CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°49911 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11920-2017 Radicación n.°49911 Acta 28 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JAIRO CORTÉS DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de julio de 2010, en el proceso que instauró contra INDUSTRIAS Y DISTRIBUIDORA (INDISTRI S.A.).

I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a su empleador con el fin de que declare la existencia del contrato de trabajo desde el 18 de enero de 1978 hasta el 24 de mayo de 2005, cuando fue despedido sin justa causa. Consecuencialmente, se condene a la empresa a reintegrarlo en las mismas condiciones de trabajo y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir debidamente incrementados y se tenga para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad.

En subsidio, reclamó la indemnización por despido injusto contenida en el artículo 8 del D. 2351 de 1965, con la indexación, más los aportes pensionales que le faltan para cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó los servicios a la empresa enjuiciada desde el 18 de enero de 1978 hasta el 24 de mayo de 2005.

Relató que el último cargo desempeñado fue en el «Departamento de diseño y empaques», con salario equivalente a $ 1.723.771.80. Según su decir, los hechos invocados por el exempleador para despedirlo el 24 de mayo de 2005 sucedieron en el 2004 y fueron ajenos a su voluntad. Al dar respuesta a la demanda, la empresa aceptó los extremos de la relación laboral y alegó que el despido se dio con justa causa.

Narró que, en septiembre de 2004, la gerencia autorizó hacer unos avisos con la empresa Neón Cundinamarca, con base en la cotización de fecha 30 de septiembre de 2004, para colocarlos en la Papelería Abal y Gran Once, pero no se siguieron sus instrucciones, porque los mandaron a fabricar a Omega Publicidad, quien presentó una cotización con el mismo valor de Neón Cundinamarca; el 16 de mayo de 2005, se presentaron cotizaciones falsas para hacer un aviso de papelería Triple AAA, lo cual fue el comienzo de las investigaciones; encontraron que, el 22 de diciembre de 2004, fueron recibidas tres cotizaciones de Avisos y Avisos Ltda., Rótulos y Visión Ltda. y Omega Publicidad, pero las dos primeras empresas no estaban registradas ante la Cámara de Comercio, con la coincidencia de que todas fueron recibidas por fax y en las tres decían en su encabezado «From: OMEGA PUBLICIDAD» del mismo número de fax, 5207035, con minutos de diferencia a la hora del envío, y, por supuesto, la más barata fue la de «Omega Publicidad», por lo que, violándose todos los procedimientos establecidos, se le dio otra vez a esta empresa el contrato.

Precisó que el accionante era quien se ocupaba de estos temas en la empresa, y el gerente de la compañía no era el responsable de verificar que los documentos presentados para decidir fueran verdaderos o falsos, pues había confianza en los subalternos y, por tanto, se asumían que eran verdaderos. Adicionalmente, el empleador aclaró que la investigación de la falta se inició por la revisión de las cotizaciones presentadas por el accionante para la compra de un aviso para la papelería triple AAA, de mayo 16 y 18 de 2005, al descubrir que estas eran fraudulentas por pertenecer a compañías inexistentes, y el actor, en el acta de descargos, respondió que no sabía cómo llegaron a sus manos. Lo cual a todas luces, concluyó la demandada, permitía justificar una compra por un precio mayor, debido a la presentación de cotizaciones infladas para impulsar la compra al proveedor deseado.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, buena fe y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de febrero de 2009, condenó a la demandada a pagar $48.011.833.00 por concepto de indemnización por despido injusto a favor del accionante, con la respectiva indexación, y absolvió de las demás pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de julio de 2010, modificó la condena impuesta en primera instancia; determinó la indemnización a pagar por la empresa en la suma de $63.147.547, debidamente indexada; y declaró probada la excepción de prescripción de la acción de reintegro.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, como fundamento de la decisión que resolvió el recurso de apelación de la empresa, comenzó precisando que no había discusión en que la relación permaneció vigente entre el 18 de enero de 1978 y el 24 de mayo de 2005, como también que el salario era de $1.723.772. Igualmente, dio por demostrada la terminación unilateral del contrato por parte del empleador, por hechos ocurridos entre el 16 y el 18 de mayo de 2005, enero, febrero y diciembre de 2004, fechas en las que el extrabajador le pasó a su jefe, el gerente de la empresa, varias cotizaciones para adquirir unos avisos luminosos.

