Radicación n.° 52638 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL11926-2017 Radicación n.° 52638 Acta N.° 05 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró JOSÉ RAÚL GONZÁLEZ MAESTRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES José Raúl González Maestre llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara i) que el actor inició cotizaciones al ISS a partir del 18 de abril de 1969; ii) que acreditó a la mencionada entidad un total de 1522 semanas; iii) que el 31 de marzo de 2009 requirió al ISS el reconocimiento de pensión de vejez por haber cumplido los requisitos; iv) que solicitó la liquidación de su IBL con la tasa de reemplazo del 90% atendiendo las últimas 100 semanas cotizadas, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; v) que también peticionó el pago de mesadas atrasadas a partir del 1 de abril de 2009, junto a las mesadas adicionales y aumentos legales debidamente indexadas y la declaración del pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Consecuente con la solicitud de declaraciones deprecó las siguientes condenas contra el ISS: i) el pago de la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2009 junto con sus mesadas adicionales y reajustes de ley; ii) la cancelación de las mesadas causadas y no pagadas a partir del 1° de abril de 2009 iii) además, el reconocimiento por los reajustes y reliquidaciones de las mesadas pensionales a partir del 1° de abril de 2009; iv) que se le paguen los intereses moratorios por las mesadas pensionales, reajustes y reliquidaciones de las mismas de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; v) todo lo que halle probado conforme a las facultades extra y ultra petita y vi) las costas judiciales incluidas las agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones, en que el accionante nació el día 19 de marzo de 1949; que se afilió al ISS para riesgos de invalidez, vejez y muerte el 18 de abril de 1969; que cumplió 60 años de edad el 19 de marzo de 2009; que cotizó válidamente 1522 semanas; que se desvinculó definitivamente a partir del 30 de marzo de 2009; que elevó solicitud de pensión de vejez el 31 de marzo de 2009; que el ISS mediante Resolución n.° 011069 del 27 de mayo de 2009 le reconoció pensión de vejez desde el 1 de junio de 2009; que el reconocimiento pensional debió ser a partir del 1 abril de 2009 en atención a la fecha que acreditó su retiro del sistema; que el ISS nada dijo respecto al IBL de la pensión, al emitir la resolución citada; que el actor es beneficiario de la ley de transición como lo declaró el acto administrativo expedido por el ISS; así mismo que como es beneficiario de la ley de transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debió liquidar su acreencia pensional conforme al parágrafo 1° del numeral II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de esa anualidad; en el mismo sentido manifestó que por encontrarse en el régimen anteriormente descrito y haber cotizado 1522 semanas, tenía derecho a una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL; que el IBL debió ser determinado por la suma de los salarios semanales que cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, que asciende a $185.889.488,96; que de conformidad con el hecho anterior le corresponde una asignación inicial a partir del 1 de abril de 2009 por la suma de $7.244.114.oo y adicionalmente plasmó que agotó la reclamación administrativa ante el accionado.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada solicitó ser absuelta de las pretensiones a las que se opuso y, en cuanto a los hechos, determinó como ciertos la fecha de nacimiento del actor; de igual forma se pronunció en lo que respecta al momento en que el recurrente cumplió 60 años; la fecha de afiliación del demandante; que tenía cotizadas 1522 semanas; a su vez que elevó el señor José Raúl solicitud de pensión al ISS; confirmó lo manifestado por el recurrente frente a la desvinculación de él para efectos de su pensión a partir del 31 de marzo de 2009; igualmente en lo que atañe a la emisión de la Resolución n.° 011069 del 27 de mayo de 2009 que reconocía la pensión; que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; adicional a lo descrito, que las normas aplicables son el Acuerdo 049 de 1990, el Decreto 758 de 1998 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aceptó que por cotizar 1522 semanas tiene derecho a una tasa de reemplazo del 90% y que agotó la reclamación administrativa ante la demandada; en los demás hechos determinó no darlos por ciertos.
