009 y 2012 la compañía, a través de contrato de leasing, adquirió automóviles de cuyo uso, goce y tenencia fue titular, pero el pago de las cuotas fue realizado por la empresa; que posteriormente, en 2015, 2016 y 2017, mediante contrato de disponibilidad, puso su vehículo al servicio de la accionada a cambio del pago de la suma mensual de $1.624.000, recibiendo, además, un valor igual, a título extralegal de rodamiento, sin que esto fuera formalizado.

Afirmó, que el 6 de marzo de 2017, su empleadora le pagó la liquidación final del contrato, sin tener en cuenta los extremos laborales reales, ni los factores salariales por los conceptos de viáticos permanentes, auxilios de transporte y extralegal de rodamiento y beneficio de vivienda; ni le efectuó el pago correspondiente la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, de conformidad con los literales b), e) y d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990.

Para finalizar, narró que el 17 de abril de 2017, la demandada radicó en reparto de los juzgados laborales, el pago por consignación de una liquidación final, lo que le fue Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 6 notificado el 6 de mayo de 2017, con retardo de 73 días para cumplir con su obligación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, en resumen, aceptó lo relativo al salario ordinario devengado por el accionante, los asuntos administrativos realizados en la compañía y el vínculo con las sociedades mencionadas. Sostuvo a continuación que, contrario a lo dicho por el demandante, de los documentos aportados, se desprendía que la relación contractual inició el 20 de enero de 1987 y que, en los términos del artículo 272 del Código General del Proceso, desconocía los extremos contenidos en la denominada «constancia», pues esta, no atendía a la realidad.

Luego afirmó que, como el actor fungía como gerente general, era altamente posible, que, por su nivel jerárquico, solicitara este tipo de certificaciones a sus subalternos; finalmente negó que el traslado de domicilio del trabajador estuviera condicionado por ella, teniendo en cuenta que, por su cargo, era él quien decidía tales asuntos.

En lo que respecta a lo ocurrido en la citada junta directiva, aseguró que, al momento en que ocurrieron los hechos se encontraba reunido el personal de ambas sociedades y que, de manera unilateral, Juan Carlos Hurtado agredió físicamente a Iván Barrios, y, en forma verbal, a varios de los miembros que se encontraban presentes, incluido Andrés Guzmán Tello, quien intervino con el fin de Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 7 detener la violencia ejercida por el actor; del cual, consideró imposible que sufriese lesiones físicas o psicológicas derivadas del supuesto agravio, pues, no fue atacado.

Resaltó, además, que las pruebas presentadas por el demandante permitían evidenciar que su incapacidad se dio 8 días después de ocurrido el evento. Para continuar, aclaró que el despido fue justificado, y, para realizarlo, cumplió con el procedimiento establecido al interior de la empresa y con lo dispuesto en el artículo 115 del CST y en la sentencia CC C593-2014, respetando el debido proceso y el derecho de defensa; para lo cual, discriminó el trámite surtido y las pruebas aportadas para su demostración. Expuso también, que si bien, entre las compañías no existía un grupo empresarial o unidad de empresa, estas eran aliadas estratégicas y celebraban las reuniones de juntas directivas los mismos días; que el demandante tenía injerencia en ambas sociedades, tal como se verificaba, incluso, con la solicitud y trámite del proceso disciplinario en contra del señor Andrés Guzmán Tello, tema que fue discutido en las posteriores juntas en que participó el actor.

Para aclarar las calidades profesionales y familiares de los involucrados en los hechos, precisó que Juan Carlos Hurtado Pérez, quien fungía como gerente de Mayoristas Agrícolas SA, es hermano de Ana María Hurtado Pérez, gerente suplente de la sociedad; que, Iván Humberto Barrios Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 8 Caicedo, además de ostentar la calidad de miembro de la junta directiva de Sucampo Sullanta SA, es cónyuge de la referida señora Hurtado Pérez; y, Andrés Guzmán Tello, cuñado del demandante y gerente de esta última.

Por lo anterior, consideró demostrado el acto grave de violencia y malos tratos en contra de los miembros de la familia, cuyo escenario y fecha coincidieron para la celebración de las juntas directivas de ambas sociedades. En lo concerniente a la remuneración, sostuvo que los viáticos pagados correspondieron a viajes esporádicos y cortos, tal como podía verificarse en el material probatorio y en lo dicho por el demandante, sin que, en modo alguno, pudiera predicarse la habitualidad exigida por el artículo 130 del CST, y por consiguiente, los mismos no podían imputarse al salario; y, pidió tener en cuenta la manifestación realizada por el actor en cuanto a que, la compañía siempre reembolsó el valor de las herramientas de trabajo dispuestas para el ejercicio de sus labores.

Por otro lado, si bien, aceptó la existencia del documento denominado contrato de arrendamiento de vivienda entre Magro SA y Mauricio Galindo Hurtado, suscrito el 1 de febrero de 2015, enfatizó en que, fue celebrado de manera autónoma e inconsulta por parte del demandante, en calidad de gerente; en una actuación completamente irregular y sin contar con la debida autorización de la junta directiva; asunto que, por su gravedad, fue tratado en diciembre de 2016 cuando se ordenó su cancelación. Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 9 También tildó de mala fe lo relatado por el accionante en comunicación del 1 de febrero de 2017, donde, contrario a lo que indica en la demanda, reconoce que los valores fueron cancelados sin autorización del órgano directivo y que no tuvieron la calidad de salariales.

Aclaró, frente a los vehículos, que fueron entregados en calidad de herramientas de trabajo, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 57 del Código Sustantiva del Trabajo y que no se desnaturalizó tal característica por el hecho de que el empleado hubiera tomado la opción de compra, aunado a que existió pacto expreso de exclusión salarial respecto de los pagos relacionados con el transporte, por lo que, no podían integrar su base, según el contenido de la cláusula tercera del contrato de trabajo.

Por último, afirmó que, desde el 6 de marzo de 2017, procedió con la proyección de la liquidación de prestaciones sociales, remitida al demandante para su validación y firma, luego de lo cual, lo citó para que compareciera a la compañía a retirar el pago, y, al no atender tal llamado, se vio en la necesidad de constituir título judicial por tales conceptos.

En su defensa propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa y de obligación; buena fe suya, mala fe del demandante; prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 10 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de enero de 2019 decidió, PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante JUÁN (sic) CARLOS HURTADO PÉREZ y la Sociedad Demandada (sic) MAYORISTAS AGRÍCOLAS S. A. existió un contrato de trabajo a término indefinido que inició el 20 de enero de 1987 y finalizó el 23 de febrero de 2017, por decisión unilateral y con justa causa del empleador, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Demandada (sic) MAYORISTAS AGRÍCOLAS S. A. a pagar en favor del demandante JUÁN (sic) CARLOS HURTADO PÉREZ por concepto de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, la suma de $46.816.666, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER a la Sociedad Demandada (sic) MAYORISTAS AGRÍCOLAS S. A. de las demás pretensiones incoadas en su contra por el Demandante JUÁN (sic) CARLOS HURTADO PÉREZ. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión proferida el 23 de abril de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, modificó la de primera instancia, únicamente en el sentido de indicar que la condena por concepto de indemnización moratoria ascendía a la suma de $64.483.309, y la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el inicio de la relación laboral tuvo como fecha el 20 de enero de 1987, pues, Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 11 […] conforme certificado de existencia y representación de la demanda, la empresa a Sucampo Sullanta SA, se constituyó mediante escritura pública del 20 de enero de 1987, siendo así que se desvirtúa la prestación de servicios a una empresa que no existía en la fecha certificada y alegada en la apelación; de conformidad con las pruebas antes relacionadas, no es procedente declarar como extremo inicial el 1 de diciembre de 1985, como se pide en la apelación. Al abordar lo relativo con pacto de exclusión salarial, citó el contenido del artículo 128 del Código Sustantivo Del Trabajo en armonía con la cláusula tercera del contrato de trabajo, visible a folios 39 – 40, para concluir que, En el presente asunto, las partes acordaron, […] que, si el empleador concede u otorga al trabajador subsidio alimentación o primas extralegales o bonificaciones o vehículo para su uso o cualquier otro beneficio diferente la remuneración pactada en el presente contrato, ninguno de estos beneficios será salario, ni factor salarial, puesto que, la única contraprestación directa al servicio es el salario señalado en la cláusula anterior.

Para definir la calidad de los rubros que el actor pretendía, fueran reconocidos como factores salariales, abordó el estudio independiente de los auxilios de transporte y extralegal de rodamiento, arrendamiento y viáticos, para concluir que los alegados conceptos, no retribuían la prestación personal de servicio, sino que estaban destinados a facilitar las funciones del actor, y, en el caso de los viáticos, apoyado en el artículo 130 ibidem, no encontró procedente tenerlos como tal, pues, no se probó concretamente, a qué correspondían, sin que se pudiera suponer que ese valor, o qué porcentaje de él, estaba destinado a cubrir el alojamiento y la manutención, y no los gastos de transporte y de representación. Frente al despido, razonó el ad quem que, si bien, el Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante afirmó que los hechos que lo originaron ocurrieron en una junta directiva diferente a la de la empresa a la que prestaba sus servicios, habían quedado configurados los supuestos de hecho contenidos en el numeral 3, del artículo 62 del CST, así, sea lo primero señalar que la parte actora no desconoce los hechos que motivaron la terminación del contrato, consistentes en un incidente ocurrido el 6 de febrero de 2017, en la junta de accionistas de la empresa Sucampo Sullanta, en la que participaba el demandante como socio y en la que actuó “de manera violenta sobrepasando los límites del respeto, agrediendo física y verbalmente a miembros de la junta familiares de trabajadores y representantes de la empresa Sucampo Sullanta, la que hace parte del grupo y con la cual se tiene relaciones estratégicas” folios 170 – 173, eso está en la carta de terminación de contrato.

En todo caso, los hechos anteriormente descritos se encuentran probados con el dicho de los testigos, Andrés Guzmán Tello e Iván Humberto Barrios. Sentado lo anterior, se precisa que, conforme a la carta de despido, las personas objeto los actos violentos fueron Andrés Guzmán Tello e Iván Barrios; al consultar el certificado de existencia y representación de la demandada Mayoristas Agrícolas SA, se evidencia que el señor Iván Humberto Barrios Caicedo aparece como tercer renglón de la junta directiva principal.

Siendo así, es evidente que el actor incurrió en la conducta descrita en el numeral 3 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, agredió física y verbalmente a un socio de la empresa para la cual trabajaba. Dice la norma en el numeral tercero que es causa justa para despedir, todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.

