SL1194-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56645 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1194-2018 Radicación n.° 56645 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HIGINIO ESPINOSA SERNA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación.

ANTECEDENTES José Higinio Espinosa Serna llamó a juicio al ISS en liquidación, con el fin de que se le ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por cumplir los requisitos de edad y semanas requeridas, junto con las respectivas mesadas adicionales, de forma retroactiva al momento en que cumplió 60 años de edad, esto es, 5 de diciembre de 2007; igualmente solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios e indexación por el no reconocimiento oportuno de la prestación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión de vejez el 2 de julio de 2008, entidad que mediante Resolución 025463 de 2008 le negó la prestación por tener cotizadas solamente 548 semanas; que se afilió para el riesgo de vejez el 1° de noviembre de 1996 y cotizó de forma continua hasta cumplir una edad de 60 años, esto es, hasta el 4 de diciembre de 2007.

Aseguró que frente al acto que negó el derecho pretendido interpuso los recursos de ley, los que fueron resueltos por Resoluciones 002924 de 30 de enero de 2009 y 022895 del 31 de julio del mismo año, confirmando la decisión. Dicha decisión se sustentó en que el actor no es beneficiario del régimen de transición por haber empezado a cotizar con posterioridad al 1° de abril de 1994.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban, se acogía a lo que se probara o que correspondían a una mera apreciación de la parte actora. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar, buena fe del seguro social, improcedencia de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de agosto de 2010 (f.os 50 a 55), absolvió a la accionada de la pretensiones formuladas en su contra; condenó en costas a la parte actora; declaró que no estaban llamadas a prosperar las excepciones propuestas por la pasiva y que de no ser apelada la providencia se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, confirmó el fallo primigenio e impuso las costas de la instancia a cargo de la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico radicaba en determinar si había lugar al reconocimiento de la pensión de vejez sin que el actor hubiese estado afiliado a algún régimen pensional antes de la vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, o si por dicho motivo el recurrente estaba privado de los beneficios del régimen de transición. De esta forma, memoró la expresión « EN EL RÉGIMEN ANTERIOR AL CUAL SE ENCUENTRE AFILIADOS », para significar que la Corte, en sentencias CSJ SL, 2 abr. 2001, rad. 15279, CSJ SL, 6 jun. 2000, rad. 13410 y CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 30010, señaló que no era indispensable que se estuviera cotizando al momento en que entró a regir el nuevo sistema pensional para ser beneficiario del régimen de transición; que quienes aspiran a beneficiarse de la transición podían estar inmersos en cualquiera de los regímenes anteriores (servidores públicos, código sustantivo del trabajo o seguro social) y la mera contingencia de no estar laborando para el 1º de abril de 1994, no los privaba de la posibilidad de reincorporarse.

Acto seguido dijo: «Pero mal puede interpretarse que no era precisa la existencia de ese régimen anterior en cada caso concreto, entre otras cosas porque ante su diversidad, no se podría determinar cuál aplicarle». Luego afirmó que fue acertada la conclusión del a quo, en el entendido que la historia laboral del actor inició en vigencia del sistema general de pensiones, según los documentos vistos a folios 17 y ss., los que evidenciaban que las cotizaciones empezaron en noviembre de 1996, careciendo de un régimen anterior del cual se pudiera ver beneficiado el demandante.

Por lo anterior consideró que para poder acceder al derecho pensional el actor debía cumplir los lineamientos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la disposición 9 de la Ley 797 de 2003, disposiciones que para el año 2007 exigían tener una edad de 60 años y 1100 semanas de cotización; que como el accionante sólo contaba 548 semanas reunía los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, motivo suficiente para confirmar lo decidido.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la providencia absolutoria primigenia, y en su lugar, condene a la accionada a reconocer y pagar todas las pretensiones impetradas y decida lo pertinente sobre las costas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado (f.° 50 Cd. Corte). CARGO ÚNICO Fustiga la sentencia del Tribunal por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de la misma anualidad y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Dado el sendero directo escogido, la censura no discute el hecho de que el demandante tenía una edad de más de 40 años para el 1º de abril de 1994, por haber nacido el 5 de diciembre de 1947. Manifiesta que el Tribunal dilucidó erróneamente el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que para beneficiarse del régimen de transición se requería estar afiliado al sistema antes del 1º de abril de 1994, pues si hubiese interpretado correctamente dicha disposición, hubiere encontrado que de su texto no se exige que para efectos de beneficiarse del régimen de transición « se deba estar cotizando o estar afiliado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», como quiera que los únicos requisitos exigibles para los hombres son: tener 40 años de edad o 15 o más años de servicios cotizados.