En su defensa propuso como excepciones carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada; cobro de lo no debido y pago; buena fe; prescripción y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2010, (folios 50 a 67), condenó a la demandada al reconocimiento y pago de: i ) la reliquidación pensional a partir del 1° de abril de 2009, en la suma de $7.169.232.48, junto con mesadas adicionales y reajustes de ley, la cual a la fecha del 30 de junio de 2010, asciende a la suma de $74.159.009,00; ii) a los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, por todas las mesadas pensionales atrasadas, incluyendo las adicionales y reajustes, desde la fecha en que se hizo la solicitud de reconocimiento y pago de retroactivo, que lo fue con fecha de recibido el 27 de octubre de 2009, como se aprecia del escrito de reclamación administrativa obrante a (folio 2) y hasta el día en que se efectuara el pago y; iii ) a las costas procesales.
La parte demandada a través de su apoderado presentó recurso de apelación, con la pretensión de que se revoque la sentencia emitida en primera instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de abril de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y revocó la sentencia de primer grado en su totalidad y absolvió al ISS de todas las súplicas de la demanda.
Condenó en costas a la parte vencida. El Tribunal centró el problema jurídico de la alzada en determinar si es procedente declarar prósperas las pretensiones del actor, al reclamar la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición, pero aplicando el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, es decir aplicando el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas, tal como lo determinó el juez de primera instancia, o si por el contrario es procedente liquidarla conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Régimen General de Pensiones.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el ISS reconoció al demandante la pensión con el 90% de lo devengado durante el tiempo transcurrido entre el momento de la vigencia la Ley 100 de 1993 y aquél en que cumplió la edad para obtener la pensión de vejez; citó como apoyo de la decisión, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, CSJ SL, 13 dic. 2004, rad. 24479, en donde se afirmó que la finalidad del legislador frente al IBL es eliminar el desequilibrio de la obtención de pensiones por montos altos frente a la baja cantidad de aportes durante la vida laboral, para esto amplió el mecanismo de cálculo del IBL de 2 a 10 años, al actualizar valores salariales anteriores al momento de la causación del derecho y morigerar el valor de la primera mesada; transcribe el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE” (Negrilla del texto original) Cita para claridad de su decisión la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 33343 y concluye que le asiste razón al recurrente con relación a que la liquidación del actor debe hacerse conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto es beneficiario del régimen de transición, es decir, se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para pensionarse, que en el presente asunto son los ingresos comprendidos entre enero de 1999 hasta el 31 de enero de 2009, los que al revisar y efectuar operaciones aritméticas, corresponden a lo liquidado y reflejado en la Resolución 011069 del 27 de mayo de 2009, razón por la que revoca la sentencia revisada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado y provisione las costas. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron oportunamente replicados y que se pasan a resolver a continuación. VI.
CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993; en relación con el artículo 20, ordinal 2, literales a y b, parágrafos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; en relación con los artículos 12 y 13 ibídem; artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; artículos 1, 9, 13, 14, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo; todas las anteriores disposiciones sustantivas en relación con lo normado en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
Argumenta la demostración aceptando los aspectos fácticos y probatorios. Acusa la sentencia del Tribunal de no atender los efectos que se derivan del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en desacato de lo expuesto por la Corte Constitucional con relación a que «Generalmente, el régimen de transición se traduce en la supervivencia de las normas especiales favorables y preexistentes a una ley general de pensiones».
Transcribe apartes de las consideraciones del ad-quem para expresar que en la sentencia se desconocen los efectos que surgen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es de orden público y respeta situaciones particulares definidas y consolidadas conforme a disposiciones anteriores. Reflexiona que la colegiatura aplicó al caso, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de contera el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, razón por la que no podía hacer una interpretación escindida al considerar aplicar la Ley 100 de 1993 para unos efectos, como lo es la liquidación del IBL, mientras que para otros efectos como lo son la edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios y monto, acude al régimen anterior, lo que conllevó que el régimen de transición quedara fragmentado, en contravía de lo establecido por el legislador que procura el respeto para cierto grupo de personas con unas condiciones favorables para acceder a la pensión de vejez.