Entonces, en nada importante, que los hechos hubiesen acaecido por fuera el lugar de trabajo del actor, pues, existe norma tanto para los actos de violencia en servicio, qué es el numeral segundo, como fuera de él, qué es la norma que se adecúa al comportamiento en este caso; y que hace justo el despido. Para esclarecer si existió o no la vulneración del derecho al debido proceso, que, según la parte actora, fue violentado, expuso que, contrario a lo alegado, la carta de terminación del contrato se suscribió por Ana María Hurtado como Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 13 gerente suplente de la demandada, reconocida así en el certificado de existencia y representación de la empresa, excluyendo que esta hubiera sido expedida por una persona ajena a la empleadora.

Así mismo, descartó el conflicto de intereses de la persona que firmó el documento de terminación del vínculo laboral, pues, no existe una disposición escrita, al interior de la empresa o el grupo empresarial, en el que se disponga la inhabilidad o falta de competencia de la demandada para tomar decisiones como gerente respecto al personal, en razón de su parentesco; es más, lo que evidencia la Sala, conforme a los certificados de existencia y representación legal, es que tanto en Sucampo Sullanta, como en Mayoristas Agrícolas, figuran las mismas personas como miembros de las juntas directivas; deduciéndose por sus apellidos que pertenecen a un grupo familiar; circunstancia que es corroborada gracias a la prueba testimonial.

Así las cosas, no solo, no es ilegal, sino que es casi inevitable que decisiones laborales como el despido, se tomen por personas del entorno familiar. También consideró que, conforme la jurisprudencia, el despido no es una sanción, pues, no se busca con él, modificar el comportamiento del trabajador y rectificar su proceder, y que, por lo tanto, no existe el mismo procedimiento para ambos.

A continuación, expuso que, quedó demostrado, según los hechos 21 a 23 del escrito de demanda que, sin estar obligada, la demandada, remitió vía correo electrónico al actor, la notificación de la apertura de la investigación disciplinaria, anexando un cuestionario que fue efectivamente contestado por él, de lo que resulta claro que, en todo caso, le fue ofrecida la oportunidad para Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 14 pronunciarse sobre los hechos que motivaron el despido.

Frente a la indemnización moratoria, razonó que no procede de forma automática e inexorable, ya que, tiene que probarse la mala fe; y, recordó que, a la terminación del contrato, el empleador tiene obligación de pagar al trabajador los salarios y las prestaciones adeudadas; sin embargo, señaló que la empresa puede tomarse algunos días para cancelarlos, conforme los ciclos de pago de nómina, eso es, mensual o quincenal, pero, en ningún caso, un plazo tan amplio como el que se configuró en este asunto, que lo fue, de aproximadamente dos meses, pues, encontró probado que según el hecho 82 de la demanda, el 6 de mayo de 2017, la compañía realizó dicho pago, fecha cercana a la de la notificación del depósito judicial realizado el 31 de marzo de 2017.

Así, procedió a liquidarla multiplicando el salario por 73 días, correspondientes al periodo comprendido entre el 23 de febrero y el 6 de mayo de 2017. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada; y una vez obtenido lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia, constituida en sede de instancia, se sirva revocar la sentencia Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 15 del a quo en el numeral que absuelve a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, y en consecuencia condenarla» Con tal propósito, formula siete cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica y se resuelven en grupos, por la unidad de materia a que se refieren y contener normas acusadas similares, así: los dos iniciales; el tercero, cuarto y séptimo y, por último, el quinto y el sexto. VI.

CARGO PRIMERO Atacó la sentencia de infringir, por la vía directa, por aplicación indebida el, artículo 62, num. (sic) 3 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el D.L. 2351 de 1965 art. 7º y en concordancia de los artículos 1, 13, 18, 55 y 132 del mismo texto, artículos 60 y 61 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (L. 712 de 2001) en concordancia con el artículo 14 del Código Civil y 17 de la Ley 153 de 1887, en concordancia de los artículos 53, 83, 228 y 230 de la Constitución Política.

Para sustentar su inconformidad, define que «la aplicación indebida surge cuando el juzgador conociendo el precepto lo aplica haciéndole producir efectos jurídicos contrarios a los señalados en la ley», lo que contrapone a la sentencia de segunda instancia, para concluir que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 62 núm. 3 del Código Sustantivo del Trabajo, al considerar que, para el despido no debía seguirse un procedimiento disciplinario, y que, según la jurisprudencia de esta Corte, la terminación Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 16 del contrato no es una sanción, y en consecuencia, la formalidad que debe seguirse para imponerlas, no puede predicarse respecto del despido, Conforme a lo anterior resulta claro que en todo caso la demandada, sin estar obligada, ofreció al actor la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos que motivaron su despido tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional (sic), en consecuencia, tampoco en este punto hay lugar a modificar el fallo apelado” Seguidamente, resalta que la constitucionalidad del artículo 62 núm. 3 del CST, fue estudiada en la sentencia CC C299-1998 de la que transcribe apartes considerativos, así como su resolución, según la cual, Resolvió: Declarar EXEQUIBLE el numeral 3 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en los términos de la presente sentencia y, bajo el entendido de que para aplicar esta causal es requisito indispensable que se oiga previamente al trabajador en ejercicio del derecho de defensa” Para apoyar la obligatoriedad de la aplicación de la sentencia transcrita, y de la oportunidad de ser oído previo a la terminación del contrato de trabajo, cuando se alega la causal consagrada en el numeral 3 del literal a) del artículo 62 ibídem, cita la sentencia CSJ SL2351-2020 y transcribe el aparte que a continuación se reproduce “En orden con lo acabado de decir, esta Sala considera oportuno fijar el nuevo criterio de que la obligación de escuchar al trabajador previamente a ser despedido con justa causa como garantía del derecho de defensa es claramente exigible de cara a la causal 3) literal A del artículo 62 del CST, en concordancia con la sentencia de exequibilidad condicionada CC C-299-98” A continuación, refiere que, es aceptado que la señora Ana María Hurtado fue quien adelantó el proceso disciplinario contra él y firmó la carta de terminación del contrato en calidad de gerente suplente de Mayoristas Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 17 Agrícolas SA, y que, es su hermana y la esposa del señor Iván Humberto Barrios, con quien tuvo el altercado objeto de análisis; agregando que, En cuanto al vínculo familiar que existe entre las partes, el Honorable Tribunal señaló que “tanto en SUCAMPO SULLANTA como en Mayoristas Agrícolas figuran las mismas personas como miembros de las juntas directivas, deduciéndose por sus apellidos que pertenecen a un grupo familiar, (…).

Así las cosas no solo no es ilegal sino que es casi inevitable que decisiones laborales como el despido se tomen por personas del entorno familiar”. Sin embargo, teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-299 de 1998, en este caso no existe la posibilidad que la decisión de terminar el contrato de trabajo sin justa causa haya sido tomada por la señora Ana María Hurtado de forma imparcial y objetiva ya que como se informó, está íntimamente ligada con las partes entre las que ocurrió el altercado que dio lugar a la terminación del contrato de trabajo del actor, lo que evidencia la existencia de un conflicto de interés insuperable por parte de ella que hace totalmente irrazonable que haya estado involucrada en el proceso disciplinario y el despido del trabajador.

Agrega, que en la carta de despido no hubo pronunciamiento respecto de la falta de competencia alegada por él, limitándose a señalar su desinterés para usar el derecho de defensa. Critica que, miembros de la junta directiva de la compañía tomaran la decisión del despido sin haber conocido los descargos, y que, aunque él fuese integrante de aquella, no hubiese sido invitado a tal reunión. Reitera no haber sido escuchado por el empleador de manera efectiva, pues, nunca señaló que no ejercería su derecho de defensa, sino que, por el contrario, presentó manifestaciones por las que se oponía al inicio del proceso Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 18 disciplinario, tales como, «no ser trabajador de SUCAMPO SULLANTA S.A., el procedimiento sobre el que debía resolverse la controversia y la falta de competencia de la señora Ana María Hurtado al iniciar el proceso disciplinario laboral ya que no se trataba de una relación de este tipo» VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 62 núm. 3 del CST, subrogado por el D.L. 2351 de 1965 art. 7º en concordancia de los artículos 1, 13, 18, 55 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Ley 712 de 2001) en concordancia con el artículo 14 del Código Civil, art. 17 de la Ley 153 de 1887, 195, 434, 436, 438 y 648 del Código de Comercio y los artículos 29, 53, 83, 228 y 230 de la Constitución Política.

Como errores de hecho, describe los siguientes, 1. No dar por demostrado, estándolo, que el altercado en el que se sustenta el despido sucedió en una reunión de la sociedad SUCAMPO SULLANTA S.A., sociedad diferente a aquella con la que el actor tenía un contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Iván Humberto Barrios era socio de Mayoristas Agrículas S.A. (sic) 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la persona con la que se presentó el altercado, acudió a dicha reunión en calidad de miembro de la Junta Directiva de la sociedad SUCAMPO SULLANTA S.A. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los demás asistentes a la reunión acudieron en calidad de miembros de la Junta Directiva de SUCAMPO SULLANTA S.A. y como trabajadores de SUCAMPO SULLANTA S.A. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el proceso disciplinario que se adelantó contra el actor no fue objetivo e imparcial. Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 19 6. No dar por demostrado, estándolo, que no se siguió el debido proceso para el despido. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que las Compañías Mayoristas Agrícolas S.A. y SUCAMPO SULLANTA S.A. conforman un grupo empresarial. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de mala fe. Como pruebas mal apreciadas discrimina, - Contestación de la demanda. - Informes de Andrés Guzmán Tello e Isabel Cristina Franco, con los que se inicia el procedimiento disciplinario. - Carta de descargos. - Comunicación del actor dando respuesta a la comunicación electrónica con los descargos. -Carta de despido. -Certificados de existencia y representación legal de las sociedades Mayoristas Agrícolas S.A. y SUCAMPO SULLANTA S.A. Para sustentar su ataque afirma que, el Tribunal apoyó su postura en que, “[…] la parte actora no desconoce los hechos que motivaron la terminación del contrato consistentes en un incidente ocurrido el 6 de febrero de 2017 en la junta de accionistas de la empresa SUCAMPO SULLANTA en la que participaba el demandante como socio y en la que actuó, abro comillas, de manera violenta sobrepasando los límites del respeto, agrediendo física y verbalmente a miembros de la junta, familiares de trabajadores y representantes de la empresa SUCAMPO SULLANTA, la que hace parte del grupo y tienen relaciones estratégicas, cierro comillas, folio 170 a 173, eso está en la carta de terminación del contrato.

“En todo caso los hechos anteriormente descritos se encuentran probados con el dicho de los testigos Andrés Guzmán Tello e Iván Humberto Barrios. Sentado lo anterior se precisa que conforme a la carta de despido, las personas sujetos de los actos violentos fueron Andrés Guzmán Tello e Iván Barrios, al consultar el certificado de existencia y representación de la demandada MAYORISTAS AGRÍCOLAS SA se evidencia que al señor Iván Humberto Barrios Caicedo aparece como tercer renglón en la junta directiva principal, siendo así es evidente que el actor incurrió en la conducta descrita en el numeral tercero del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo pues agredió física y verbalmente a un socio de la empresa para la cual trabajaba” Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 20 Asegura que, de lo anterior, se deduce que el juzgador no tuvo en cuenta que las personas inmiscuidas en el altercado actuaban, en ese momento, como miembros de la junta directiva de Sucampo Sullanta SA, y no en calidad de trabajador y empleador, o representante de Mayoristas Agrícolas SA.