El ad quem encontró que la razón por la que fue despedido el actor consistió en el hecho de entregar a la empresa demandada, cotizaciones de los establecimientos AVISOS y AVISOS, y RÓTULOS y VISIÓN que eran inexistentes, además de no haber verificado su existencia, cuyos precios de cotización eran superiores a las que pasó OMEGA PUBLICIDAD.

También observó que, en el interrogatorio de parte y en la diligencia de descargos (fls. 146 y 113, respectivamente), el trabajador reiteró que él se limitó a recibir dichas cotizaciones y a pasárselas al gerente, quien optó por la más económica que era siempre la de OMEGA PUBLICIDAD. Así, el juez de alzada coligió que el actor se defendió de las imputaciones de la empresa diciendo que no era su labor confrontar si existían o no las empresas que enviaban las cotizaciones.

Igualmente, asentó el Tribunal que lo señalado por el empleador en la contestación y en el recurso tendiente a probar el favorecimiento del actor a un oferente, OMEGA PUBLICIDAD, y deteriorar su patrimonio con cotizaciones inexistentes no fueron los motivos del despido, sino que lo fue el haber entregado al gerente cotizaciones de empresas inexistentes, situación que el trabajador estaba en imposibilidad de determinar, pues, si de ese hecho se trata, sería tanto como presumir la mala fe en todas las actuaciones de las personas.

Estimó el juzgador colegiado que era normal suponer la existencia del establecimiento que enviaba la cotización, sin que fuera obligatorio verificar la procedencia y la ubicación de la empresa como tal, pues ella se presumía originaria de una persona jurídica existente que quiere avalar una propuesta para ser escogido como oferente. Agregó que la carta no había señalado un beneficio particular del trabajador con la presentación de las dos cotizaciones inexistentes y una que era la finalmente escogida, es decir que hubiese presentado una cotización que él quería fuera la ganadora.

Seguidamente, el Tribunal invocó el artículo 62 del CST para señalar que no era en la contestación de la demanda ni lo señalado en el acta de descargos, el momento para manifestar la razón que llevó al empleador a terminar el contrato de trabajo; precisó que lo argumentado en la carta de despido fue el hecho de adjudicar unas compras sin verificar la existencia de las empresas cotizantes, más no se le había acusado que, con su actuación, pretendía favorecer la firma OMEGA PUBLICIDAD, quien era finalmente a la que se le asignaban los trabajos en deterioro del patrimonio de la empresa; que las demás cotizaciones se presumían auténticas y no estaba el accionante obligado a verificar su procedencia, toda vez que eso no era un requisito, sino lo importante era que se tuvieran las cotizaciones de varios proveedores para escoger el mejor postor, fl. 14.

A continuación, el ad quem declaró la prescripción de los tres meses previstos en el numeral 3º del artículo 7º de la Ley 48 de 1968 para la acción del reintegro previsto en el numeral 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965; como había constatado que el contrato finalizó el 24 de mayo de 2005, determinó que el trabajador tuvo la oportunidad para instaurar la acción de reintegro hasta el 24 de agosto de 2005, no obstante, del fl. 59, el juzgador extrajo que la presentó el 30 de agosto de 2005, es decir cuando ya estaba prescrita la acción y así la declaró. En vista de que declaró prescrita la acción de reintegro, el juez colegiado no estudió la compatibilidad del reintegro.