Destaca que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro al establecer requisitos para acceder a la pensión en cuanto a edad, IBL y semanas cotizadas, haciendo parte integral del monto el IBL, toda vez determina la forma de liquidar el IBL, para concluir que unos y otros están integrados y por tanto es inocua la excepción del inciso 3° de la norma en cita, el que sería aplicable en el evento que no se establezca en el régimen especial anterior el ingreso base para liquidar la pensión de vejez.
Se ocupa de la definición del término monto de acuerdo a la Real Academia Española. Concluye que, si el fallador hubiera desatado la litis, concretamente lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el Estatuto Superior y con lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, hubiera concluido que la pensión reconocida por el ISS no lo fue con la legalidad que correspondía. VII.
RÉPLICA Se ocupa la oposición de hacer una crítica al cargo, frente a la argumentación de destacar el concepto de monto y de desconocer la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte. Da su respaldo a la sentencia de segunda instancia y como apoyo de su réplica reproduce la sentencia citada por el ad-quem CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 33343.
Solicitando finalmente se desestime. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal niega la reliquidación del ingreso base de la pensión del actor y concluye que el reconocimiento al demandante debe verificarse conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto es beneficiario del régimen de transición, dando la razón a la recurrente.
Revisa la Sala la acusación con relación al argumento jurídico planteado por la casacionista, con la aspiración que al fracturarse la sentencia se liquide el ingreso base de la pensión de vejez del actor, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al no aplicar el ad-quem en su totalidad la normativa del régimen anterior, está yendo en desarmonía del principio de inescindibilidad de las normas jurídicas.
Se hace necesario precisar que la Sala Laboral de la Corte en reiterada jurisprudencia ha sostenido que los regímenes de transición son producto del poder de configuración del legislador frente a la protección de las expectativas de los ciudadanos, como lo son las relacionadas a los derechos prestacionales, razón por la que la Corte no entra a dirimir lo que definió el legislador con relación a que deseaba mantener y modificar sobre el régimen vigente en pensiones a ese momento, donde los beneficiarios del mismo, mediante el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se les mantendría los aspectos puntuales de la edad, el tiempo y el monto a reconocer para su pensión; mientras que para el IBL definió su aplicación por la nueva normatividad y no por la que estuvo vigente; así mismo buscó mantener la naturaleza jurídica propia del IBL, diferente a la tasa de reemplazo de la prestación, de esta forma se demuestra que no existe contradicción entre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios que se rigen por el régimen anterior y el cual no entra en disputa con el IBL.
En lo atinente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se destaca que el régimen de transición garantizó su aplicación respecto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión que se avala al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial, regulado expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, aclarando la Corte que el concepto de monto de pensión, es diferente al ingreso base de liquidación. La Sala de Casación Laboral ha proferido numerosas sentencias relacionadas a este tema, entre otras las que se referencian;
CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433; CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177; CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929; CSJ SL, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; y entre otras la CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, que puntualiza: Sin embargo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3º del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Sobre este tema, valga remembrar, la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), en la cual se asentó: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Evidenciado queda que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censura, por cuanto la liquidación se verificó acorde a lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, que no está incluido dentro del régimen de transición la liquidación del ingreso base, y que no es posible atender la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Por lo expuesto el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la violación indirecta de la ley sustancial laboral acusa la sentencia impugnada, en la modalidad – violación de medio – por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 66 del mismo estatuto procesal; violación de medio que condujo a la falta de aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 60, 61 y 58 de la Constitución Política de 1991; en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Indica que el Tribunal incurrió en error al no apreciar la prueba documental que obra a folios 4 a 7 del cuaderno principal, y como prueba calificada erróneamente apreciada imputa la del folio 3 del mismo cuaderno. Como errores de hecho señala: 1°. No dar por demostrado, estándolo hasta la saciedad, que conforme el reporte de semanas cotizadas por el trabajador, la última semana cotizada para efectos de la pensión de vejez a la que accede, lo fue en el mes de marzo de 2009. 2°.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de vejez reconocida al actor, conforme las voces que emanan de la Resolución n.° 011069 de 2009, se causa a favor del trabajador a partir del 1 de junio de 2009, cuando a contrario sensu, la prueba contentiva de las semanas cotizadas señalan que el actor causa a la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2009. 3°.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión deprecada ya fue reconocida por el ISS en forma legal, sin tener en cuenta en orden estricto lo antes acotado. En la demostración de este cargo, dice que fue incompleta la actividad de valoración de las pruebas, lo que condujo a la violación de la ley indicada, en razón a que, al dejar de valorar los documentos reseñados, apreció incorrectamente la resolución que obra a folio 13, la que no se profirió bajo la normatividad del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto la pensión al actor se le debió reconocer a partir del 1° de abril de 2009, por haber dejado de cotizar en la última semana del mes de marzo de la misma anualidad.