Indica que, también yerra el Tribunal cuando afirma que, según el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, el señor Barrios Caicedo es socio de la empresa, cosa que es imposible dado que se trata de una sociedad anónima, y por ende, los accionistas o “socios” no aparecen en el registro mercantil. A continuación, transcribe apartes de la contestación de la demanda, esto es, la respuesta a los hechos 13, 14, 15, 16 y 26; y reproduce las comunicaciones de Andrés Guzmán Tello e Isabel Cristina Franco, las cuales, indica, sirvieron para abrir su proceso disciplinario.

Igual tratamiento da a la respuesta a los descargos, enviada por su parte, citando lo siguiente, “En respuesta a su comunicación de la referencia, me permito indicarle que, en este caso, no es procedente la apertura del proceso disciplinario laboral, que se pretende iniciar en mi contra, pues la calidad que ostento en la empresa SUCAMPO- SULLANTA S.A., es la de accionista y no de trabajador.

“Por tanto, cualquier situación que se haya podido presentar entre los socios, debe dirimirse conforme a lo establecido en los estatutos de la sociedad y las normas del derecho comercial y no como erróneamente se pretende, equiparando esta situación a una relación de tipo laboral” Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 21 De lo anterior, concluye que, es evidente que el altercado que conllevó a la terminación del contrato de trabajo se dio en desarrollo de actividades ajenas a la sociedad empleadora, y que, en todo caso, «las personas involucradas actuaron en calidad de miembros de la Junta Directiva de una empresa también ajena al empleador, como además se evidencia en el certificado de existencia y representación de la Compañía SUCAMPO SULLANTA S.A.» Esto, según él, se tradujo en que no se configurara ninguno de los supuestos de hecho del artículo 62 núm. 3 del CST, e insiste en que el Tribunal omitió tener en cuenta que la junta directiva y los socios son partes completamente diferentes e independientes y que, en el expediente no hay prueba que acredite la condición de Iván Humberto Barrios como socio de Mayoristas Agrícolas SA.

Apoyado en los artículos 373, 434, 436 y 438 del Código de Comercio, considera que, por el tipo de sociedad, la demandada no se encuentra obligada a inscribir en el registro mercantil quiénes son sus socios, «lo que le debió impedir al Honorable Tribunal declarar que el señor Iván Humberto Barrios era socio de Mayoristas Agrícolas S.A. De conformidad con los artículos 375, 377 y 195 del Código de Comercio», pues, la calidad de socio nunca fue objeto de discusión en el proceso, y mucho menos, fue probada, por lo que, la sentencia falló al darle esa condición. En lo que se refiere a la persona que suscribió la carta de despido, alega que el juzgador omitió tener en cuenta que, Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 22 en las comunicaciones dirigidas a la señora Ana María Hurtado y que fueron utilizadas para iniciar el proceso disciplinario contra el actor, todas estas se dirigían al Departamento de Recursos Humanos de la Compañía Sucampo Sullanta S.A (folios 370, 375 y 377).

Adicionalmente, la señora Ana María Hurtado figura como Gerente de Recursos Humanos en el certificado de existencia y representación legal de la Compañía Sucampo Sullanta S.A. y no de Mayoristas Agrícolas. Asegura que también yerra el Tribunal al tener como demostrada la existencia de un grupo empresarial por dar valor a la comunicación sobre descargos del folio 158, al no ser posible identificar qué sociedad los formula y que, por lo tanto, su valoración carece de fundamento Frente a la prueba que denomina, «correo electrónico (folios 168 y 169) enviado por el actor» expone, que fue totalmente ignorada por el empleador, desconociéndole así su derecho al debido proceso; y tacha de, absurdo y excesivamente formalista y violatorio del principio de la prevalencia de lo sustancial sobre las formas, que el Honorable Tribunal exija la existencia de un estatuto o código interno en el que se detallen expresamente los conflictos de interés. En sana lógica es evidente que la señora Ana María Hurtado, quien adelantó el proceso disciplinario del demandante, con todas las falencias aquí mencionadas, y también suscribió su carta de despido, tenía un conflicto de interés y debió declararse impedida para participar en el proceso y en la decisión correspondiente.

Así concluye que, al no apreciar en su integridad los documentos descritos, se infringen las normas reseñadas, y se desconoce su derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución. VIII. RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad de estos cargos, cita el Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 23 contenido de las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2002, rad. 17084, CSJ SL, 29 nov. 2005, rad. 25355 y CSJ SL, 21 jun. 2006, rad. 26463 y CSJ SL, 28 jun. 2006, rad. 26414.

En cuanto al primero sostiene que, al orientarlo por la vía directa, por aplicación indebida; correspondía al accionante demostrar que el «Ad quem entendía correctamente la norma sustantiva en sus alcances, es decir, el artículo 62 numeral 3 del CST, pero lo aplicó al presente caso sin que éste pudiera ser regulado por dicha disposición».

A continuación, afirma que el enfoque del cargo es errado; pues, «la inconformidad del recurrente no radica en que el artículo 62 numeral 3 del CST, no regule el caso, sino en el procedimiento previo que agotó la demandada para terminar el contrato de trabajo con justa causa invocando dicha norma, esto es, un entendimiento distinto de la norma», y concluye que, la jurisprudencia ha sido pacífica en sustentar que, cuando se alega la vía escogida por el recurrente, no se admiten cuestionamientos de índole fácticos o probatorios.

Agrega que, en todo caso, del debate, quedó claro que, previo al despido, al demandante sí le fue brindada la oportunidad de dar sus explicaciones referentes a las faltas que le eran imputadas, pero explica que, debido a la gravedad de las conductas que fueron comprobadas, se decidió finalizar el contrato de trabajo con justa causa. Frente al segundo ataque considera que, «deja incólume Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 24 las conclusiones fácticas y probatorias establecidas por el Colegiado», toda vez que, su sustento no permite evidenciar un error protuberante del Tribunal, pues, se limita a realizar apreciaciones fácticas, y se olvida de que la vía escogida supone demostrar que las conclusiones de la sentencia atacada, no tienen «ningún sustento plausible en la prueba examinada o sea el resultado de haber pretermitido una prueba regular y oportunamente allegada al proceso»; explica, que para la prosperidad del ataque, por esta vía, se exige definir que el yerro del juzgador, […] surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por demostrado y lo que claramente resulte establecido de las pruebas.

Así mismo, el error de hecho capaz de producir la anulación de una sentencia debe ser protuberante, manifiesto y ostensible porque le haga decir a una prueba lo que no dice, o porque lo que sin ambages expresa. Por último, conviene manifestar que solamente procede cuando el error de hecho tenga como fuente una prueba calificada, es decir, a un documento auténtico, a una inspección judicial o a la confesión judicial.

IX. CONSIDERACIONES Para resolver se precisa que, le asiste razón a la oposición cuando critica que los cargos mezclan argumentos de tipo fáctico y jurídico, pues, si bien, el primero de ellos se plantea por la vía directa y el segundo por la de los hechos, en la modalidad de aplicación indebida, los argumentos consignados a lo largo de ambos, están encaminados en idéntica dirección y corresponden a explicaciones propias de la vía indirecta, por aplicación indebida, pues, quien elige el sendero de la directa debe estar conforme con todos los supuestos de hecho en que el juzgador fundó su decisión, lo Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 25 que no ocurre en la presente exposición, por lo tanto, para conocerlos es necesario hacerlo de manera conjunta.

Aunado a lo anterior, véase que, el recurrente circunscribe el alcance de la impugnación a que, «en sede de instancia, se sirva revocar la sentencia del a quo en el numeral que absuelve a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, y en consecuencia condenarla» (subraya impuesta) lo que corresponde únicamente al numeral tercero de la parte resolutiva; y, lo referente al despido fue determinado en el numeral primero, así, PRIMERO: DECLARAR […] existió un contrato de trabajo a término indefinido que inició el 20 de enero de 1987 y finalizó el 23 de febrero de 2017, por decisión unilateral y con justa causa del empleador, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia. (subraya impuesta) Esta situación, dejaría por fuera del debate lo relativo a la justa causa de despido y, por consiguiente, a las circunstancias en que se produjo.

No obstante, del entendimiento conjunto de los dos primeros cargos, se desprende que, el demandante busca derribar los pilares que sustentaron la causa de la terminación del contrato y su procedimiento, como ya se dijo, con el ataque propio de la vía indirecta. Sentado lo anterior, véase que frente esta, el Tribunal consideró que habían quedado configurados los supuestos de hecho contenidos en el numeral 3, del artículo 62 del CST y que, contrario a lo alegado, la carta de despido se suscribió por la gerente suplente de la demandada, reconocida así en Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 26 el certificado de existencia y representación, descartando que hubiera sido expedida por una persona ajena a la empleadora, y sin que existiera inhabilidad o falta de competencia para tomar decisiones respecto del personal en razón de su parentesco; por último, agregó que conforme la jurisprudencia, el desahucio no es una sanción, y, por lo tanto, no se exige el mismo procedimiento para ambos.

Por su parte, el recurrente afirma que la sentencia aplicó indebidamente el artículo 62 núm. 3 ibídem, al señalar que, para el despido, no debía seguirse un procedimiento disciplinario, y tras considerar que, según la jurisprudencia de esta Corte, la terminación del contrato, no es una sanción; insistiendo en la obligación de escuchar al trabajador previamente a ser despedido, como garantía del derecho de defensa, de cara a la causal 3) de la precitada norma; asegura que quien adelantó el proceso disciplinario contra él y firmó la carta de culminación, es su hermana y la esposa del señor Iván Humberto Barrios; que en ella no hubo pronunciamiento respecto de la falta de competencia alegada por él y que no fue oído por el empleador de manera efectiva; aunado a que, el altercado que conllevó la finalización, se dio en desarrollo de actividades ajenas a la sociedad empleadora, y que, en todo caso, «las personas involucradas actuaron en calidad de miembros de la Junta Directiva de una empresa también ajena al empleador» De lo anterior, se desprende que, el problema jurídico que debe abordar esta Sala se circunscribe a determinar si el tribunal erró al encontrar probada la justa causa de despido Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 27 y suficientemente garantizado el debido proceso.

Dado que los cargos se estructuraron por la vía indirecta o de lo fáctico, es necesario recordar, que el error de hecho se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial, que, de ese modo, resulta infringida (CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, SL5988-2016).