De la apelación de la parte actora, únicamente se pronunció sobre el monto de la indemnización conforme al Parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 789 de 2002. Concluyó que al trabajador le correspondía la indemnización consagrada en el literal a) numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que ordena el pago de los 45 días de salario por el primer año y 40 adicionales por cada año subsiguiente, sobre los 45 básicos del primer año, y proporcional por fracción de año, cuando el periodo de servicios fuere superior a 10 años; en estas condiciones, por un periodo de servicios de 27 años 4 meses 6 días, calculó 1099 días, a razón de $57.459, para un gran total de $63.147.547, valor que debía ser indexado a la fecha del pago.

RECURSO DE CASACIÓN Presentado por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de la acción de reintegro, para que, en su lugar, como ad quem, revoque el numeral segundo del proveído del Juzgado Sexto Laboral de Descongestión, en cuanto absolvió a la demandada del reintegro y el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo cesante; confirme el tercero del mismo proveído, que declaró no probadas las excepciones y condene a la demandada a reintegrar al demandante y a pagarle los salarios con los respectivos incrementos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo cesante.

Con el mencionado propósito, el recurrente propuso dos cargos. CARGO PRIMERO El impugnante acusa la sentencia gravada de ser violatoria, en la modalidad de violación directa, por aplicación indebida del artículo 3º de la Ley 48 de 1968, y dejar de aplicar el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 8°, ordinal 5° del Decreto 2351 de 1965 y 79, ibídem y 6° de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002; en armonía con los artículos 71, 72, 2512, 2513 y 2535 del Código Civil; 1,2 y 8 de la Ley 153 de 1.887.

La censura le reprocha al Ad quem que no se haya percatado de que, en el texto del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, se deja a salvo la situación de aquellas personas que, en la fecha allí indicada, tenían más de diez años de servicios continuos y reunían las demás condiciones de que trata el ordinal 5º del artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965.

El recurrente considera que esto es un tratamiento especial - régimen de transición- para quienes se encuentren en la hipótesis del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, evento en el cual se configura el fenómeno de ultraactividad de una norma que ha sido subrogada. Por tal razón, alega que el operador judicial no puede aplicar, válida y legalmente, la norma de carácter adjetivo, como es el artículo 3º de la Ley 48 de 1968 que señalaba el término para ejercer la acción de que trataba el derecho al reintegro previsto en el ordinal 5º del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965.

Ahora bien, argumenta la censura, si el artículo 3 de la Ley 48 de 1968 tenía como finalidad establecer un término de tres meses para ejercer el derecho consagrado en el multicitado ordinal 5°, y éste quedó vigente únicamente para los amparados por un régimen de transición, habrá que entender que la vigencia de aquel no puede subsistir o persistir, dado que se trata de una norma de carácter procedimental que tiene la modalidad de ser de régimen restrictivo.

El impugnante concluye que, de no haber mediado el error atribuido a la sentencia sobre el particular, el Tribunal habría concluido que al demandante le asistía el derecho a ser reintegrado, ya que tenía el plazo señalado en el artículo 488 del CS. T. para promover la respectiva acción, dado que estaba amparado por el régimen de transición a que se refiere el artículo 6 de la Ley 50 de 1990.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, en la modalidad de violación directa, por interpretación errónea de los artículos 6º de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 39 de la Ley 48 de 1968, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, 8º ordinal 5º, del Decreto 2351 de 1965 y 7º, ibídem y 6º de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002; en armonía con los artículos 71, 72, 2512, 2513 y 2535 del Código Civil; 1, 2 y 8 de la Ley 153 de 1887.

El recurrente refiere a que el Tribunal entendió que, a pesar de la subrogación que el artículo 6º de la Ley 50 de 1990 hizo al ordinal 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, debía promoverse la acción dentro del término señalado en el artículo 3º de la Ley 48 de 1968, pues, según el juez colegiado, esta norma siguió vigente. El impugnante le achaca al ad quem que no hubiese tenido en cuenta que el numeral 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965 involucra el numeral 7º del artículo 3º de la Ley 48 de 1968; de tal suerte, razona, si aquel precepto fue derogado, también este lo fue, por ser inescindibles; así, sostiene que el artículo 3º de la Ley 48 desapareció con la expedición del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, pues, en su criterio, aquel fue expedido para regular el derecho previsto en el numeral 5º.

