SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL1193-2020 Radicación n.º 71459 Acta 008 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por RUBÉN DARÍO GÓMEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Mi inconformidad radica en que la Sala mayoritaria no tuvo en consideración lo pretendido por el recurrente, que no era nada distinto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual surge como un instrumento idóneo para proteger los derechos de las personas que consolidaron una expectativa legítima en vigencia de normas derogadas, ante la ausencia de un régimen de transición que los proteja, Radicación n.° 71459 SCLAJPT-10 V.00 2 reconociéndoles, como en el sub examine, la pensión de invalidez.

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, absolvió de todas las pretensiones formuladas por Rubén Darío Gómez Gómez en contra de Colpensiones, decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, pues dijo que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, el demandante no satisfacía tales requisitos.

Así las cosas, el accionante recurrió el casación, planteando dos cargos, ambos por la vía directa, por la indebida aplicación o interpretación errónea de los artículos 1° de la Ley 860 de 2003; 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibidem; todo dentro del marco de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Con lo que buscaba que esta Sala diera aplicación al ya mencionado postulado constitucional. La senda directa, supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, en cambio, por la vía indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, y las conclusiones a las cuales llegó el ad quem.

Por lo que, pretender la aplicación del principio de la condición más beneficiosa presupone la revisión del material Radicación n.° 71459 SCLAJPT-10 V.00 3 probatorio, para poder entonces definir si el juzgador de segunda instancia erró en su no aplicación, debiendo dirigir los ataques por la vía indirecta. Pero la Sala pasó por alto ambos aspectos: dirigir los cargos por la senda de pleno derecho y no entrar a analizar el postulado constitucional, y al contrario, modificó lo pretendido y se adentró en el estudio de la contabilización de semanas en enfermedades crónicas, como las que padece el recurrente, tema que no fue analizado en ninguna de las instancias, ni formulado por ninguna de las partes, extralimitando la Sala sus funciones como tribunal de casación, en donde actuó como juez de instancia. Así pues, ha debido mantenerse incólume la decisión de primer grado, ya que el tribunal no cometió dislate alguno, ni jurídico ni fáctico y, además, decidir lo contrario es incurrir en una contradicción frente a casos similares.

Por los anteriores motivos me aparto de la decisión. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL1193-2020 Radicación n.º 71459 ACTA n.º 8 Demandante: Rubén Darío Gómez Gómez. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto, con base en las siguientes consideraciones: Las consideraciones de la sentencia inician señalando las inferencias fácticas que dio por acreditadas el Tribunal y se señala que «(ii) que la demandada negó el reconocimiento de la pensión, porque constató que el actor no cumple con los requisitos consagrados en la Ley 860 del 2003, pues cotizó un total de 524.57 semanas y su último aporte fue el mes de noviembre».

Aunque esto es cierto, a mi juicio no podría presentarse dos hechos tan diferentes como si fuera uno solo. El Tribunal 2 empieza señalando que la norma aplicable al caso es la Ley 860 de 2003, pues la estructuración de la invalidez se produjo el 8 de noviembre de 2011. Posteriormente determina si en los 3 años anteriores a dicha fecha, el afiliado reunió las 50 semanas exigidas por la ley y aclaró que, a pesar de contar con 524.57 en toda su vida laboral, del 8 de noviembre de 2008 a la misma fecha del 2011, no acreditó semanas de cotización pues la última relación laboral reflejada en la historia (folio 22) se dio hasta agosto de 2007.

Sin embargo, el señor Gómez Gómez realizó cotizaciones a nombre propio y a través del Consorcio Prosperar, desde julio de 2011 hasta diciembre de 2012. En este sentido, la afirmación hecha en la sentencia combina estas dos circunstancias que son independientes y que le hacen confusa la conclusión del Tribunal, pues no cotizó las semanas a la fecha de estructuración de la invalidez pero al mismo tiempo su última cotización se dio en diciembre de 2012.

Esta afirmación no es de poca monta, pues precisamente por darse la segunda de las circunstancias, esto es seguir cotizando asumiendo la existencia de una capacidad laboral residual, en una enfermedad crónica como lo establece el dictamen (folio 17), es lo que le permite a la Sala aplicar los requisitos de la Ley 860 de 2003 pero en una fecha posterior a la de la estructuración de la invalidez.

Por otro lado, en la sede de instancia, se concluye que el señor Gómez Gómez reunió «[…] un total de 541 semanas 3 cotizadas, con lo que superó el requisito de 50 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración fijada por la sala». Sin embargo, debe aclararse que esas semanas a las que se hace referencia son cotizadas en toda la vida laboral, y en los últimos 3 años bajo el entendido de la nueva fecha a la que se hace mención, el afiliado reunió 72,86, lo que acredita el cumplimiento del requisito mencionado.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA