CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53498 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL11927-2017 Radicación n.° 53498 Acta N.° 05 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA GUTIÉRREZ VENERO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario instaurado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Patricia Gutiérrez Venero llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato laboral desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 25 de junio de 2003; que como consecuencia de lo anterior se condene al instituto a pagar en su favor lo correspondiente a: auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, indemnización moratoria, reajuste de salarios por convención colectiva de trabajo, incrementos adicionales sobre salarios, bonificación por prima de convención, auxilio de alimentación, nivelación salarial por concepto de «a salario igual, trabajo igual», indemnización por despido unilateral sin justa causa, aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, pagos efectuados por pólizas de cumplimiento y retención en la fuente, prima técnica, indexación de las anteriores sumas, la ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la actora fue vinculada laboralmente mediante contratos de prestación de servicios periódicos renovables, sin solución de continuidad, desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 25 de junio de 2003; que desempeñaba el cargo de odontóloga; que las labores que ejecutaba también las ejercían los servidores de planta del ISS; que siempre ejecutó sus funciones de forma personal y directa en las instalaciones de la entidad demanda; que cumplía los mismos horarios de los trabajadores de planta; que siempre estuvo subordinada, atendiendo órdenes permanentes, directas, verbales y escritas de los jefes; que nunca ejecutó sus labores de forma independiente; que recibió una remuneración mensual y constante cancelada de manera mensual por nómina; que para ausentarse de su trabajo debía pedir permiso a los jefes inmediatos y estar autorizada por ellos; que los elementos de trabajo eran de propiedad de la demandada; que al finalizar los contratos no le reconocieron ni pagaron los conceptos solicitados en las pretensiones; que el último salario devengado fue de $1.048.870,oo mensuales; y que agotó vía gubernativa el 14 de marzo de 2006.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y negó los hechos en su totalidad. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos proferidos por el ISS, cosa juzgada, genérica, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales; principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos; principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual; contrato de prestación de servicios ausencia de relación laboral; ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales; ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la ley 80 de 1993; pago; compensación; mala fe de la demandante; ausencia de vicios en el consentimiento; existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST y; la buena fe de la entidad demandada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada el 14 de abril de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las súplicas invocadas en la demanda, declaró probada la excepción de inexistencia de la relación laboral alegada, condenó en costas a la demandante y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser impugnada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de julio de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Patricia Gutiérrez Venero, confirmando la sentencia en todas sus partes, sin costas en instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que tras el análisis conjunto de los contratos aportados se colige que: […] efectivamente existió la prestación del servicio por parte de la demandante a partir del 30 de octubre de 1998 con la ejecución de varios contratos de prestación de servicios indistintamente de treinta días, dos, tres, cuatro, y seis meses respectivamente, aclarando que el último convenio suscrito, lo fue por dos meses y quince días hasta el 25 de junio de 2003, tal como claramente se desprende de la constancia expedida por la propia entidad demandada que obra incorporada por el (sic) actor (sic) de folio 12 del paginario, documental que da cuenta de una suspensión del contrato justificada con incapacidad, (fls 54 y 56). […] la Sala inicialmente al verificar que el supuesto fáctico de la existencia de un solo contrato no es acertada, porque entre las partes medió como se dijo varios contratos pero de prestación de servicios por lo que la Sala procede a revisar la documental contentiva de los contratos aportados de folios 39 a 53; convenios que en sus cuerpos incorporan cláusulas características propias de los contratos administrativos como las inhabilidades e incompatibilidades, la constitución de pólizas de cumplimiento, la caducidad y la sujeción a las disponibilidades presupuestales; adicionalmente se establece la supervisión en la ejecución por parte de la entidad y se deja claro que el contrato se rige por las normas civiles y comerciales sin que constituya vínculo laboral alguno. Debe destacarse que la demandante fue contratada como Odontóloga durante todo el tiempo, por lo que esos servicios prestados a la demandada, de acuerdo a la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, por regla general son desempeñados por trabajadores oficiales, indispensable por lo tanto resulta establecer algunos parámetros sobre existencia del contrato de trabajo, para avizorar si la relación sostenida por las partes en el fondo corresponde a un contrato de trabajo, para con ello dar aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes (art. 53 C. N.).