Aduce que, si bien es cierto que en el contenido de la disposición se alude al « régimen anterior al cual se encuentran afiliados », no es menos cierto que tal frase debe interpretarse es en perspectiva de encontrar que ésta tiene una finalidad aclaratoria, ante la diversidad de regímenes pensionales que existían en tal momento histórico, sin que la misma pueda tenerse como un requisito adicional, como erradamente lo interpretó y concluyó el ad quem.

Dice que interpretar la norma de manera restrictiva, como lo hizo el colegiado, exigiendo un el cumplimiento de requisitos no contemplados en la norma, es tanto como olvidar el régimen de transición busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación. Al efecto citó la sentencia CSJ SL, 10 may. 2003, rad. 19137, en la que, según su dicho, la Sala señaló que para efectos de aplicar y beneficiarse del régimen de transición no era necesario estar afiliado o cotizando a la vigencia del sistema de seguridad social integral; que en ese asunto el demandante se afilió y cotizó al ISS con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, pues, en tal caso lo hizo 7 de abril de 1994, y no obstante, la Corte encontró que debían aplicarse los beneficios de la transición. Por lo anterior considera que como en el presente caso el demandante empezó a cotizar con posterioridad al 1 de abril de 1994 (situación fáctica no discutible), no hay razón para ante similares circunstancias negar la aplicación del régimen de transición, pues es evidente que las consideraciones allí dichas aplican al sub lite.

Acto seguido, luego de transcribir apartes de la referida sentencia, dijo que, en providencia más reciente, CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998, se establece nuevamente la posición de la Corte en cuanto a la aplicación del régimen de transición y la no necesidad de estar afiliado al sistema para el 1 de abril de 1994, para efectos de beneficiarse de éste.

Finalmente, concluye que el Tribunal se equivocó al imponer requisitos adicionales que no contempla la norma, siendo aplicable, en consecuencia, y en virtud del régimen de transición, el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues lo cierto es que resulta apenas lógico que si el demandante está afiliado en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, y que sus cotizaciones lo fueron en el sector privado, es tal norma la que de ser aplicada al asunto, a la cual se llega, precisamente, por ser el régimen anterior.

RÉPLICA La entidad opositora sostiene que el cargo debe desestimarse porque el Tribunal no incurrió en interpretación errónea de la norma acusada, toda vez que una cosa es precisar que para estar amparado por el régimen de transición se requiera estar cotizando para el primero de abril de 1994, y otra, muy distinta, que para estar cobijado por dicho régimen era necesario haber estado afiliado o adscrito a un sistema pensional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, aunque no se encontrara cotizando.

Señala que acceder a la pretensión del recurrente implicaría que todas aquellas personas que cumplieran con la edad requerida por la Ley 100 de 1993 al momento de su vigencia y que no estuvieran afiliados o adscritos a un sistema pensional tendrían derecho a pensionarse por vejez o invalidez conforme al Acuerdo 049 de 1990, la Ley 71 de 1988 o según la disposición que rigiera, lo cual es inadmisible.

CONSIDERACIONES Dados los planteamientos esbozados por la censura, corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en interpretación errónea del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que, para ser beneficiario del régimen de transición allí previsto, además de acreditar los 15 años de servicios o una edad de 40 años, en el caso de los hombres, para el momento de vigencia del nuevo sistema pensional se requiere haber estado afiliado con antelación a un régimen pensional.

Dada la senda escogida se tienen por no cuestionados los supuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal, a saber: i) que el demandante para el 1º de abril de 1994 tenía una edad superior a los 40 años por haber nacido el 5 de diciembre de 1947; ii) que la afiliación del actor al sistema general de pensiones ocurrió en noviembre de 1996; y iii) que José Higinio Espinosa Serna, durante su vida laboral, cotizó un total de 548 semanas al ISS, todas ellas en vigencia del nuevo sistema pensional.