Para que se configure, es indispensable, además, que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Véase que la censura plantea los presuntos yerros cometidos por el Tribunal, a partir de la indebida valoración de la contestación de la demanda; los informes de Andrés Guzmán Tello e Isabel Cristina Franco, con los que se inicia el procedimiento disciplinario; la carta de descargos; la respuesta del trabajador a la comunicación electrónica contentiva de los mismos; la carta de despido y los certificados de existencia y representación legal de las sociedades Mayoristas Agrícolas SA y Sucampo Sullanta SA.

Por lo que, la Sala analizará las pruebas aptas en casación de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 28 1969, el cual establece, «El error de hecho será motivo de la casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular […]».

Los testimonios, los interrogatorios de parte, salvo que contengan confesión, y los documentos provenientes de terceros, solo podrán ser revisados por la Corte en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas. 1. Se tiene que la demanda y su contestación, son piezas procesales, donde, en el caso de la primera, se formulan las pretensiones y los fundamentos fácticos que la soportan, y, en la segunda, se hace un pronunciamiento sobre los requerimientos de la parte activa, los supuestos que dan cuenta de estas, y se proponen excepciones.

Al descender al escrito de respuesta, no se observa que esta contenga confesión o que hubiera sido tergiversada por el juzgador, pues, aquel, se ocupó de desentrañar los dichos y contradichos de las partes, basado en los diferentes medios de prueba arrimados; y en la contestación, encontró razones para absolver de los pedimentos elevados en contra de la empleadora, de manera suficientemente sustentada. 2.

Los informes de Andrés Guzmán Tello e Isabel Cristina Franco, con los que se inicia el procedimiento disciplinario, son un medio que, tampoco tiene la virtualidad de derribar las conclusiones de la sentencia, pues, se soporta en el dicho de un tercero, que, se asemeja a un testimonio y, Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 29 como se sabe, no es hábil en la casación del trabajo, ya que, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles. 3.

La carta de descargos y la respuesta del trabajador a la comunicación electrónica contentiva de los mismos. Sobre el particular, se observa que, en parte alguna, el demandante afirma que no fue citado a descargos, y si bien en el recurso de casación expone que «El correo electrónico (folios 168 y 169) enviado por el actor expresa que no recibió en forma oportuna la citación a la diligencia de descargos», esto no fue objeto del debate, aunado a que, lo único que se verifica en el mensaje referido (fl.168), es que el demandante se limita a indicar, Señora Hurtado, Adjunto mi respuesta a su solicitud.

El original de mi respuesta será enviada hoy a la dirección indicada. Es importante mencionar que en la oficina en que laboro en Magro en Cota estuvimos sin internet todo el Lunes y solo fue restablecido hoy a las 9: 2 am, por lo cual su comunicación solo hasta hoy fue leída por mí. Son testigos del daño en el servicio de internet los señores Ricardo Gutierrez y Carlos Sanchez.

Saludos. (sic) Lo que, no se traduce automáticamente, en que el actor no hubiese recibido oportunamente el acta mediante la cual debían rendirse, pues, según se observa, se allanó a dar respuesta al requerimiento en la fecha requerida y; manifestó las razones de su oposición. Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 30 Aunado a lo anterior, en el recurso, circunscribió su queja a los asuntos ya explicados y a que, la persona que inició el proceso disciplinario, era su hermana y esposa del señor Iván Humberto Barrios, y que por ello el Tribunal erró en sus consideraciones, pues, en su sentir, era evidente el conflicto de intereses.

Frente a lo cual, debe indicarse que el colegiado dedujo del acervo probatorio, que el demandante tuvo la oportunidad plena de manifestarse, al haber sido requerido para rendir los respectivos descargos, y descorrer sus argumentos, y agregó que, dado que la empleadora era una sociedad dirigida por familiares, muy difícilmente, habría sido posible que una persona externa adelantara el trámite, situación que además, no estaba proscrita en el reglamento interno de trabajo; interpretación esta, que se ajusta a la labor de disertación que se le exige al juez para resolver el conflicto; pues, arribó a la conclusión respetando las reglas procesales, al estar debidamente acreditada la notificación del proceso disciplinario (fl. 158), el acta de descargos (fl. 159-163) y la oposición a estos realizada por el actor mediante comunicado visible en el folio 169; saneado así el deber de oír al trabajador previo al despido.

Debe agregarse, que acierta el ad quem, al razonar que, en todo caso, el procedimiento para el despido no se asemeja con el que debe seguirse para la imposición de las sanciones, posición que encuentra asidero en los pronunciamientos de esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL5627-2021, en la cual se expuso, Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 31 […] el despido, por sí mismo, no es una sanción disciplinaria que requiera de un procedimiento previo, a menos que el empleador así lo contemple en sus reglamentos, o que las partes lo convengan a través de la negociación colectiva, contrato de trabajo o cualquier otro pacto expreso.

De esta manera, entre otras sentencias, en la CSJ SL10297-2017 dijo: Así mismo, resulta importante destacar que la posición del Tribunal, según la cual el despido no es una sanción y por ende para su aplicación no se requiere de un trámite previo y especial, a menos que extra legalmente así se haya pactado, es acertado y ajustado a derecho, como en varias ocasiones lo ha dicho la Corporación, recientemente en la sentencia SL 13691 – 2016, de ago. 24 de 2016, rad. 52134, en los siguientes términos: Pues bien, frente al tema sobre el cual la censura desplegó gran parte de su ataque, esto es, sí el despido es una sanción o no, la Sala reiterativamente ha señalado que en principio no lo es, a menos que extra legalmente así se haya pactado, como se indicó, entre otras, en las sentencias de radicación CSJ SL 11 feb. 2015 rad. 45166, en la CSJ SL, 15 feb. 2011 rad. 39394 y CSJ SL, 5 nov. 2014. rad. 45148; pues el despido lleva implícita la finalización del vínculo, porque el empleador en ejercicio de la potestad discrecional que lo caracteriza, prescinde de los servicios del empleado debido a que no quiere seguir atado jurídica ni contractualmente a él, en tanto la sanción presupone la vigencia de la relación laboral y la continuidad de ésta; de allí que no puedan confundirse bajo el mismo concepto.

De tal manera que la legalidad y justeza del despido no podía verse afectada porque la diligencia de descargos se hubiere surtido sin la asistencia de dos compañeros del trabajador. Al descender al reglamento interno de trabajo aportado por el mismo demandante, obrante en el folio 157, se tiene que, el documento se encuentra redactado y suscrito por este, Juan Carlos Hurtado Pérez, en calidad de gerente, y en él no se describe ningún procedimiento especial para despedir, lo que no permite exigirle al empleador la observancia de un derrotero específico, ya que el texto se limita a narrar las faltas disciplinarias, y se refiere al artículo 115 del CST para la imposición de las sanciones a que Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 32 hubiere lugar, guardando silencio frente a la terminación del vínculo y a las personas autorizadas para adelantarla. 4.

Carta de terminación del contrato de trabajo (fl. 170- 173) y certificado de existencia y representación legal. De la lectura del ataque, se encuentra que el reparo de fondo elevado contra el documento que finiquitó el contrato, es haber sido suscrito por Ana María Hurtado, quien, en su sentir, se encontraba impedida para tal fin. De entrada, se establece que, esta Sala coincide con el juzgador, en que Ana María Hurtado no se encontraba inhabilitada para ejercer sus funciones de frente a las faltas atribuidas a su hermano, hoy demandante, pues tal como se verifica en el certificado de existencia y representación legal visible en los folios 188 a 191, esta, obra como representante legal suplente de la compañía demandada, y en la cláusula segunda de las funciones atribuidas al cargo de gerente, se lee textualmente, «2) nombrar y remover libremente a los empleados de su dependencia, así como a los demás que le corresponda nombrar y remover […]», sin que, en modo alguno, se exceptúen sus familiares, razón por la cual no hay motivos que indiquen que el Tribunal erró en su apreciación. Por otro lado, en lo que se refiere a la inconformidad con la causal alegada para el despido, contemplada en el artículo 62 numeral 2 ibídem, al considerar el casacionista que los supuestos de hecho corrieron en una junta directiva diferente a la de la empresa demandada, encuentra esta Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 33 corporación que el ad quem, no hizo cosa distinta, que llegar a conclusiones que se muestran ajustadas a derecho bajo el artículo 61 del CPTSS, que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes», sin someterse a una tarifa legal para la valoración. Sobre el particular, consideró el Tribunal que la parte actora no desconoció los hechos que motivaron la terminación del contrato, ocurridos el 6 de febrero de 2017 en la junta de accionistas de la empresa Sucampo Sullanta, en la que participaba el demandante como socio y en la que actuó «“de manera violenta sobrepasando los límites del respeto, agrediendo física y verbalmente a miembros de la junta, familiares de trabajadores y representantes de la empresa Sucampo Sullanta, la que hace parte del grupo y con la cual se tiene relaciones estratégicas” folios 170 – 173», circunstancia que catalogó como justa causa a la luz de la pluricitada norma, por encontrar que, las personas objeto los actos violentos fueron Andrés Guzmán Tello e Iván Barrios; al consultar el certificado de existencia y representación de la demandada Mayoristas Agrícolas SA, se evidencia que el señor Iván Humberto Barrios Caicedo aparece como tercer renglón de la junta directiva principal.

Siendo así, es evidente que el actor incurrió en la conducta descrita en el numeral 3 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, agredió física y verbalmente a un socio de la empresa para la cual trabajaba. De lo anterior, se despende que cumplió el juzgador de segunda instancia, con la argumentación suficiente y Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 34 razonada; sin que sea dable en casación, a la luz del numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política, juzgar el pleito, o decidir cuál de las partes tiene la razón; pues, este le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación», y su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración, y no, actuar como una tercera instancia. Por lo que los cargos primero y segundo no prosperan.

X. CARGO TERCERO Lo dirige por vía directa, infracción directa, por ser violatoria de ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, en concordancia con el 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, y en relación con los artículos 1, 13, 18, 55, 64, 65 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el artículo 14 del Código Civil y 17 de la ley 153 de 1887; artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Ley 712 de 2001) y en relación con los artículos 29, 53, 83, 228 y 230 de la Constitución Política.

Para argumentarlo, cita las consideraciones de la sentencia referentes a los viáticos y asegura que estaba demostrado, y no fue objeto de discusión que él, presentaba facturas por conceptos de gastos de hotel y alimentación como gastos reembolsables y que la compañía realizaba las devoluciones correspondientes (hechos 63 y 64 a folio 16 del expediente y su contestación a folio 225 del expediente).

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 35 Agrega que con el testimonio de la señora Diana Mayerly Osorio se dio por demostrado que, (i) el actor viajaba al menos una vez al mes, lo que configura la habitualidad; (ii) que sus viajes eran laborales, al legalizarlos ante la sociedad demandada, lo que acredita su relación con las funciones a su cargo; y (iii) que el valor aproximado de los gastos de manutención y alojamiento era de $1.500.000 Asegura que, como consecuencia, el Tribunal no podía limitarse a señalar que «era improcedente declarar la existencia de viáticos permanentes cuando estaba claro que el actor recibía $1.500.000 por legalización de gastos y que parte de ese concepto estaba destinado a devolver pagos relacionados con manutención y alojamiento del actor durante sus viajes».

XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de infringir por la vía indirecta, por aplicación indebida el «artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia de los artículos 13, 16, 55 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 14 del Código Civil, art. 17 de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 29 y 83 de la Constitución Política».

Como errores de hecho, enuncia los siguientes, 1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Juan Carlos Hurtado viajaba de forma permanente por motivo de las funciones a su cargo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Juan Carlos Hurtado Pérez recibió viáticos en forma permanente. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el lugar de prestación de servicios del señor Juan Carlos Hurtado, era la ciudad de Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 36 Ibagué. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que todos los meses se realizaban reuniones de las Juntas Directivas de las sociedades SUCAMPO SULLANTA S.A. y Mayoristas Agrícolas S.A. 5. No dar por demostrada, estándolo, la mala fe de la demandada. Como pruebas mal apreciadas reseñó, - Contestación de la demanda. - Contrato de trabajo. - Contrato de arrendamiento de vivienda urbana. - Legalizaciones de viáticos del señor Juan Carlos Hurtado. - Carta del 1º de febrero de 2017 del señor Juan Carlos Hurtado dirigido a la Junta Directiva de Magro S.A. - Testimonio de la señora Diana Mayerly Osorio.

Para demostrar los yerros, transcribe apartes de la sentencia atacada según los cuales el tribunal establece que, lo cierto es que a los hechos 50 a 59 relaciona un viaje al exterior realizado en cada una de las siguientes anualidades: 1997, 2001, 2004, 2007, 2009 y 2013, y señala que realizó dos viajes también al exterior en los años 2010 y 2012.

Entonces si tenemos en cuenta que el contrato de trabajo estuvo vigente entre el año 1987 y 2017, esto es por más de 30 años, la realización de 10 viajes al exterior, se tienen como de ocurrencia no habitual o poco frecuente, siendo así que no constituyen salario en los términos previstos en el Código Sustantivo del Trabajo. No pasa por alto la sala que el demandante señaló en el escrito introductorio que en el último año de trabajo se desplazó en más de 14 oportunidades a diferentes ciudades dentro del país y aportó a folio 120 a 141 comprobantes de pago de alojamiento y manutención, pero eso solo corresponden realmente a tres viajes legalizados el 31 de mayo de 2013 uno y el 20 y 21 de junio de 2013 el otro y por último el 27 de junio del mismo año 2013, de los que tampoco puede predicarse factor salarial por su falta de habitualidad” Según él, lo anterior desconoce que el contrato de trabajo señala como lugar de prestación de servicios la ciudad de Ibagué y que la empleadora arrendó un inmueble en Bogotá «para la vivienda de sus trabajadores que, por efectos laborales, visiten y/o se encuentren en la ciudad de Bogotá D.C.” (folio 108 del expediente)», lo cual se traduce en Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 37 que, si él tenía que desplazarse para cumplir sus funciones, la empresa estaba obligada a brindarle alojamiento.

Aunado a lo anterior, en lo que se refiere a la prueba que designa como «la comunicación del 1º de febrero de 2017 del señor Juan Carlos Hurtado dirigida a la Junta Directiva», indica que el contrato de arrendamiento de vivienda urbana era para destinación específica de él, y «últimamente» había sido utilizado como vivienda personal, lo que lo lleva a concluir que, si la ejecución del contrato era en la ciudad de Ibagué y el empleador puso a disposición del trabajador un apartamento en la ciudad de Bogotá, ello debió ser debido a que el trabajador debía desplazarse constantemente para el ejercicio de sus funciones, lo que debió conllevar a que devengara viáticos permanentes.

Agrega que «teniendo en cuenta que el lugar de ejecución del contrato de trabajo del señor Juan Carlos Hurtado era la ciudad de Bogotá, él debía entonces desplazarse al menos una vez al mes a Bogotá para acudir a las reuniones de Junta Directiva de las compañías de las que era miembro de dicha junta y gerente general, respectivamente», y, que, por su habitualidad, los gastos de viaje realizados debían considerarse viáticos frecuentes, y, en consecuencia, salario.

Asegura además, que, el juzgador de instancia no tuvo en cuenta «la totalidad de las legalizaciones de gastos de viaje realizados por el señor Juan Carlos Hurtado, obrantes a folios 116 a 141, documentos que son más que suficientes para demostrar que el actor viajaba con frecuencia», y que el testimonio de la señora Diana Mayerly Osorio fue apreciado Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 38 erróneamente, pues, según su apreciación, este demuestra que él, presentaba legalizaciones de viajes a la Compañía de manera mensual, lo que permite afirmar que dichos viajes al presentarse a su empleador, estaban relacionados con el desarrollo de sus funciones y que al efectuarse al menos de manera mensual, constituían el requisito de la habitualidad, cuestiones necesarias para declarar la existencia de viáticos habituales a favor del actor.

XII. CARGO SÉPTIMO Acusa la sentencia de transgredir por la vía indirecta – como violación medio – por aplicación indebida de los artículos 198, 205 y 267 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia de los artículos 13, 16, 55 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 14 del Código Civil, art. 17 de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 53 y 83 de la Constitución Política.

Como error de hecho, indica que el Tribunal cometió el de «No dar por demostrado, estándolo, que el actor devengaba viáticos permanentes». Y tilda de mal apreciados el «Interrogatorio de parte de la representante legal de Mayoristas agrícolas S.A.», y el «Memorial del 11 de abril de 2018 del apoderado de la parte demandada» Para apoyar su embate, sostiene que, al absolver interrogatorio de parte, la señora Clara Inés Méndez Trujillo, en calidad de representante legal de Mayoristas Agrícolas SA, se abstiene de responder preguntas relacionadas con los Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 39 viajes realizados por él en los últimos tres años de vigencia de la relación laboral y frente al otorgamiento de viáticos permanentes; se ocupa de transcribir los cuestionamientos y respuestas que, en su sentir, demuestran el desconocimiento de lo señalado en los artículos 198 y 205 del Código General del Proceso; y concluye, que la consecuencia debe ser declarar que él viajaba de forma permanente durante la vigencia del vínculo y aplicar el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así mismo, reproduce el contenido del artículo 267 del Código General del Proceso, para resaltar que, en audiencia del 13 de febrero de 2018 se ordenó a la parte demandada que en el término de 15 días aportara los documentos solicitados por la parte demandante a folio 35 del expediente, es decir, comprobantes de viáticos habituales y/o gastos reembolsables destinados a manutención y alojamiento al demandante durante la vigencia de la relación laboral (minuto 17:00 en delante de la audiencia del 13 de febrero de 2018).

En memorial del 13 de abril de 2018, obrante a folio 419 del expediente, la señora Clara Inés Méndez, representante legal de Mayoristas Agrícolas S.A. señala: “Al respecto certificamos que dentro de la vigencia de la relación laboral sostenida entre JUAN CARLOS HURTADO PÉREZ y la compañía MAYORISTAS AGRÍCOLAS S.A, nunca se presentó el reconocimiento o pago de viáticos permanentes.

Versión que contrapone a la expuesta por la testigo Mayerly Osorio, en calidad de asistente de gerencia; de la cual, considera probado que la empleadora sí recibía comprobantes de gastos de sus viajes, correspondientes a manutención y alojamiento; los que él remitía mensualmente para su legalización, estando tales soportes en poder de la sociedad, quien «se negó de forma injustificada a aportarlos dentro del proceso».

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 40 Por lo anterior, estabece que el Tribunal debió aplicar el artículo 267 referido y, declarar que los comprobantes de viáticos habituales y/o gastos reembolsables de manutención y alojamiento otorgados al demandante durante la vigencia de la relación laboral, se encontraban en poder de la parte demandada y tener por cierto que el demandante devengaba viáticos permanentes, lo que habría conllevado a (sic) la aplicación del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo en el sentido de declarar tales conceptos como salariales.

XIII. RÉPLICA Expone el opositor que, para la prosperidad de estos ataques, según las vías escogidas, le correspondía al casacionista, y no lo hizo, demostrar que el juzgador de instancia, dejó de aplicar el precepto legal pertinente y adecuado para solucionar el conflicto jurídico suscitado, bien sea por ignorar su existencia, olvido, rebeldía o por no reconocerle validez en el tiempo o en el espacio, no obstante dar por establecidos los supuestos de hecho de los preceptos legales.

En esta medida, la violación de la ley bajo esta modalidad se produce al margen de toda cuestión probatoria. Señala, además, que las acusaciones se encuentran soportadas en conjeturas amañadas, pues, no existen documentos que demuestren las afirmaciones; que el Tribunal sí se refirió a las pruebas atacadas, y de su análisis, concluyó que no existía claridad acerca de los «conceptos pagados, su frecuencia, valor exacto ni la destinación» por lo que no podían detentar la calidad de permanentes, y, en consecuencia, de salariales.

Frente al último cargo, expone, que resulta improcedente, ya que, «a través de la violación de medio, se Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 41 pretende proponer la violación de una preceptiva procesal como un fin en sí misma, esto es, con absoluta independencia de las normas sustanciales», y afirma que, con este busca suplir las deficiencias probatorias del proceso, tales como, «que el demandante recibiera pagos por concepto de viáticos permanentes».

Por último, enseña que las preguntas formuladas a la representante legal fueron satisfactoriamente contestadas y que, con el fin de solventar cualquier duda que pudiera quedar pendiente del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la parte demandada, se ordenó a ésta que en el término de 15 días aportara los documentos solicitados por la parte demandante a folio 35 del expediente, es decir, comprobantes de viáticos habituales y/o gastos reembolsables destinados a manutención y alojamiento al demandante durante la vigencia de la relación laboral.