Para el ad quem, resultó necesario examinar la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales, siendo el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945 el marco legal aplicable, el cual fija los elementos esenciales del contrato de trabajo, así: i) la prestación personal del servicio; ii) la continua dependencia o subordinación del trabajador respecto del patrono, y iii ) el salario, como retribución al servicio.

Seguidamente transcribió el numeral 3 del Decreto 2127 de 1945. Posteriormente el juez colegiado citó apartes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de fecha 1 de diciembre de 1981, los cuales indican que « demostrada la prestación personal del servicio, obra la presunción en favor de quien lo ejecutó, y le incumbe al patrono demostrar que la relación fue independiente y no subordinada.

Acreditando el hecho en que la presunción legal se funda, queda establecido que ese contrato fue dependiente o subordinado, mientras la contraparte no demuestre lo contrario». Seguidamente apoyó su decisión en la sentencia CC C-154-1997, en la que se declaró la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual fija la contratación por prestación de servicios como una forma de contratación estatal, sin dejar de lado que «aunque la figura es perfectamente válida dentro del campo administrativo, en su ejecución pueden presentarse los elementos y características de un contrato de trabajo, lo cual se extrae de la realidad de la relación y esta debe preferirse a los datos aparentes que ofrezcan los documentos o contratos, fundamento esencial del principio doctrinario de la primacía de la realidad».

Dicho esto, el Tribunal estimó que, « es perfectamente posible que de un contrato que las partes celebrantes no tuvieron la intención de que fuera laboral, resulte una relación de trabajo en razón de la misma actividad, y por las características que la prestación personal de servicios adquiera durante la ejecución del acuerdo inicial de voluntades, transformándose de autónoma en subordinada».

Luego procedió con el estudio de los medios de prueba que reposan en el sumario, encontrando que: […] en el plenario obran los diferentes contratos mencionados en los cuales se observa que el demandante en su condición de profesional de la salud, de manera libre y voluntaria concurre en el acto jurídico como contratista y conservando su autonomía se compromete a prestar sus servicios como odontóloga, respetando las normas y reglamentos de la entidad, señalándole que conservaba total autonomía sin subordinación alguna o dependencia con la entidad contratante, además, para la ejecución del contrato y como una de sus obligaciones el contratista debe acreditar afiliación y/o cotización al sistema obligatorio de seguridad social y constituir pólizas de cumplimiento; todo lo cual corresponde al objeto del contrato y obligaciones del contratista, condiciones todas estas que aceptó la profesional durante todo el tiempo que permanecieron vigentes y renovados los varios contratos sin manifestar inconformidad alguna, solo cuando habían trascurrido casi tres años después de su terminación y al presentar la reclamación administrativa correspondiente.

Continuando con el análisis del material probatorio reseñado, no podemos extraer la pretendida subordinación que alega el recurrente de las documentales aportadas de folios 17 a 61, porque son apenas formatos de autoliquidación de aportes que la demandante como independiente hacia al ente de seguridad social, contratos de prestación de servicios con los respectivos comprobantes de pago de los honorarios por la prestación de los servicios profesionales recibidos, sin que en estas se avizore algún elemento subordinante de la relación en cuanto no dan razón que comprometa la imposición de ordenes (sic) y, en segundo lugar si alguna fuerza probatoria se les reconociera, como lo afirman los testigos solamente reflejan instrucciones de carácter general en materia de organización, programación para el éxito y eficacia de las gestiones contratadas, en tal sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que por el hecho de que en los contratos de prestación de servicios se ejecuten en las instalaciones de la empresa dentro de un horario determinado y, que en algún momento el contratista reciba instrucciones u órdenes de aquella, tales circunstancias no significan per sé subordinación, y que tal variedad contractual perfectamente válida en el sector público, haya cambiado a la modalidad de contrato de trabajo, pues ello constituye una previsión propia de la naturaleza de la labor convenida y en beneficio de que la misma cumpla debidamente el objetivo de los servicios contratados, además, a la entidad es a la que le compete determinar los mecanismos, procedimientos y recursos para realizar en forma debida y eficiente la labor que desarrolla, y cuando contrata la prestación de un servicio debe ejercer una labor de vigilancia y control para el buen desarrollo del mismo […].