Afirma que la pensión se reconoció contrariando la ley sustancial y que la decisión del Tribunal fue errada y contradictoria en cuanto a los documentos individualmente considerados. Considera que la documental obrante a folios 4 a 7 que no fue estimada por el Tribunal, echa por tierra no solo la legalidad del acto mediante el cual se ordena reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, sino también lo considerado y resuelto por el sentenciador de segundo grado al afirmar que la pensión de vejez al actor se le reconoció como legalmente correspondía, pues denota una falta de apreciación de la citada documental, adicional a una errónea valoración de la resolución que milita a folio 3, al determinar que el accionante no es acreedor a que se le reconozca la pensión a partir del 1° de abril de 2009, lo que no corresponde a la verdad porque como lo ha expresado con antelación, la pensión no fue reconocida en la fecha de la última cotización reportada.
X. RÉPLICA En lo tocante a este cargo, solicita su desestimación al considerar que el Tribunal si analizó las pruebas que se encuentran endilgadas pues claramente señala la sentencia que: “ el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para pensionarse […] hace relación a los ingresos bases de liquidación de Enero (sic) de 1999 hasta el 31 de Enero (sic) de 2009, que obran a folios 5 a 7 del informativo y que revisada minuciosamente mediante operaciones aritméticas de rigor, corresponde a lo liquidado en la Resolución No. (sic) 011069 del 27 de mayo de 2009, expedida por la entidad demandada.” (folio 21, C. del Tribunal)”.
Cierra su réplica con la manifestación que el Tribunal si apreció la prueba que reporta las semanas cotizadas, contrario a lo afirmado por la recurrente, XI. CONSIDERACIONES Reprocha la censura la falta de apreciación de las pruebas obrantes a folios 4 a 7 y la erróneamente apreciada que milita a folio 3, dejando de lado el análisis que el actor se desvinculó del sistema el 31 de marzo de 2009 y haciendo el reconocimiento pensional a partir del 1° de junio de 2009 y no el 1° de abril del mismo año, centrando la Sala el estudio del recurso en este puntual señalamiento.
Al revisar la sentencia acusada, se observa que las pruebas señaladas como no apreciadas si fueron analizadas por el sentenciador, bajo el entendido que expresó: « teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para pensionarse, que en el caso que nos ocupa hace relación a los ingresos base de liquidación de enero de 1999 hasta el 31 de enero de 2009, que obran a folios 5 a 7 del informativo », dejando claro que el ad-quem si apreció las pruebas que consideró la casacionista ignoradas por la segunda instancia la casacionista, no ameritando más análisis, frente a la acusación definida por la no apreciación de las mismas.
Ahora bien, frente al documento visible a folio 4, que corresponde al reporte de cotizaciones de los últimos periodos cotizados, indicado por la recurrente como no apreciado, encuentra la Sala que efectivamente no fue analizado por el juez colegiado, prueba que consigna el reporte de semanas cotizadas al sistema, en la que se afirma haber cotizado al 31 de marzo de 2009, atendiendo lo expuesto, y a pesar de dársele la razón a la censura, de la no apreciación de esta prueba, no se rompe la legalidad de la sentencia por este dislate, pues en nada incide frente a la decisión de fondo pretendida, toda vez que la misma no evidencia con claridad el yerro endilgado por la casacionista con relación al no reconocimiento de las mesadas de abril y mayo de 2009.
