CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1194-2021 Radicación n.° 69893 Acta 009 Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA OSPINA RESTREPO, MARÍA ELENA y CAROLINA BOTERO OSPINA, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que a ellas les sigue GERARDO ARTURO GIRALDO UPEGÜI, y a MCBV, representada legalmente por ANA CECILIA VÁSQUEZ.
I.
ANTECEDENTES Accionó el señor Gerardo Arturo Giraldo Upegui contra las demandadas, para que se declare que están obligadas a pagarle la pensión de que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, desde el 26 de agosto de 2006, con los aumentos legales. En subsidio, reclamó «[…] el mayor valor mensual que hubiera podido obtener si las demandadas hubieren dado Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 2 cumplimiento a la sentencia como se expresa en el hecho quinto de la demanda […]» teniendo en cuenta que su salario para 1990 era de $133.000 mensuales.
Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo que mediante sentencia del 16 de diciembre de 1991, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín condenó a la sucesión del señor Óscar Juan Andrés Botero Phillipsbourne, conformada por su cónyuge supérstite María Elena Ospina de Botero, sus hijas María Elena, Carolina Botero Ospina y MCBV, representada esta última por Ana Cecilia Vásquez, y los herederos indeterminados, a pagarle al ISS las cotizaciones que faltaren para tener derecho a la pensión de vejez, teniendo en cuenta un salario de $133.000 para 1990; que el superior funcional confirmó esa decisión; que promovió un juicio ejecutivo radicado en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el cual libró el mandamiento de pago, pero fue revocado por el Tribunal, debido a que no se trataba de una obligación de hacer sino de entregar una suma de dinero al ISS, y que era este instituto el que estaba llamado a cobrar las semanas de cotización. Afirmó que, en aquella oportunidad, el juez de segundo grado advirtió que si el ISS no cobraba ese dinero, el demandante tendría vía libre para reclamar ante la jurisdicción laboral contra los demandados, y a prorrata, de acuerdo con el interés sucesoral, el cual quedó determinado en la providencia aprobatoria de la partición y adjudicación en el proceso sucesorio adelantado ante el Juzgado Tercero de Familia de Medellín; que, debido al incumplimiento de la sentencia, decidió cotizar como trabajador independiente Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 3 para completar por sí mismo la densidad de semanas que las accionadas no cumplieron.
Por último, relató que en el referido fallo quedó claro que fue despedido sin justa causa, y que no fue afiliado al régimen de seguridad social. Al contestar en escritos separados, por un lado María Elena Ospina Restrepo, y por el otro María Elena y Carolina Botero Ospina, se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron lo narrado por el actor acerca de la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín proferida el 16 de diciembre de 1991, así como la comentada revocación del mandamiento de pago por parte del Tribunal.
Resaltaron que el demandante sí fue afiliado a la seguridad social, desde el 15 de mayo de 1981 hasta el 28 de agosto de 1990. Propusieron las excepciones de prescripción y falta de personería sustantiva; María Elena Ospina Restrepo formuló, además, la de cosa juzgada. A su turno, el curador ad litem de Ana Cecilia Vásquez, representante legal de la menor MVBV, también objetó los reclamos de la actora.
Dijo que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda, y formuló como excepción perentoria la de prescripción y/o caducidad del derecho sustantivo. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de marzo de 2012, Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 4 absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la parte actora, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de proveído del 29 de agosto de 2014, revocó la de la a quo, y en su lugar, condenó a María Elena Ospina Restrepo, en calidad de cónyuge supérstite de Óscar Juan Andrés Botero Phillipsbourne, a María Elena y Carolina Botero Ospina, y a MVBV, representada legalmente por Ana Cecilia Vásquez, como adjudicatarias totales de la sucesión de aquel, a reconocer y pagarle al demandante la pensión sanción de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 26 de agosto de 2006, concretando la condena en la suma de $58.036.000 por concepto de retroactivo pensional, «[…] y en los porcentajes de adjudicación de bienes que a cada una correspondió en los términos de la Sentencia Emitida en el Juzgado Tercero de Familia de Medellín, tal como se dijo en las consideraciones».