Adicionalmente, a las deficientes pruebas documentales antedichas, ningún otro elemento de convicción como interrogatorio de parte o testimonial demuestran las afirmaciones, de tanto en cuanto, las contradictorias versiones de María Eugenia Pacheco, Victoria Tello Jordan y Martha Lucia Sánchez de folios 172 a 188 recepcionadas dentro de la presente causa, solo (sic) se direccionan a ratificar la prestación del servicio pero en las condiciones ya analizadas sin que de manera especifica (sic) se acredite la jornada o subordinación pretendida.

Entonces la realidad que demuestra el acervo probatorio en conjunto analizado, es que la relación que existió entre las partes se desarrolló bajo un contrato de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, que permite a las entidades oficiales celebrar esa clase de contratos, preceptiva que no puede desconocerse, así como tampoco el principio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, quienes actuaron en forma consciente sobre cuales (sic) eran sus deberes y obligaciones, así como los derechos que generaba la misma.

Finalmente advirtió que, frente a la controversia materia de este litigio, esto es, la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 quedó desvirtuada por cuanto la labor no fue ejecutada bajo continuada subordinación o dependencia, sino conforme a unos contratos de prestación de servicios que por su propia voluntad y por autoridad suscribió con la entidad contratante.

Entonces, al estructurarse los tres elementos del contrato referidos, no podía prosperar la declaración judicial del contrato de trabajo y las demás pretensiones consecuenciales señaladas en la demanda inicial. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la providencia del a quo y, en su lugar, acoja todas las súplicas de la demanda primitiva y provea lo atinente a las costas.

Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado y que se decidirá a continuación. CARGO ÚNICO Por vía indirecta acusa la falta de aplicación de los artículos 21, 22, 23 (modificado por el artículo 1 de la ley 50 de 1990) 24, 37, 45 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, con las reformas actuales. Indica que, esta violación indirecta de la ley sustancial del trabajo es consecuencia de la violación de la ley adjetiva, exactamente sobre los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Al efecto imputa al Tribunal la comisión de los yerros fácticos que se enlista en seguida: Primero: No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos del contrato de trabajo, como la subordinación, prestación personal y remuneración en el desarrollo de la relación laboral de la demandante con la entidad demandada. Segundo: Dar por probado sin estarlo que entre la demandante y la entidad demandada existieron varios contratos de prestación de servicios independientes.

Tercero: Dar por probado sin estarlo que el proceder de la entidad demandada, en desarrollo de la relación laboral con la demandante en relación con los procedimientos recursos, vigilancia y control, tenían como objeto el buen desarrollo de la ejecución de contratos de prestación de servicios. Cuarto: No dar por demostrado estando plenamente probado que la actuación de la entidad demandada en desarrollo de la relación contractual tenía como objeto la ejecución de un contrato de trabajo en la realidad.

Señala que el Tribunal incurrió en error de hecho al haber ignorado sin justificación alguna, la existencia de la prueba testimonial sobre la prolongación de la relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, yerro que índice en la parte resolutiva de la sentencia impugnada. Aduce que al ser evidentes los yerros cometidos por preterición de pruebas al haberse dejado de apreciar algunas que debieron «ser determinantes del fallo atacado emitido por el Tribunal, y la defectuosa valoración de otros elementos probatorios», sin especificar cuales.