Sin que se requieran mayores disquisiciones sobre el asunto sometido a consideración de la Sala, se advierte que este tema ha sido ampliamente estudiado y sopesado, respecto del cual se ha fijado el criterio que para poder disfrutar de los beneficios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se requiere acreditar, además de la edad o el tiempo de servicios, haber contado, en algún momento, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con la cobertura del riesgo, para poder proteger la expectativa pensional que se tenía antes de la implementación del actual sistema, es decir, se debe demostrar haber pertenecido a un régimen pensional anterior.

Lo anterior cobra sentido si se tiene en cuenta que la finalidad del régimen de transición es proteger las expectativas legítimas de quienes están próximos a pensionarse al momento del tránsito legislativo, lo cual, obviamente implica que para la vigencia del sistema general de pensiones, los posibles beneficiarios deben pertenecer a un régimen pensional anterior, bien sea privado o público, pues, de lo contrario, no se puede pretender la aplicación de un régimen al que nunca se ha pertenecido.

Sobre el problema sometido a escrutinio se trae a colación la sentencia CSJ SL438-2017, en la que reitero la decisión CSJ SL2129-2014, donde se resolvió una controversia de similares contornos, en la que se dijo: Ahora bien, en términos generales el debate jurídico planteado por el demandante se contrae a establecer si por el único hecho de contar con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, es beneficiario del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, y por ende ha de aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, o si, por el contrario, como lo indicó el ISS al responder el libelo, era necesario haber cotizado algún número de semanas antes de esa fecha.

Sea lo primero acotar que el sentenciador, aunque estuvo de parte de la pasiva, destacó que la absolución no se fundamentaba en la falta de cotizaciones, sino en la ausencia de afiliación del actor a un sistema pensional con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Pues bien, el conflicto ha sido definido en varias oportunidades por la Sala, advirtiendo en todas ellas, que para gozar de las prerrogativas consagradas en un régimen anterior, que es el propósito de la transición, es indispensable, necesario, haber contado, en algún momento, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, con la cobertura del riesgo, para efectos de poder proteger la expectativa de un derecho.

De acá que no se pueda alegar la aplicación de las disposiciones de un régimen al cual nunca estuvo afiliado el recurrente. De esta manera, con independencia de la edad que el actor tuviera a la fecha en que entró en vigencia para efectos pensionales la ley 100 de 1993, era requisito indispensable, haber contado con alguna afiliación anterior; así se ha indicado por ejemplo en la sentencia SL8801 – 2015, de jul.1º de 2015, rad. 55945, en los siguientes términos: “La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, no obstante, que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la referida normativa de transición, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, pues así lo concluyó el Tribunal luego de analizar el reporte de semanas cotizadas ante el ISS, que reflejaba que sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en marzo de 1998, el actor comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los que no existe discusión dada la vía escogida en el único cargo propuesto, y que aceptó expresamente la censura.

En ese orden, desde ya debe concluirse que el Tribunal no incurrió en los dislates atribuidos al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 2129-2014, en la que así se pronunció la Corte: (…)”. Como corolario, es evidente que el mero hecho de que el aquí demandante acredite tener una edad superior a los 40 años para el 1º de abril de 1994, no lo hace acreedor o beneficiario del régimen de transición, pues es absolutamente necesario que para esa data contara con una expectativa legítima pensional, o en otras palabras, se requiere acreditar haber contado o pertenecido a un régimen pensional anterior.

Recientemente, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL861-2018, sobre el mismo punto, enseñó: El debate jurídico propuesto por la recurrente consiste en determinar si la demandante se encuentra o no amparada por el régimen de transición para considerar en tal caso si le asiste el derecho de acceder a la pensión de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año. En atención a que la senda acusada es la directa se precisan los siguientes supuestos de hecho: i) que la actora alcanzó la edad de 55 años el 8 de enero de 2007; ii) que no se encontraba afiliada a ninguna entidad de seguridad social cuando entró a regir el sistema pensional creado por la Ley 100 de 1993; y iii) que se afilió por primera vez al sistema de seguridad social en pensiones el 1 de noviembre de 1996.

En este orden es necesario definir si la actora se encontraba o no amparada por el anterior estatuto especial que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en tal efecto, se tiene que para acceder al régimen de transición se deben cumplir con lo estatuido por dicha norma que en su texto dice: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (subrayas de la Sala) […] De conformidad con la anterior transcripción se observa que el juez plural no incurrió en el error de interpretación que acusa la censura, pues es clara y determinante la norma cuando expresa que este régimen especial ampara las cotizaciones de quienes al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran en el caso de las mujeres 35 años o más, que es el que ocupa la atención de la Sala, para que una vez acreditado que sí es beneficiaria por cumplir la edad y haber realizado los aportes con antelación a éste sistema, éstas cotizaciones puedan ser favorecidas con la aplicación de la normatividad que antecede.