El Tribunal puntualizó que el objeto de la litis consistía en determinar si el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación por despido injusto de que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que, independientemente de la normatividad que invoque el usuario de la administración de justicia, lo importante es el derecho que reclama, correspondiéndole a los jueces aplicar la norma correcta.
Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 5 Afirmó que en el proceso quedó probado que el actor laboró para Óscar Juan Andrés Botero Phillipsbourne entre el 1 de noviembre de 1979 y el 31 de julio de 1990, y que fue despedido en forma ilegal, motivo por el cual se condenó a la sucesión a pagarle al demandante la indemnización por despido injusto y las cotizaciones que le faltaron para tener derecho a la pensión de vejez.
También advirtió que el ISS le reconoció una pensión de vejez a Gerardo Arturo Giraldo Upegui a partir del 1° de septiembre de 2006, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en atención al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Reflexionó que la pensión sanción, conocida también como restringida, fue regulada originalmente por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y consistió, en principio, en una sanción por el despido injusto de los trabajadores que llevaran más de 10 años de servicios a un mismo empleador, pero, que dicha normatividad sufrió varios cambios normativos introducidos por el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de ese año, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y el 133 de la Ley 100 de 1993.
Citó un aparte de la sentencia CSJ SL, 29 sept. 1994, sin número de radicado, para sostener que, en su concepción inicial, la pensión sanción tuvo un marcado carácter indemnizatorio, y que bajo la vigencia del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el legislador no distinguió, para efectos de imponerla, si el trabajador estaba o no afiliado al ISS en el Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 6 momento en que lo despidieron injustamente, siempre que llevara más de 10 años de servicios.
Encontró acreditado que el accionante fue afiliado por su exempleador al ISS, y que dentro del proceso que se tramitó en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, donde fueron partes los mismos adversarios de este asunto, se logró demostrar que laboró de manera continua por más de 10 años al servicio de Óscar Juan Andrés Botero Phillipsbourne.
También se probó que, cuando este falleció, aquel fue despedido de su trabajo sin que mediara justa causa el 31 de julio de 1990, motivo por el cual, mediante las sentencias emitidas en primera y segunda instancia, se condenó a la sucesión a pagar la indemnización por despido injusto y las cotizaciones que le faltaren para tener derecho a la pensión de vejez.
Destacó que la norma que gobernaba la pensión restringida de jubilación era el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, porque fue un derecho adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por manera que no puede decirse que dicha prestación fue derogada por el artículo 133 ibidem, pues tal disposición no estaba vigente para el 31 de julio de 1990, cuando terminó la relación laboral entre las partes, ni que la pensión reclamada pueda desconocerse por el hecho de que el demandante hubiese estado afiliado al ISS, dado que el precepto legal que contiene los supuestos fácticos de la misma, «[…] no consagra como uno de los requisitos para su concesión la omisión de la afiliación a la seguridad social; ni tampoco por la circunstancia de que actualmente esté gozando de la pensión de vejez contenida en Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 7 la citada ley».
Después de transcribir la preceptiva de 1961, sintetizó: Como se desprende de la norma trascrita los únicos requisitos que se exigen para que se cause este derecho pensional son: i) Que el trabajador haya sido despedido injustamente y que ii) Llevara laborando más de 10 años al servicio del mismo empleador. Más nada. Ahora bien, el disfrute de la pensión quedaría supeditado a que el trabajador cumpliera 60 años de edad.
El señor GERARDO ARTURO GIRALDO UPEGUI nació el día 26 de agosto de 1946 por lo que cumplió 60 años de edad en el año 2006 (fls. 9, 39 y 177). Significa lo anterior que en el caso de marras el señor GERARDO ARTURO GIRALDO UPEGUI cumple con los presupuestos estatuidos en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 para la prosperidad de la pretensión formulada, en tanto que, fue trabajador por más de 10 años al servicio del señor OSCAR JUAN ANDRÉS BOTERO PHILLIPSBOURNE y que fue despedido sin que mediara justa causa; y al haber cumplido sus 60 años de edad el 26 de agosto de 2006, tiene derecho a entrar a disfrutar de la pensión restringida de jubilación desde esta fecha.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Elena Ospina Restrepo, María Elena y Carolina Botero Ospina, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de la a quo. Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.
Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO ÚNICO Acusan a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, «[…] que aplicó sin ser pertinente, y los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C. S. de T.; 1°, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo del ISS 224 del mismo año, que dejó de aplicar siendo los pertinentes».
En la demostración del cargo, aducen que no discutían los hechos que el ad quem dio por probados. De inmediato, explican que si bien el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 estaba vigente cuando entró a regir la Ley 50 de 1990, ello era así solo en las regiones en donde el ISS no había ampliado su cobertura en el riesgo de vejez, y aclararon que, en Medellín, aquella preceptiva solo era aplicable en los casos y en la forma como dispusieran los reglamentos emitidos por los acuerdos del Seguro Social.
Reproducen textualmente los artículos 99 de la Ley 90 de 1946, 259 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con la pensión sanción, y concluyeron que no había duda del carácter prestacional de esta, y de que, por pertenecer al Título IX de dicha codificación, «[…] es de las que dejan de estar a cargo del empleador cuando el Seguro Social asume la pensión de vejez del trabajador, si en los reglamentos del riesgo no se excluye expresamente».
Señalan que, sin cambiar la naturaleza de la norma, ni la posibilidad de que esa especie de pensión de jubilación Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 9 dejara de estar a cargo de los empleadores cuando el Seguro Social asumiera los riesgos, la Ley 171 de 1961 modificó sus condiciones de exigibilidad. Apuntaron que, posteriormente, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, dispuso que a partir del 1 de enero de 1967, el ISS asumía el riesgo de vejez de los trabajadores de Medellín, y que ni la ley ni esos reglamentos excluyeron a los que, como el accionante, fueron afiliados con un empleador con el que llevaran menos de diez años de servicios, quienes quedaron enteramente a cargo de la seguridad social y sometidos a sus reglamentos.
Estiman que si la interpretación del Tribunal fuere correcta, no habría sido posible la asunción de esos riesgos y la subrogación de los empleadores como deudores de las prestaciones del Código Sustantivo de Trabajo, porque la seguridad social se ha regido siempre por normas diferentes a las del empleador. Reiteran que los reglamentos del ISS no modificaron la ley sino que la cumplieron, y concluyen: […] Es cierto que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, no hizo ninguna distinción con respecto a la afiliación al Seguro Social del trabajador despedido; pero es que no tenía que hacerlo, salvo que expresamente lo quisiera, porque estaba apenas modificando en parte un artículo, el 267 del C. S. de T., que ya estaba previsto que regiría solo hasta cuando el sistema de seguridad social lo desplazara: estaba condenado por la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C. S. de T. a dejar de regir cuando el ISS asumiera las prestaciones patronales del Capítulo al que pertenecía. Como se desprende de lo dicho, el H. Tribunal ignoró totalmente los artículos 92 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C. S. de T.; 12 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo del ISS 224 del mismo año. Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 10 Si los hubiera tenido en cuenta, habría encontrado que la pensión de jubilación proporcional por despido injusto de un trabajador de Medellín afiliado al riesgo de vejez con menos de diez años de servicio, situación en la que estaba el señor Giraldo, hacía mucho tiempo había dejado de estar a cargo de los empleadores, y habría confirmado la sentencia de primera instancia. VII.
RÉPLICA Expresa el demandante que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 derogó expresamente el 267 del CST, con lo que este perdió todos sus efectos. Reprocha que las recurrentes no mencionaran que la sentencia primigenia que dio origen a este proceso fue la dictada el 16 de diciembre de 1991 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, por medio de la cual aquellas fueron obligadas a pagar al Instituto de Seguros Sociales las cotizaciones que le faltaren, para tener derecho a la pensión de vejez, incumplimiento que implica que, aun si en gracia de discusión se aceptara que la pensión sanción constituye una prestación social, «[…] esa virtualidad perdería sus efectos por incumplimiento a las sentencias judiciales y en consecuencia se mantendría como una sanción y no le es dable a los recurrentes invocar en su propio beneficio su culpa o negligencia».