Relaciona como pruebas no estimadas por el colegiado: i ) testimonio de María Eugenia Pacheco Castro, (f.os 172-174); ii ) testimonio de Victoria Eugenia Tello Roldán, (f.os 174-177); y iii ) testimonio de Martha Lucía Sánchez Tobón (f.os 186-189). En la demostración del cargo, luego de transcribir apartes de la sentencia y de los testimonios acusados, señala: El H. Tribunal, ha desechado las pruebas testimoniales sin ningún fundamento racional, ni lógico, aduciendo que fueron contradictorias sin motivar a qué clase de contradicción se refiere, manifestándose en esta forma rebelde en relación con la adecuada valoración científica de la prueba, por cuanto de manera evidente se aprecia la existencia de gran número de similitudes sobre aspectos realmente definitivos al momento de establecer la realidad de los hechos que rodeo la relación contractual entre las partes, como la existencia de órdenes impartidas por superiores, horarios impuestos por la entidad, obligación de pedir permisos para poder ausentarse, control y condiciones de ejecución de sus labores por parte de la entidad demandada, prestación personal de la labor, existencia de personal de planta que realizaba las mismas labores, sin que pueda entenderse con un mínimo de razonabilidad que pequen aspectos de inexactitud en alguna fecha con ocasión del paso natural del tiempo pueda echar para atrás y dejar sin valor el recaudo de tres testimonios valida y oportunamente allegados a juicio, quienes demostraron ser espontaneas en sus declaraciones, todas las testigos indicaron ser ex compañeras de trabajo de la Actora en la misma entidad demandada, quienes dejaron en claro la razón de su dicho, detallaron las condiciones de tiempo, modo y lugar de la ejecución de las labores de la demandante en la entidad demandada, por tanto son medios probatorios desechados sin fundamento jurídico alguno; hecho que vulnera los derechos de mi representada, ocasionándole grave perjuicio.

En síntesis: la sentencia del Tribunal que se acusa tiene todos los vicios de inconstitucionalidad que se denuncian a través de la presente acusación, razón que, se estima suficiente para desquiciar él fallo impugnado y así determinar el éxito del recurso extraordinario cuyo reflejo deberá aparecer en la sentencia de instancia, conforme al resultado previsto en el alcance de la impugnación. RÉPLICA El opositor argumenta que la demanda de casación no reúne los requisitos para que pueda ser estudiada de fondo, los cuales, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad, que son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso; que para la prosperidad del mismo es necesario derruir todos los soportes jurídicos, fácticos y probatorios en que se basó la sentencia del Tribunal; que la demanda carece de una debida proposición jurídica porque a los trabajadores oficiales no se les aplican las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo; que se plantean argumentaciones jurídicas, propias de la vía directa.

CONSIDERACIONES Cabe recordar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el tTribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Para la consecución del objeto de la casación la demanda debe reunir no solo los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que la sustentación del recurso adolece de algunos desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de corregir por el carácter dispositivo que rige al recurso extraordinario, tal como se señala en seguida: Es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

El recurrente fundamenta la acusación única y exclusivamente en que el Tribunal dejó de valorar los testimonios de María Eugenia Pacheco Castro, Victoria Eugenia Tello Roldán y Martha Lucía Sánchez Tobón. Siendo ello así, es preciso señalar que el cargo técnicamente se encuentra mal estructurado en la medida que el desarrollo argumentativo está orientado a demostrar yerros fácticos criticando la forma como el Tribunal valoró un conjunto de declaraciones de terceros, pero en manera alguna se ocupa de tratar de demostrar aquellos por medio de prueba calificada, connotación que no tienen los testimonios, los cuales solo pueden ser estudiados o analizados cuando el casacionista, previamente logra probar los errores de hecho con relación a alguna de las pruebas calificadas en casación laboral.

Entonces, como en el cargo no se imputa yerro fáctico por falta de valoración o equivocada apreciación de alguna de las pruebas hábiles referidas, para que, luego de su demostración, pueda esta Sala entrar a estudiar los testimonios señalados, en virtud a la restricción establecida en el art. 7 de la Ley 16 de 1969, el cargo no está llamado a prosperar.

Téngase en cuenta que, si bien, el censor alude a la defectuosa valoración de otras pruebas, no las menciona ni las individualiza. Finalmente se advierte que en la proposición jurídica se atribuye la violación de normas del Código Sustantivo del Trabajo en su parte individual, las cuales no son aplicables a los trabajadores oficiales, que es la calidad alegada por la demandante.

Por las anteriores razones el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente por cuanto su acusación no salió avante y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario instaurado por PATRICIA GUTIÉRREZ VENERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00