Entonces, queda implícito que al señalar como régimen aplicable, deben existir cotizaciones y lógicamente la afiliación del que pretende derivar el beneficio, pero como la actora no acreditó este requisito a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no puede reclamar que se le aplique la norma que antecede a la Ley 100 de 1993, puesto que no pertenecía a algún régimen y en este orden, se hace imposible atender su solicitud frente al amparo que depreca de que se le atienda la transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ello por cuanto como se dijo no tiene de donde reclamar la aplicación a un sistema pensional anterior, encontrando esta Sala que es atinado el análisis del juzgador cuando dijo «aunque la accionante cuenta con más de 55 años de edad (cumplidos el 8 de enero de 2007), lo cierto del caso es que no estaba afiliada al sistema de pensiones de ninguna entidad de seguridad social cuando entró a regir el régimen pensional creado por la Ley 100 de 1993, y por esta razón no se le puede aplicar ningún régimen anterior a la vigencia de esta normatividad.

El criterio jurisprudencial contenido en las dos sentencias transcritas ha reiterado decisiones análogas, entre otras, las sentencias CSJ SL, 19 feb. 2014, rad. 49815, CSJ SL, 9 feb. 2016, rad. 59121, y la CSJ SL, 9 mar. 2016, rad. 50863. Finalmente, se advierte el criterio fijado por la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 may. 2003, rad. 19137, en la que la censura fundamenta su inconformidad, no es aplicable al presente asunto, como quiera que, tanto los supuestos fácticos como el problema jurídico resuelto en dicha oportunidad, difieren radicalmente de los que ocupan la atención en este momento, tal como se explica a continuación: 1.

En esa oportunidad la Sala determinó no casar la sentencia, mediante la cual se concedió la pensión de vejez al demandante, quien antes del 1 de abril de 1994 había cotizado al ISS un total de 748,28 semanas, pero no tenía una relación laboral vigente para esa data, respecto a lo cual concluyó que para ser beneficiario del régimen de transición no se requería « estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social», y, por tanto, el actor tenía derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por virtud del régimen de transición. 2.

En el sub judice, si bien el actor para el 1º de abril de 1994 tenía una edad superior a 40 años, lo cierto es que antes de dicha fecha no realizó cotización alguna al ISS, es más, ni siquiera acreditó haber laborado, pues su afiliación al sistema general de pensiones ocurrió tan solo en noviembre de 1996. Así las cosas, queda en evidencia que los problemas jurídicos a resolver difieren sustancialmente, pues en el primero, se determinó si para ser beneficiario del régimen de transición se requería tener una relación laboral vigente para el 1º de abril de 1994, mientras que el segundo, se debe establecer si para poder ser beneficiario de ese régimen requiere haber estado afiliado con antelación a dicha data a algún régimen pensional.

Se itera, que en el presente caso el demandante no pertenecía a ningún régimen pensional, a diferencia del de la jurisprudencia citada, en otras palabras, una situación es pertenecer a un determinado régimen a través de una afiliación activa y otra, nunca haberse afiliado, evento este último que es en el que se encuentra el actor. Siendo ello así, frente a supuestos fácticos y problemas jurídicos diferentes, por supuesto que la solución ha de ser disímil.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en interpretación errónea del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que para que el actor fuese beneficiario del régimen de transición, se requería acreditar, además de la edad, haber contado o pertenecido a un régimen pensional anterior al 1º de abril de 1994. Por las razones esbozadas el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ HIGINIO ESPINOSA SERNA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1194 - 2018 Radicación n.° 56645 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho ( 18 ) de abril de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HIGINIO ESPINOSA SERNA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. I.

ANTECEDENTES José Higinio Espinosa Serna llamó a juicio al ISS en liquidación, con el fin de que se le ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por cumplir los requisitos de edad y semanas requeridas, junto con las respectivas mesadas adicionales, de forma retroactiva al momento en que cumplió 60 años de edad, esto es, 5 de diciembre de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1194-2018 Radicación n.° 56645 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018).