A esta solicitud se respondió de manera expresa indicando que al recurrente no se le había cancelado ningún concepto por viáticos permanentes (folio 419). XIV. CONSIDERACIONES En el tercer ataque, incurre el reclamante en errores de técnica insalvables, pues, para demostrar la vía directa, apoya su postura en las pruebas valoradas por el ad quem, indicando entre otras impropiedades que, del testimonio de la señora Diana Mayerly Osorio se dio por demostrado que, «(i) el actor viajaba al menos una vez al mes, lo que configura la habitualidad;

(ii) que sus viajes eran laborales, al legalizarlos ante la sociedad demandada, lo que acredita su relación con las funciones a su cargo; y (iii) que el valor aproximado de los gastos de manutención y alojamiento era de $1.500.000», ejercicio propio, únicamente de la vía Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 42 indirecta. Lo anterior, demuestra un desconocimiento absoluto de la técnica en casación, en razón de que la senda directa, supone la conformidad, de quien recurre, con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que, la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, pues, los razonamientos dirigidos a criticar la valoración probatoria, por haberse realizado erróneamente, o dejado de contemplar algún medio, son propios de la vía indirecta y su formulación deberá presentarse en modo diferente y por separado.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, la Corte explicó: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 43 ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

En esa perspectiva, se le impone a quien opta por este medio de impugnación, el directo, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares jurídicos de la sentencia gravada, al punto de derribar la presunción de acierto y legalidad de que viene precedida. Por otro lado, y no menos importante, resulta pertinente recordar que, cuando se denuncia por la vía jurídica la aplicación indebida de la ley, debe entenderse que esta consiste en aplicar una norma con un entendimiento correcto, a un caso no previsto por ella, al margen de cualquier consideración fáctica, porque en esa senda se confronta de manera directa la sentencia del Tribunal, con la ley que se dice infringida, (CSJ SL469-2022), razón por la cual, el ataque dirigido en vía directa por aplicación indebida del «artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo» no es adecuado, pues, fue esta norma la que aplicó el Tribunal.

Lo anterior es suficiente para concluir que, se hace imposible conocer de fondo el cargo tercero. En lo atinente al cuarto y séptimo embate, si bien, este último se propone como violación medio, tal como fue transcrito, de encontrase que se ajustan a las previsiones del artículo 90 del CPTSS, correspondería a la Sala resolver, como problema jurídico, si el Tribunal erró al encontrar no Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 44 probado que el demandante recibiera sumas constitutivas de salario, provenientes de viáticos permanentes.

Véase que, el casacionista encamina su ataque tildando como mal apreciadas, la contestación de la demanda; el contrato de trabajo y el de arrendamiento de vivienda urbana; las legalizaciones de viáticos del trabajador; la carta del 1.º de febrero de 2017 del demandante dirigido a la junta directiva de Magro SA; el testimonio de la señora Diana Mayerly Osorio; el interrogatorio de parte de la representante legal de Mayoristas Agrícolas SA, y el memorial del 11 de abril de 2018 presentado por apoderado de la parte demandada.

Es preciso en este punto, reiterar que las pruebas aptas en casación se circunscriben a lo reglado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, el ataque debe recaer sobre un «documento auténtico, […] una confesión judicial o […] una inspección ocular […]», ya que, como se dijo, los testimonios, los interrogatorios de parte, salvo que contengan confesión, y los documentos provenientes de terceros, solo podrán ser revisados por la Corte en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas; su demostración exige que se acompañe de las razones que lo demuestran; y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Así, sirve de sustento lo ya analizado en los cargos 1 y 2, para, en principio, considerar que la contestación de la demanda, es una pieza procesal, en la que se formulan las excepciones y los fundamentos fácticos que soportan la Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 45 defensa, escrito que, para ser analizado, deberá contener confesión, o haber sido tergiversada por el juzgador; lo cual no ocurre en el caso bajo análisis, pues, la crítica se dirige únicamente frente a que, El Tribunal no tuvo en cuenta que, como lo señala el apoderado del actor en la contestación al hecho 13, desde hace varios años se realizaban de manera mensual reuniones de Junta Directiva de las compañías SUCAMPO SULLANTA S.A. y Mayoristas Agrícolas S.A., “reuniones en las que participaba de manera constante el hoy demandante” (subraya impuesta) Afirmación que no constituye confesión en lo que pretende demostrar el actor, pues, ya ha dicho esta Sala entre otras en la sentencia CSJ, SL, 31 may. 2011, rad. 36317, que para que exista confesión, es necesario que el reconocimiento en ella contenido, sea categórico y asertivo del hecho admitido, esto es, sin ambigüedades o suposiciones, lo que no se extrae del numeral mencionado, pues, si bien, se lee en él que, las compañías Sucampo Sullanta SA y Mayoristas Agrícolas SA realizaban de manera mensual reuniones de junta directiva «en las que participaba de manera constante el hoy demandante», es sabido, por lo dicho por el propio recurrente, que él no era miembro de la junta directiva de su empleador, sino de la sociedad Sucampo Sullanta SA; y en consecuencia, no puede suponerse, de la afirmación contenida en la respuesta al hecho 13, que este asistía a las citadas juntas por orden de su contratante; máxime cuando, tal respuesta, fue analizada por el Tribunal en armonía con el material probatorio aportado, concluyendo razonadamente en contra de las pretensiones del demandante.

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 46 En lo referente al testimonio de la señora Diana Mayerly Osorio y el interrogatorio de parte de la representante legal de Mayoristas Agrícolas SA, según lo expuesto, solo podrán ser examinados si encuentra la Sala un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas, o si se encuentra, en este último, confesión, (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044), lo que en este caso no ocurre, siendo ello un desatino en la formulación del cargo.

Frente a la carta del 1.º de febrero de 2017 del demandante, dirigida a la junta directiva de Magro SA (f.° 343 a 344); estima el recurrente que, Según la comunicación del 1º de febrero de 2017 del señor Juan Carlos Hurtado dirigida a la Junta Directiva, el contrato de arrendamiento de vivienda urbana era para destinación específica del actor, el cual últimamente había sido utilizado como vivienda personal.

Sobre el particular, basta decir que este, es un documento creado por el recurrente y según constancia de envío visible en el folio 342, fue remitida al empleador el 21 de febrero de 2017, esto es, después de iniciado el procedimiento disciplinario y el rendimiento de los descargos, sin que haya sido aportado otro instrumento probatorio de aceptación por parte de la demandada de las condiciones estipuladas en ese manuscrito; lo que, lo enmarca en una afirmación unilateral, que no tiene la envergadura, por sí solo, de demostrar la veracidad de sus estipulaciones, siendo conocido que no le está permitido a la parte interesada, fabricar sus propias pruebas, y en el que, en todo caso, afirma el demandante, de manera categórica, que los rubros reclamados no constituyen salario.

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 47 Quedan entonces, como objeto de reproche, el contrato de trabajo; el de arrendamiento de vivienda urbana; las legalizaciones de viáticos; y el memorial del 11 de abril de 2018 presentado por apoderado de la parte demandada, los cuales pasan a analizarse. Téngase en cuenta, que el recurrente se ocupa de mencionar cada una de las pruebas atacadas como mal valoradas, quejándose de que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta que, […] el contrato de trabajo señala como lugar de prestación de servicios la ciudad de Ibagué (folio 39 del expediente) y que la Compañía arrendó un apartamento en la ciudad de Bogotá cuya destinación era “para la vivienda de sus trabajadores que, por efectos laborales, visiten y/o se encuentren en la ciudad de Bogotá D.C.” (folio 108 del expediente).

Es imperativo que si el trabajador tiene que desplazarse para cumplir sus funciones el empleador está obligado a darle alojamiento. […] Como se observa, si la ejecución del contrato era en la ciudad de Ibagué y el empleador puso a disposición del trabajador un apartamento en la ciudad de Bogotá, ello debió ser debido a que el trabajador debía desplazarse constantemente para el ejercicio de sus funciones, lo que debió conllevar a que devengara viáticos permanentes. […] no tuvo en cuenta la totalidad de las legalizaciones de gastos de viaje realizados por el señor Juan Carlos Hurtado, obrantes a folios 116 a 141, documentos que son más que suficientes para demostrar que el actor viajaba con frecuencia. […] En memorial del 13 de abril de 2018, obrante a folio 419 del expediente, la señora Clara Inés Méndez, representante legal de Mayoristas Agrícolas S.A. señala: “Al respecto certificamos que dentro de la vigencia de la relación laboral sostenida entre JUAN CARLOS HURTADO PÉREZ y la compañía MAYORISTAS Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 48 AGRÍCOLAS S.A, nunca se presentó el reconocimiento o pago de viáticos permanentes.

No obstante, de la lectura de tales críticas no es posible entender que, el casacionista cumple con la carga de demostrar que la sentencia se equivoca de manera palmaria, que el error surge a primera vista, o que es notorio, protuberante y manifiesto. Y, es que no basta con exponer una hipotética equivocación del juez plural, sino que se le exige al interesado abonar lo que las pruebas acreditan, cuál es el mérito que le reconoce la ley, y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si las hubiera apreciado en la forma correcta, limitándose aquí a exponer un alegato de instancia, impropio de la casación, circunstancia que da al traste con el éxito de la censura.

Sobre el particular, ha sido enfática esta Sala en señalar, entre otras en la sentencia CSJ SL4315-2019, que la acusación por la vía indirecta, exige del censor el cumplimiento los siguientes requisitos mínimos, […] precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148).

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 49 En el caso bajo análisis, se tiene que el Tribunal encontró probado que, los conceptos alegados como viáticos no retribuían la prestación personal de servicio, sino que estaban destinados a facilitar las funciones del actor, y que, en todo caso, a la luz del artículo 130 ibídem, no se probó concretamente, a qué correspondía la suma aproximada de $1.500.000 percibida por el demandante.

Razonó en la sentencia que, conforme lo dispone la norma, los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no, en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación y consideró que, respecto de los viáticos habituales por manutención y alojamiento, alega la parte actora en la apelación, que se demostró, que, en promedio, al actor se le cancelaban $1.500.000 por concepto de reembolso a los viajes que realizaba. […] encuentra la Sala que, aunque en la demanda, hecho 49, el actor señala que en desempeño de sus funciones tuvo que desplazarse de manera habitual o recurrente durante largas extensiones de tiempo, lo cierto, es que en los hechos 50 a 59 relaciona un viaje al exterior realizado en cada una de las siguientes anualidades: 1997, 2001, 2004, 2007, 2009 y 2013 y señala que realizó dos viajes también al exterior en los años 2010 y 2012.

Entonces si tenemos en cuenta que el contrato trabajo estuvo vigente entre el año 1987 y 2017, esto es, por más de 30 años, la realización de diez viajes al exterior, se tienen como de ocurrencia no habitual o poco frecuente, siendo así que, tampoco constituyen salario, en los términos previstos en el Código Sustantivo del Trabajo. No pasa por alto la sala, que el demandante señaló, en el escrito introductorio, que en el último año en el último año de trabajo se desplazó en más de 14 oportunidades a diferentes ciudades dentro del país, y aportó a folios 120 a 141, comprobantes de Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 50 pago de alojamiento y manutención; pero estos solo corresponden, realmente, a tres viajes, legalizados el 31 de mayo 2013, uno, y el 20 y el 21 de junio 2013, el otro, y por último, el 27 junio y mayo 2013; de los que tampoco puede predicarse factor salarial por su falta de habitualidad.