Y remata: […] Si el mismo recurrente reconoce y no discute que el actor fue despedido sin justa causa, mal podría invocar como fuente de Derecho y violación a la ley el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, toda vez que ese acuerdo se refiere al riesgo de vejez y en consecuencia, se confunde ese riesgo con la pensión sanción establecida por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.
En el primer caso se refiere a la aplicación y desarrollo de la Ley 90 de 1946 para desarrollar el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y cosa bien distinta es la Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 11 norma que quince años después el legislador estableció para proteger la estabilidad en el empleo. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por las recurrentes, quedó por fuera de discusión en el proceso, (i) que Gerardo Arturo Giraldo Upegui trabajó al servicio del fallecido Óscar Juan Andrés Botero Phillipsbourne desde el 1° de noviembre de 1979 hasta el 31 de julio de 1990;
(ii) que fue despedido sin justa causa; (iii) que fue afiliado al ISS por parte de su empleador por más de 10 años; y (iv) que actualmente goza de una pensión de vejez reconocida por la mencionada entidad de seguridad social. Dicho esto, le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si la pensión sanción consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 dejó de estar a cargo del empleador, por haber afiliado a su trabajador al ISS.
En diferentes oportunidades esta Sala de la Corte ha resuelto el problema jurídico planteado, y ha adoctrinado que las prestaciones de jubilación reguladas en la Ley 171 de 1961, en sus categorías de pensión sanción y restringida por retiro voluntario, «[…] no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que el ISS asumió conforme la Ley 90 de 1946, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, en tanto constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador» (CSJ SL2155-2018).
Como se ve, a tal deducción ha llegado esta Corporación a partir del entendimiento de las disposiciones pertinentes Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 12 de la Ley 90 de 1946, del Acuerdo 224 de 1966, y del Código Sustantivo del Trabajo sobre las cuales la censura apoya su ataque, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL, 6 sept. 2011, rad. 45545, reiterada en las SL818-2013, SL889-2013, SL16386-2014, SL7659-2016, SL15025-2017 y SL2155- 2018, en los siguientes términos: […] Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.
En esa oportunidad la Corte puntualizó: (…) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.
Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 13 En el mismo sentido ha dicho la Corte que, en punto a determinar si el empleador está obligado o no a reconocer la pensión sanción, deviene intrascendente que hubiera afiliado al trabajador al Instituto de Seguros Sociales. Así, en la sentencia CSJ SL2155-2018 explicó: […] De igual manera es preciso recodar que la Sala en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma reiterada y pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, debiéndose tener en cuenta esta -la afiliación- solo para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese Instituto.
El hecho de haber estado el trabajador afiliado al I.S.S., no es motivo suficiente de orden factico y legal, para no accederse al derecho al reconocimiento y pago por parte de la demandada de la pensión restringida de jubilación. Evidentemente, la afiliación del trabajador al ISS será un elemento que definirá el carácter compartido de las pensiones, con fundamento en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, más aún en este caso en el que la pensión sanción se causó después del 17 de octubre de 1985, pero no será determinante para negar el derecho por esa razón, tal como ya se acaba de explicar.
La argumentación del precedente expuesto líneas atrás, es suficiente para descartar la eficacia del embate realizado contra el fallo definitivo de instancia. En suma, el cargo no prospera. Costas a cargo de las recurrentes y en favor del accionante. Se fija como agencias en derecho la suma de ocho Radicación n.° 69893 SCLAJPT-10 V.00 14 millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO ARTURO GIRALDO UPEGÜI contra MARÍA ELENA OSPINA RESTREPO, MARÍA ELENA, CAROLINA BOTERO OSPINA y MCBV, representada legalmente por ANA CECILIA VÁSQUEZ.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