La Sala se pronuncia entonces frente al ataque por apreciación errónea de la resolución obrante a folio 3, esto es la resolución n.° 011069 de 2009, a través de la cual se hace el reconocimiento pensional al actor a partir del 1 de junio de 2009, y al respecto debe señalarse que aquella muestra que el 31 de marzo de 2009 el actor elevó solicitud de reconocimiento de pensión por vejez en razón a que cumplió los requisitos exigidos por el sistema, motivo por el que se le concede la pensión peticionada a partir del 1 de junio de 2009.
El juez colegiado no hace acotación alguna respecto al interregno presentado entre el 1° de marzo de 2009 al 1° de junio del mismo año, limitando su análisis a: «… se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para pensionarse, que en el presente asunto son los ingresos comprendidos entre enero de 1999 hasta el 31 de enero de 2009, los que, al revisar y efectuar operaciones aritméticas, corresponden a lo liquidado y reflejado en la Resolución 011069 del 27 de mayo de 2009, razón por la que revoca la sentencia revisada.» Al omitir el ad-quem, consideración en su fallo respecto de las mesadas señaladas, obligado es darle la razón a la censura con relación a la equivocada valoración de la resolución referida, pues del contenido de dicho acto administrativo se establece que el actor elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez el 31 de marzo de 2009 y se le otorgó a partir del 1° de junio de 2009, sin que obre en la sentencia acusada razones valederas para que el ISS dejara las citadas mesadas, pues todo lo contrario, se evidencia que al realizar las operaciones aritméticas, tales ciclos corresponden a lo liquidado y reflejado en la Resolución n° 011069 del 27 de mayo de 2009, pasando por alto emitir decisión frente a las mesadas de abril y mayo.
Con lo razonado, el Tribunal cometió el error ostensible de hecho, por lo que se quiebra la sentencia del ad quem en este sentido, dando lugar a que se case bajo este tópico. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de lo expuesto en el análisis del recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad del segundo cargo, atendiendo el tema concerniente a las mesadas no reconocidas de abril y mayo de 2009, advierte la Sala, que en la contestación del libelo genitor la accionada aceptó como hecho cierto que el actor « se desvinculó en forma definitiva para efectos pensionales a partir del 31 de Marzo (sic) del año 2009 ».
Suficiente es la confesión señalada para que quede acreditado que el demandante se desvinculó del sistema el 31 de marzo de 2009 y consecuencialmente demostrado el derecho al reconocimiento de su disfrute pensional desde el 1° de abril del mismo año, razón por la que se condenará al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales de abril y mayo de 2009, conforme a la suma reconocida como primera mesada en la citada resolución n° 011069 de 2009, en $2.932,650 mensuales, las que se ordenan indexar en atención a la pérdida del poder adquisitivo, propio del transcurrir del tiempo entre la oportunidad que debió pagarse y el momento en que efectivamente se realice el mismo, lo cual trae consigo que no proceden los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, la prestación pensional se reconoció dentro del término de los cuatro meses de que trata el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es así que una vez se concedió, el ISS comenzó a pagar la mesada.
En razón a lo anterior, en sede de instancia se revocará parcialmente el fallo de primer grado, para declarar que la pensión de vejez del actor debió reconocerse a partir del 1 de abril de 2009, en consecuencia se impartirán las condenas en los términos antecedidos y se absolverá de los intereses por mora, confirmando en lo demás el fallo del a quo.
Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada, en la alzada no se causaron, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió próspera parcialmente. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RAÚL GONZÁLEZ MAESTRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solo en cuanto a absolvió del pago de las mesadas atrasadas de los meses de abril y mayo de 2009.
NO SE CASA en lo demás. En sede de instancia, se REVOCA parcialmente la sentencia de primer grado, conforme a las consideraciones señaladas, y en su lugar se DECLARA que la pensión de vejez del demandante se concede a partir del 1º de abril de 2009 en consecuencia, CONDENA al pago de las mesadas pensionales de abril y mayo de igual año, en cuantía inicial de $2´932.650,oo mensuales, debidamente indexados a la fecha del pago, así mismo se ABSUELVE de los intereses moratorios y se CONFIRMA en lo demás la decisión del juzgador de primera instancia. Las costas conforme a lo considerado en la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00