Radicación n.° 48924 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL11938-2017 Radicación n.° 48924 Acta 28 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de julio de 2010, en el proceso que le promovió ANA JULIA PRADA CALDERÓN. AUTO En atención al memorial visible a folios 32 a 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy liquidada), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES ANA JULIA PRADA CALDERÓN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 10 de abril de 2008; los intereses moratorios; y lo extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1 de abril de 1953, de manera que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad; que el 10 de abril de 2008 solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez y ésta le fue negada, mediante Resolución No. 021985 de 2008, bajo el argumento de que apenas acreditaba un total de 595 semanas cotizadas, de manera que no cumplía con los requisitos que exigía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio de la demandante y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos proferidos por el ISS y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2009, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez, «a partir de la fecha en que demuestre la desafiliación al sistema de seguridad social, en cuantía mensual de $461.500.oo para el año 2008, y para la época de la desafiliación sobre el monto de lo cotizado, junto con los reajustes legales anualmente, las mesadas adicionales y los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1.993» (Folios 126 a 134).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de julio de 2010, modificó el de primera instancia en el sentido de disponer que la pensión de vejez de la demandante se debía pagar a partir del 10 de abril de 2008 y lo confirmó en lo demás (Folios 6 a 12 Cdno. del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la juez de primera instancia había reconocido la pensión solicitada con fundamento en que la actora había acreditado 500 semanas de cotizaciones dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, según lo dispuesto en la normatividad aplicable, esto es, el Acuerdo 049 de 1990; que la entidad demandada controvertía esa decisión aduciendo que la norma que regulaba la situación de la demandante era la Ley 100 de 1993; que, en tales condiciones, la controversia se centraba en definir cuál era la norma que regulaba la situación pensional de la demandante y si ésta cumplía con los requisitos establecidos para el efecto; que la norma que regulaba la situación de la actora era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que para la fecha de entrada en vigencia de este ordenamiento tenía 41 años de edad.

A continuación, el ad quem reprodujo el artículo 12 del citado Acuerdo 049 de 1990, para concluir: Con el anterior soporte normativo, se observa de las pruebas del expediente que la demandante nació el 1 de abril de 1953 (folio 8), y que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima cotizó al sistema durante 604 semanas (folios 41 a 51), término suficiente para acceder a la prestación reclamada conforme a lo exigido en la norma.

Como el (sic) Juez de primera instancia llegó a la misma conclusión, se confirma en lo pertinente la sentencia apelada. En cuanto al recurso de la demandante, relacionado con la fecha de disfrute de la pensión, estimó el Tribunal que la prestación debía ser reconocida a partir del 10 de abril de 2008, fecha en que se había presentado la reclamación administrativa.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, lo absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que, dice, condujo a la infracción directa de los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003.

Afirma que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: • No dar por demostrado, estándolo plenamente, que la actora no tenía el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez. • Dar por evidenciado, sin estarlo, que la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

Dice que los anteriores errores de hecho se presentaron por causa de la errada apreciación de los folios 41 a 51 del cuaderno principal. En la demostración del cargo, aduce el censor que no controvierte el hecho de que la demandante nació el 1 de abril de 1953, de modo que tenía 41 años de edad para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993; que el cargo se presenta por la vía indirecta, en atención a que el ad quem omitió tener en cuenta un supuesto fáctico muy relevante, relativo a que la actora se afilió y comenzó a cotizar al sistema general de pensiones el 1 de agosto de 1995, según se infiere de los documentos de folios 41, 43 y 44; que, en el folio 43 del cuaderno principal, se observa que la fecha de la primera cotización de la demandante fue el 1 de agosto de 1995; que por ello, es incorrecta la conclusión del Tribunal de que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que debían preservarse sus expectativas legítimas; que la finalidad del régimen de transición es la de proteger la expectativa legítima pensional que se ha construido en vigencia de unas normas que se derogan y salvaguardar un derecho que está próximo a causarse, pero en este caso la demandante no había cotizado ninguna semana con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no puede hablarse de una expectativa pensional con base en Acuerdo 049 de 1990; que, por ello, la actora no estaba cobijada por el régimen de transición, por lo que su situación pensional se rige por la Ley 100 de 1993, tal como fue modificada por la Ley 797 de 2003.