Ahora, se agrega en la apelación que la testigo Diana Mayerly Osorio manifestó que el demandante recibió un promedio de $1.500.000 por concepto de reembolsos; estima la sala que pese a que la testigo reconoce el pago de ese valor, no es procedente tener como viáticos habituales la suma señalada e imponer condena, pues, la deponente señaló que no sabía concretamente, a qué correspondían, y la Sala no puede suponer que esa suma, o un porcentaje de ella, o qué porcentaje de ella (sic), estaba destinada a cubrir el alojamiento y la manutención, y no los gastos de transporte y de representación. Así, en lo que respecta a la inconformidad del casacionista en torno a la indebida apreciación de los medios de prueba denunciados, de los que asegura, se desprende que viajaba con frecuencia, y por ende devengaba viáticos permanentes; basta decir que, según lo enseñado por esta corporación, al referirse al artículo 130 del CST, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, los viáticos permanentes, son aquellos que se otorgan de manera ordinaria o regular, motivo por el que por disposición del empleador el trabajador debe desplazarse usualmente de su domicilio de trabajo a otros lugares, a efectos de ejecutar actividades que se encuentran relacionadas con las funciones propias de su cargo, u otras labores que le sean encomendadas como consecuencia de su vínculo de trabajo (sentencia CSJ SL5601-2021) Lo que traslada al demandante la carga de demostrar sus elementos, esto es, la habitualidad en los desplazamientos fuera de su domicilio, el valor de cada uno de estos conceptos, la orden del empleador y la ejecución de funciones propias de su cargo; circunstancias que según se evidencia, fueron analizadas debidamente por el sentenciador y encontró que no estaba probada la habitualidad, ni era dable «suponer que esa suma, Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 51 [$1.500.000] […], o qué porcentaje de ella, estaba destinada a cubrir el alojamiento y la manutención, y no los gastos de transporte y de representación» y concluyó frente al auxilio de arrendamiento, que este no retribuía la prestación personal de servicio, sino que estaba destinada a facilitar las funciones del actor.

Este análisis, se amolda con el exigido por ordenamiento laboral, pues, si bien, el contrato de trabajo establece como lugar de prestación del servicio la ciudad de Ibagué, de los elementos visibles en folios 116 a 141 (denominadas legalizaciones de viaje), solo es posible evidenciar lo ya resaltado en la sentencia atacada, esto es, que si bien, el demandante indica en el hecho 60 que se desplazó alrededor de 14 oportunidades al año a diferentes ciudades del país, estos solo contienen gastos de viaje de fechas enero de 2015 (f.° 116-119), 21 y 27 de junio de 2013, (f.° 120 -127), y mayo 18 a 24 de 2013 (f.° 128-141), en los que se incluyen, incluso, compras de suvenires tales como «2 copaCeramica» y «6 Olleta00» tal como se verifica en el folio 122, contentivo de la factura de Andrés Carne de Res Inmaculada Guadalupe y Amigos.

En ese sentido, no es válido desconocer la valoración realizada por el ad quem, quien decidió basado en las pruebas arrimadas al proceso de manera legal y oportuna, en virtud del principio de libre formación del convencimiento que surge de los artículos 60 y 61 del CPTSS. Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 52 Así las cosas, le correspondía al quejoso, demostrar que el juez plural dio un entendimiento abiertamente equivocado a los medios de convicción, esto es, visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran los documentos señalados, pues, en su ejercicio cognoscitivo el juzgador bien le puede conceder mayor poder persuasivo a unas pruebas respecto de otras.

Frente a lo dicho, se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL4462-2021, en la que precisó: La jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio.

Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia. De este modo, la acusación se torna viable, solo cuando ante la Corte se logra demostrar, sin lugar a titubeos, que, otras pruebas que no valoró el sentenciador de segundo grado –o que, habiéndolas apreciado, lo hizo de manera grotesca-, hayan configurado un agravio a la parte recurrente, porque de su lectura era evidente que la decisión final hubiese variado radicalmente, en pro de sus intereses.

Por último, respecto del error atribuido en el cargo séptimo, a través del cual se busca la aplicación de los artículos 198, 205 y 267 del Código General del Proceso, Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 53 como violación medio, por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, se precisa que, según lo extensamente reiterado en cuanto a las críticas a la valoración de la declaración de parte, se trata de un medio de prueba inhábil en casación, salvo que contenga confesión. En lo atinente a las demás detracciones, véase que, se tratan de acusaciones propias de la primera instancia, pues, es el a quo quien, frente a la inasistencia «del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas» tendrá que declarar qué hechos son sujeto de la presunción de certeza, al ser «susceptibles de prueba de confesión»; así mismo, es a tal juzgador, a quien le corresponde, de encontrar acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tener «por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión», deficiencias no susceptibles de subsanar en sede extraordinaria.

Esto, porque el recurso de casación no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asisten a las partes, como quiera que no puede ser usado para corregir la inactividad de los sujetos procesales.

Aunado a que, esta clase de reparos tendrían que formularse por la vía directa, al corresponder a un asunto estrictamente jurídico procesal, tal como fue considerado en Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 54 la sentencia CSJ SL5609-2018, que rememora la SL13919- 2014, en la que se ilustró, «Sin duda el censor equivoca la vía elegida para fundar el yerro que le endilga a la sentencia, pues la validez de la declaratoria de confeso, y los efectos de la misma, concurren en una discusión de puro derecho impropia de ser cuestionada por el sendero de los hechos».

(subraya impuesta) Corolario de lo anterior, al no verificarse la ocurrencia de ninguno los errores de hecho pregonados, no hubo una aplicación indebida de las normas acusadas en la proposición jurídica, por lo que los cargos no están llamados a prosperar. XV. CARGO QUINTO Atacó la sentencia de infringir por la vía directa, por aplicación indebida el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia de los artículos 1, 13, 18, 55 y 132 del mismo texto, artículos 60 y 61 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (L. 712 de 2001) en concordancia con el artículo 14 del Código Civil y 17 de la Ley 153 de 1887, en concordancia de los artículos 53, 83, 228 y 230 de la Constitución Política.

Para demostrar su acusación, transcribe las consideraciones del Tribunal referentes al pacto de exclusión salarial y sostiene que, Es claro y está aceptado por las partes que durante la relación laboral el actor recibió un auxilio en especie de transporte consistente en el otorgamiento de vehículos mediante un contrato de leasing, y posteriormente un auxilio de rodamiento en dinero, al comprar y arrendar el vehículo a la Compañía, el cual ascendía a la suma mensual de $1.624.000.

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 55 Así, concluye que el juzgador se equivoca al considerar válida la cláusula tercera del contrato de trabajo, mediante la cual se acordó la exclusión salarial de «“subsidio de alimentación, o primera (sic) extralegales o bonificaciones, o vehículo para su uso, o cualquier otro beneficio diferente a la remuneración pactada” (contrato de trabajo, folio 39 del expediente)», ya que desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte, según la cual, “El acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si este emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo” (sentencia del 16 de mayo de 2018, SL1798-2018 – Rad. 63.988, MP. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo; esta sentencia ha sido reiterada en sentencia SL3223-2018 – Rad. 65341, SL3479-2018 – Rad. 57903, SL5159-2018 – Rad. 68303, SL1371-2019 – Rad. 48336, SL1584-2020 – Rad. 74927, SL1807-2020 – Rad. 72101, entre otras).

Pues, afirma que, en esa cláusula, «no se hace referencia sobre auxilio en dinero de rodamiento otorgado al trabajador, sino solamente un vehículo para su uso, situación que dejó de predicarse en el presente asunto desde 2015, fecha de suscripción del primer contrato de disponibilidad de un vehículo entre el actor y la sociedad demandada»; y considera inviable extender los efectos del pacto de exclusión salarial al auxilio en dinero de rodamiento.

XVI. CARGO SEXTO Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 56 Acusa la sentencia «de infringir por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia de los artículos 13, 16, 55 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 14 del Código Civil, art. 17 de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 53 y 83 de la Constitución Política».

Como errores de hecho señalo, 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de rodamiento se entregó como herramienta de trabajo para facilitar las labores del actor. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el vehículo utilizado por el actor estaba destinado únicamente para cumplir sus funciones. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes habían pactado la exclusión salarial del auxilio de rodamiento en dinero otorgado al trabajador.

Como pruebas mal apreciadas reseña las siguientes, - Contrato de trabajo. - Contrato de disponibilidad de un vehículo del 1º de noviembre de 2015. - Contrato de disponibilidad de un vehículo del 1º de septiembre de 2016. Con el fin de justificar su ataque, reproduce las consideraciones del Tribunal, frente a la naturaleza de los auxilios en especie, de transporte y en dinero del rodamiento, así, “Ahora, al absolver interrogatorio de parte el demandante confesó, abro comillas, yo era uno de los que tenía un vehículo que utilizaba para desarrollar mis labores gerenciales, cierro comillas.

Conviene señalar que el actor también confesó que en los dos o tres últimos años de la relación laboral no usó el leasing sino que compró un vehículo y lo arrendó a la empresa siendo así que recibió por este concepto un auxilio de rodamiento, el que entiende la sala sustituyó el vehículo que mediante el leasing le Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 57 venía proporcionando la empresa, según lo manifestado por la testigo Ana María Hurtado, siendo que ambas figuras tenían el mismo fin.

Estima la sala entonces, conforme a las confesiones de la parte actora y el contenido de la cláusula tercera del contrato que el auxilio en especie de transporte y el posterior auxilio de rodamiento no constituye un salario en el presente asunto pues conforme al art 128 del Código Sustantivo del Trabajo le fue otorgado para cumplir a cabalidad sus funciones y no para retribuirlas” De lo anterior concluye que el juzgador asignó la naturaleza de «herramienta de trabajo a los vehículos entregados en leasing» basado en el interrogatorio de parte y al testimonio de la señora Ana María Hurtado, y, «concluyó sin fundamento, que el auxilio de rodamiento entregado en dinero al trabajador tenía el mismo fin de ayudar al trabajador a desempeñar sus funciones», por lo que resalta que, en el mismo interrogatorio, previo a la supuesta confesión del actor en el interrogatorio de parte, este señaló que el leasing de vehículos era parte salarial de muchos empleados, incluyéndolo a él, por lo que no debió declararse como confesión que el vehículo haya sido entregado para el desarrollo de sus funciones, especialmente teniendo en cuenta que a lo largo del interrogatorio de parte, el actor siempre manifestó que entendía que tanto el leasing como el auxilio de rodamiento en dinero era salarial.

Transcribe la cláusula segunda de los contratos de disponibilidad del vehículo suscritos el 1 de noviembre de 2015 y el 1 de septiembre de 2016, para concluir que el usado por él, desde 2015, por el que se sustituyó el auxilio de transporte en especie, no estaba dedicado eminentemente al cumplimiento de las funciones a cargo del trabajador, sino que también tenía una destinación para usos personales del trabajador, es decir, por fuera del desarrollo de la relación laboral con la demandada.