Por tanto, concluye el censor, al juzgador no le quedaba otra alternativa sino acudir al artículo 488 del CST, en desarrollo de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 71 y 72 del CC, en armonía con el artículo 145 del CPL. RÉPLICA El antagonista del recurso considera que el Tribunal hizo bien en aplicar la prescripción excepcional de tres meses prevista para la acción de reintegro contenida en el numeral 7º del artículo 3º de Ley 48 de 1968.

Sostiene que este precepto se encuentra vigente para aquellas personas que todavía gozan de la acción de reintegro consagrada en el numeral 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965. CONSIDERACIONES En vista de que los dos cargos fueron formulados por la vía directa, están al margen de la controversia en sede de casación las premisas fácticas asentadas por el Tribunal.

Conforme a la demostración de ambas acusaciones, le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al declarar la excepción de prescripción de la acción en arreglo a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 3º de la Ley 48 de 1968 (de tres meses), en vez de tener en cuenta el artículo 488 del CPTSS (de tres años), como lo asevera el recurrente, con el argumento de que aquella norma fue derogada por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, al haber esta subrogado el numeral 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965, norma que considera «inescindible» con el aludido numeral 3º del artículo 7º.

El artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en efecto, modificó el artículo 64 del CST (modificado por el artículo 8º del DL.2351 de 1965), fijando una nueva tabla de indemnizaciones a cargo del empleador por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, con la siguiente salvedad establecida expresamente en el Parágrafo transitorio: «los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5o del artículo 8 del Decreto-ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen».

En otras palabras, tal disposición dejó a salvo el reintegro contenido en el ordinal 5º del artículo 8º del DL. 2351 de 1965 para el grupo de trabajadores con más de 10 años de servicio continuo del empleador a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 y no hizo referencia alguna a la prescripción de la acción para hacer efectivo este derecho.

Por otra parte, el artículo 116 de la mencionada Ley 50 dispuso la derogatoria de los artículos 358 ordinal 2, 379 literal a), 397, 427, 437, 438, 439, 440, 441 y 442 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 1 de la Ley 65 de 1966 y demás disposiciones que le fueran contrarias. Así pues, fácilmente se colige que esta ley no derogó expresamente al artículo 3º, numeral 7º de la Ley 48 de 1968.

Es de anotar que el artículo de 3º la Ley 48 de 1968 tuvo como fin darle permanencia de ley a los decretos legislativos números 2351 de 1965 y 939 de 1966, después de levantado el estado de sitio de esa época, con las modificaciones y adiciones allí establecidas, estando dentro de estas últimas, en el numeral 7º, la prescripción de tres meses para la acción del reintegro que consagraba el numeral 5o. del artículo 8o. del Decreto 2351 de 1965.

Luego, contrario a lo que sostiene el recurrente, si el legislador expresamente dispuso la ultraactividad del numeral 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965 a favor de los trabajadores con más de 10 años de servicios, la prescripción de los tres meses se ha de entender que seguía teniendo aplicación para ejercer la acción de tal reintegro, dado que el legislador no la derogó expresamente, se itera, y, de esta forma, no contradice lo previsto por la citada Ley 50.

De lo anterior sigue que, desde la perspectiva de lo jurídico, no se equivocó el ad quem en la aplicación del numeral 7º del artículo 3º de la Ley 48 de 1968 y declarar la prescripción de tres meses como lo hizo. No prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte vencida. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de julio de 2010, en el proceso que instauró JOSÉ JAIRO CORTÉS DÍAZ, contra INDUSTRIAS Y DISTRIBUIDORA (INDISTRI S.A.).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15