RÉPLICA Afirma que como la demandante nació el 1 de abril de 1953 y tenía más de 35 años de edad para el 1 de abril de 1994, es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, por lo tanto, le asiste derecho a que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyas exigencias satisface, ya que cotizó 604 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que, como para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, la demandante tenía más de 35 años de edad, era beneficiaria del régimen de transición establecido por el artículo 36 del referido ordenamiento, de manera que le resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Estimó, en ese orden, que por haber cotizado 604 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, la accionante tenía derecho a la pensión de vejez reclamada.

La censura controvierte la anterior conclusión, con fundamento en que de la historia laboral visible a folios 41 a 51, se desprende que la demandante se afilió y realizó su primera cotización al sistema general de pensiones el 1 de agosto de 1995, de manera que no se encontraba afiliada a ningún régimen anterior, por lo que no le resultaba aplicable lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, sino que su situación pensional se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuyas exigencias no satisface.

Pues bien, de los documentos que la censura acusa como indebidamente valorados, consistentes en el reporte de semanas cotizadas e historia laboral visible a folios 41 a 51, se observa que la demandante realizó su primera cotización al ISS el 1 de agosto de 1995, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Tales documentos gozan de pleno valor probatorio por cuanto fueron allegados al proceso por la apoderada del ISS (Folio 34).

Siendo lo anterior así, considera la Sala que le asiste razón a la censura en cuanto afirma que la accionante no estaba afiliada a ningún régimen de pensiones anterior a la ley de seguridad social, lo que implica que no era procedente aplicarle las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, pues no tenía ninguna expectativa de pensionarse con base esta normatividad.

Sobre el régimen de transición en pensiones, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que fue establecido con el fin de proteger a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley. Así, en sentencia CSJ SL, 21 mar 2002, rad. 17768, reiterada en las sentencias CSJ SL, 3 oct 2008, rad. 33442 y CSJ SL4180-2016, se dijo: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Si bien es cierto que la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, y en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la nueva ley de seguridad social, dicho razonamiento corresponde a casos en que los demandantes, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral, pero que con anterioridad a la fecha en que entró a regir dicha disposición sí habían estado afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se afirma lo anterior, por cuanto no obstante que la aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición, ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estaba, ni estuvo, afiliada a algún régimen pensional. Para la Sala, en el presente caso es indispensable que hubiese estado afiliada a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que la beneficiaría. Cumple anotar que, como lo adoctrinó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 14 jun 2011, rad. 43181, reiterada en la del 26 de junio de 2012, radicado 42729, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual se encontraban afiliados, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como la demandante, no había estado afiliada a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectada con la transición. Caso en el cual no podría determinarse cuál sería el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia. En este sentido se pronunció esta Corporación, en sentencia CSJ SL2129-2014, en los siguientes términos: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: «Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido la condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.« (…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que se equivocó el Tribunal al determinar que a la demandante le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del régimen de transición, ya que no reparó en que la primera cotización la realizó luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones, por lo que el cargo es fundado.

En instancia sirven las mismas consideraciones expuestas en sede de casación, para revocar el fallo proferido por la juez de primera instancia y, en su lugar, absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, dado que, además de no serle aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante decreto 758 del mismo año, tampoco cuenta la demandante con las semanas exigidas por Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de vejez en aplicación de este ordenamiento.

No se causaron costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias estarán a cargo de la demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA JULIA PRADA CALDERÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede instancia revoca la sentencia del 31 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del presente asunto y, en su lugar, absuelve a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Sin costas en casación. Las de las instancias estarán a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00