En ese sentido, no podría predicarse una función exclusiva de herramienta de trabajo al auxilio de rodamiento de transporte, ya que el vehículo por el cual se otorgaba la suma de $1.624.000 mensuales al trabajador también era usado para asuntos Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 58 personales. Finalmente, agrega que el Tribunal «debió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y declarar, como condición más favorable al trabajador, que el auxilio de rodamiento en dinero era de carácter salarial», al considerar que no existía claridad sobre la destinación exclusiva del auxilio de rodamiento para el desarrollo de sus funciones, pues, en los contratos de disponibilidad de un vehículo obrantes a folios 49 y 50 del expediente, en los que se acordó pagar la suma de $1.624.000 por el uso del vehículo, no se acordó la naturaleza extralegal o de herramienta de trabajo de este auxilio, sino que se guardó silencio sobre este asunto.

XVII. RÉPLICA En forma similar a lo expuesto frente a los ataques anteriores, hace notar que, para su demostración, «el accionante debió argumentar las razones por las cuales el artículo 128 CST no podía regular el caso en estudio. Por el contrario a lo señalado, las inconformidades planteadas se basan en la valoración probatoria que se le dio al contrato de trabajo».

Prosigue transcribiendo consideraciones de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2005, rad. 25355 y reitera que, «el fundamento medular del embate encierra una consideración de pura estirpe fáctica o probatoria, ajena a la vía directa, que fue la escogida en el cargo». Frente al ataque fáctico insiste en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 del CST, no erró el Tribunal al calificar bajo la naturaleza de herramienta de trabajo, los Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 59 conceptos discutidos, pues, asegura que esta se «determina por la finalidad que tenga el pago, esto es, que sea utilizado para el cumplimiento de las funciones, lo cual fue acreditado por parte del A (sic) quem conforme con lo anteriormente referido» XVIII.

CONSIDERACIONES Para abordar el quinto cargo, se reitera lo ya expuesto por esta Sala a lo largo de la decisión, esto es, que, cuando se ataca por la vía directa la aplicación indebida de la ley, debe entenderse que esta consiste en aplicar una norma con una hermenéutica correcta, pero a un caso no previsto por ella, así en la sentencia CSJ SL1025-2021, que rememora la CSJ SL, 27 de abr. 2010, rad. 33406, esta Corporación, razonó, Es de recordar que el quebranto de la ley sustancial de alcance nacional por vía directa se puede presentar a través de tres submotivos: la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, cada una de las cuales presenta características propias y, por ende, no son asimilables unas con otras, lo cual conlleva a que, al endilgar la vulneración legal a través de una de ellas, se debe acudir a la argumentación que para el caso procede, sin que sea admisible utilizar un mero formato casacional para, a través de éste, entronizar un simple alegato de instancia contentivo de meras discrepancias del recurrente respecto del fallo del ad quem, ya que la dialéctica del recurso extraordinario se sitúa en una dimensión bien diferente, por lo que, al no estructurarlo adecuadamente, con el juicio de valor que le es propio, conllevará a la desestimación del cargo, como en este caso acontece.

Lo cual se reiteró en la CSJ SL, de 7 de jul. 2010, rad. 31646: El ad quem, como ocurrió en el caso del demandante (respecto del artículo 216 del CST, segundo cargo), no llevó a cabo exégesis alguna en cuanto al artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sino que procedió a aplicarlo en su fase negativa para no dispensar la sanción por él establecida.

En consecuencia, de un lado, mal Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 60 puede endilgársele interpretación errónea del precepto ni, mucho menos, infracción directa, cuando fue, precisamente, la norma, respecto de la cual, no concedió la sanción por ella consagrada. Confundió pues el actor, también, como la demandada, la interpretación errónea de una norma con la indebida aplicación y con la infracción directa de la misma, lo cual condujo a encauzar la acusación bajo el contexto de un submotivo errado y con juicios de valor obviamente también descaminados.

Aquí, el Tribunal, tuvo en cuenta para su decisión el artículo 128 del CST, y bajo su luz, abordó el estudio cada uno de los rubros que el actor aspiraba, fueran reconocidos como factor salarial, para concluir que, «no constituyen salario en el presente asunto, pues, conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, le fue otorgado para cumplir a cabalidad sus funciones, y no para retribuirlas».

No obstante, el recurrente acusa la sentencia por la vía directa, de aplicar indebidamente el artículo 128 ibídem, arguyendo que el juzgador se equivoca al considerar válida la cláusula tercera del contrato de trabajo, toda vez que a la luz de las sentencias 16 de mayo de 2018, SL1798-2018 – Rad. 63.988, MP. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo; esta sentencia ha sido reiterada en sentencia SL3223-2018 – Rad. 65341, SL3479-2018 – Rad. 57903, SL5159-2018 – Rad. 68303, SL1371-2019 – Rad. 48336, SL1584-2020 – Rad. 74927, SL1807-2020 – Rad. 72101, entre otras). […] “El acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 61 De lo anterior, es claro que, el cargo confunde la aplicación de la norma, que para el caso concreto era la que, en efecto, regulaba correctamente la pretensión del actor, con la interpretación jurisprudencial que, según él, le ha dado la Corte a las cláusulas de exclusión salarial, lo cual, en casación, lleva al traste el ataque, pues, No es dable confundir el alcance que da el sentenciador a una norma al aplicarla, ora en su fase positiva, ora en la negativa, o el hacerla actuar o no en un determinado caso (aplicación, debida o indebida), con la inteligencia que le confiere al hacer la exégesis de la misma (interpretación acertada o errónea), o con no activarla en un caso dado o rebelarse contra ella (infracción directa).

Cada uno de estos tres submotivos de la vía directa tiene entidad propia y su juicio de valor correspondiente, por lo que ha de auscultarse adecuadamente cuál fue el real sendero transitado por el fallador, a efectos de controvertir la decisión bajo la argumentación realmente procedente, en lo cual acá, como se vio, no acertó el recurrente.

(CSJ SL1025-2021) (subraya impuesta) Lo razonado, resulta suficiente para desestimar el quinto embate. En lo que se refiere al sexto ataque, acusa la sentencia «de infringir por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo» y, como pruebas mal apreciadas reseña; el contrato de trabajo; el contrato de disponibilidad de un vehículo del 1.º de noviembre de 2015 y el de disponibilidad de un vehículo del 1.º de septiembre de 2016, lo que, según él, lo llevó a concluir erradamente «que el auxilio de rodamiento se entregó como herramienta de trabajo para facilitar las labores»; […] «que el vehículo utilizado por el actor estaba destinado únicamente para cumplir sus funciones»; y que, […] «las partes habían Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 62 pactado la exclusión salarial del auxilio de rodamiento en dinero otorgado al trabajador».

De entrada, advierte la Sala que el Tribunal no cometió los errores de hecho endilgados, pues, valoró cada uno de los documentos referidos y estimó que «conforme las confesiones de la parte actora y el contenido de la cláusula tercera del contrato» el auxilio en especie de transporte y el posterior auxilio de rodamiento, no constituían salario, pues, conforme al artículo 128 ya citado, estos le fueron otorgados para cumplir sus funciones, y no para retribuirlas.

Nótese que el juez colegiado no solo analizó la incidencia del pacto de exclusión establecido en el contrato de trabajo, cláusula tercera (f.° 39 y 242), permitido en el precitado artículo 128, sino que lo valoró en armonía con los demás medios de prueba, para concluir que, tanto el auxilio en especie de transporte, como el extralegal de rodamiento, le fueron otorgados al demandante para cumplir a cabalidad sus funciones, y no para retribuirlas.

Y aunque el casacionista, con fundamento en el artículo multicitado, arguye que, frente a las mencionadas prestaciones no vale «acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial», lo cierto es que, las reflexiones del Tribunal frente a tal aspecto son razonables, pues, las partes manifestaron expresamente su decisión de excluirlas como factor salarial en términos de la norma en comento.

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 63 En efecto, el artículo 128 del CST señala lo siguiente: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

(Subraya impuesta). En este orden de ideas, y, contrario a lo manifestado por el recurrente, la decisión del sentenciador de segundo grado no luce desacertada, pues, se apega al texto literal del artículo 128 ya citado, en cuanto faculta tanto al trabajador como al empleador para excluir mediante acuerdo expreso, aquellos componentes que, en principio, no tienen carácter salarial.

Visto desde otra óptica, las reglas que manan de los artículos 127 y 128 del CST se pueden resumir así: i) lo que por su naturaleza es salario no puede dejar de serlo así haya pacto en contrario, y ii) lo que por su naturaleza no es salario, bien puede ser considerado como factor salarial. Por este motivo, de no mediar un pacto expreso de exclusión de los componentes no salariales, debe entenderse que para todos los efectos liquidatorios se reputarán como factor salarial.

Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 64 Es por ello que, la discusión en torno a la naturaleza del auxilio en especie de transporte y el posterior apoyo de rodamiento, que propone el recurrente resulta intrascendente, pues la misma redacción del artículo 128 mencionado supone que los medios de transporte, en principio, no tienen carácter salarial.

No obstante, para que surta plenos efectos la preceptiva en cuestión, las partes deben dejar expresamente establecido el pacto de exclusión salarial, so pena de asignarles carácter retributivo a tales emolumentos para los efectos liquidatorios a que haya lugar. En la sentencia CSJ SL5159-2018 esta Sala de Casación explicó los alcances de los denominados pactos no salariales o de exclusión, en virtud de los cuales, trabajador y empleador gozan de plena discrecionalidad para restarle el carácter retributivo a algunos beneficios laborales que por su naturaleza no retribuyen directamente el servicio:

3.3. LOS DENOMINADOS PACTOS NO SALARIALES El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 65 forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.

Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él. (CSJ SL1798-2018). (resaltado impuesto) Tal postura viene avalada por la Corte Constitucional desde la sentencia CC C521-1995 cuando se dijo: Es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 66 carácter.

Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución, en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de diciembre de 2021, radicación 05001-23-33-000-2016- 02496-01 (25185), unificó su jurisprudencia en torno a la exclusión de factores no salariales dándole el mismo alcance al expuesto por esta Sala, aunque para efectos de establecer los aportes a salud y pensiones. Como ya se indicó, dado que la sentencia acusada guarda consonancia con el texto del artículo 128 del CST y los criterios de esta Sala de Casación en torno a los pactos no salariales, no se vislumbra la existencia de un dislate palpable, grosero o protuberante que deba ser enmendado por vía extraordinaria, máxime cuando, se reitera, el papel inicial de la casación se limita a enjuiciar la decisión de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración y no actuar como una tercera instancia. Corolario de lo anterior, al no verificarse la ocurrencia de ninguno los errores de hecho pregonados, no hubo una aplicación indebida de las normas acusadas en la Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 67 proposición jurídica, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor de la opositora. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que se practique en el juzgado de origen, con arreglo al artículo 366 del CGP. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN CARLOS HURTADO PÉREZ, en el proceso que instauró contra MAYORISTAS AGRÍCOLAS SA.

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 87703 SCLAJPT-10 V.00 68 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