CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 55012 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11918-2017 Radicación n° 55012 Acta 28 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JAVIER ANTONIO SOTO SOTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), según la petición que obra a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Javier Antonio Soto Soto llamó a proceso al Instituto, con el fin de que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 758 de 1990. En consecuencia, se condene a esa administradora de pensiones al reconocimiento de la prestación a partir del 28 de agosto de 2008, fecha en la que fue causada.

Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio de éstos, la indexación de la condena. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de agosto de 1948 y cumplió 60 años de edad el mismo día pero del año 2008. Su primera afiliación al Sistema General de Pensiones se dio el 1º de enero de 1995.

Mediante Resolución nº 028942 de 2008, el Instituto le negó la pensión por no acreditar el número mínimo de semanas de cotización, pues tiene en toda la vida laboral 641 semanas de aportes. Interpuso los recursos de Ley, y la demandada persistió en su negativa, no obstante tener más de 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la edad del demandante, el número de semanas cotizadas, esto es 641, aun cuando cuestionó la validez de la historia laboral aportada al proceso, de conformidad con la anotación que ella misma contiene. Aceptó igualmente, la existencia de reclamación administrativa y la respuesta negativa.

Los demás hechos los negó o manifestó que no tenían tal calidad. Adujo que el reclamante no acreditó el número de semanas suficiente para acceder a la pensión de vejez, de conformidad con la normativa que le era aplicable, y que no podía acogerse al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, porque no se afilió ni cotizó a algún régimen antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 18 de febrero de 2010, absolvió al Instituto de todos los cargos (fls. 62 a 73). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, y mediante fallo del 9 de septiembre de 2011, confirmó el del Juzgado en su integridad.

Estimó el tribunal lo siguiente: Al respecto es pertinente recordar que, el régimen de transición creado por el Sistema general de pensiones tuvo como finalidad proteger las expectativas pensionales de aquellas personas que estaban en proceso de adquirir sus derechos bajo los distintos regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 y que, con su entrada en vigencia, vieron modificadas las condiciones para el reconocimiento de las prestaciones, esto es, se busca menguar los efectos nocivos para aquellas prestaciones que estaban cercanas a ser consolidadas.

(…) Bajo esta óptica, en el caso del señor Javier Antonio Soto Soto quien con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones no se encontraba inmerso en algún régimen pensional bajo el cual aspirara cumplir los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, es imposible aplicar las disposiciones del Decreto 758 de 1990, régimen del que nunca hizo parte y que no puede tenerse como un referente anterior del cual pretenda beneficiarse.

Así las cosas, reiterando que el señor Javier Antonio Soto Soto inició su vinculación y cotizaciones para los riesgos de I. V y M (sic) al Instituto de Seguros Sociales luego de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es esta norma la que determina las prestaciones a adquirir y requisitos para las mismas. Puntualmente para el reconocimiento de la pensión de vejez las condiciones se encuentran descritas en el artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 798 de 2003 (sic).

(…) De los requisitos antes descritos el de la edad se encuentra satisfecho, toda vez que desde el 28 de agosto de 2008 el señor Soto Soto cumplió los 60 años de edad; no así el requisito de la densidad de cotización, ya que para el año 2008 (año en que acreditó la edad mínima) la cotización mínima era de 1.175 semanas, mismas que no se encuentran satisfechas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, que fue replicado, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

En el desarrollo expone el censor lo siguiente: Pues bien, si el Tribunal hubiera interpretado de manera correcta el inciso 2o del artículo 36 de la ley 100 de 1993, hubiera encontrado que de su texto no se exige que para efectos de beneficiarse del régimen de transición se deba estar cotizando o estar afiliado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, pues por cierto que los únicos requisitos exigibles, conforme al contenido de la norma son: tener 40 años de edad (para el caso del hombre) o 15 o más años de servicios cotizados.

Y, si bien es cierto que en el contenido de tal inciso 2° se alude al "régimen anterior al cual se encuentran afiliados", no es menos cierto que tal frase debe interpretarse es en perspectiva de encontrar que esta tiene un finalidad aclaratoria, ante la diversidad de regímenes pensiónales que existían en tal momento histórico, sin que la misma pueda tenerse como un requisito adicional, -como erradamente lo interpretó el ad-quem.

En puridad de verdad que interpretar la norma de manera restrictiva, como lo hizo el Tribunal, exigiendo requisitos no contemplados en la norma, es tanto como olvidar que, precisamente, el régimen de transición busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación. Es más, ha sido la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la que en un caso donde las circunstancias fácticas y legales eran sustancialmente similares al sub judice, manifestó que para efectos de aplicar y beneficiarse del régimen de transición no es necesario estar afiliado o cotizando antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral (01 de abril de 1994).

Así, si se analiza el contenido de la sentencia Rad. 19.137 del 13 de mayo de 2003, M.P. Fernando Vásquez Botero, se podrá concluir que, al igual que en el presente caso - el allí demandante se afilió y cotizó al 1SS con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones (01 de abril de 1994), pues, -en tal caso analizado por la Corte-, el demandante se afilió al 1SS el 07 de abril de 1994, y no obstante la Corte encontró que debían aplicarse los beneficios del régimen de transición, al no exigirse por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afiliación o cotización con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Por ello, y como el en presente caso sometido a escrutinio de la Corte, el demandante comenzó a cotizar el 1 de enero de 1995, no hay razón para ante similares circunstancias negar la aplicación del régimen de transición, pues es evidente que las consideraciones allí dichas por la H. Corte aplican al sub lite (…). VII. RÉPLICA El Instituto se opone a la prosperidad del cargo, porque: Una cosa es exigir que, para estar amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario que, para la data en que esta empezó a regir en el sector privado: 1º de abril de 1994, estuviera vigente, porque se esté cotizando, la afiliación o adscripción a un sistema de seguridad social en pensiones, y otra cosa muy diferente, además de acertado, es el planteamiento del Tribunal relativo a que para estar cobijado por el régimen de transición, se requiere que con anterioridad a la precitada fecha, quien cumpla con alguno de los requisitos que dan derecho al mismo: edad, tiempo de servicio y cotizaciones, haya estado afiliado o adscrito a determinado sistema pensional, así no se estuviera cotizando.

Y la razón de tal exigencia es más que lógica, ya que de interpretarse que no se precisa la existencia de ese régimen anterior en cada caso concreto, ante su diversidad, no se podría determinar cuál aplicarse. VIII. CONSIDERACIONES La discusión central del sub lite, es jurídica, y gira en torno a determinar si quienes son potencialmente beneficiarios del régimen de transición por cumplir los requisitos de edad o tiempo de servicios o número de cotizaciones previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden reclamar para efectos de la pensión de vejez la aplicación de una determinada normatividad precedente, no obstante que su pertenencia al régimen de pensiones se configura por primera vez con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado, en el sentido de señalar como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, que es la tratada en la sentencia CSJ SL. 3 may. 2003, rad. 19137 citada por el censor, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito legislativo. En dicha controversia el demandante había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 25 de marzo de 1994.

Para ilustrar el criterio basta remitirse a las sentencias CSJ SL, 2129-2014 y CSJ SL, 8801 -2015, donde expuso la Corporación: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

De conformidad con lo dicho, el actor al no poder reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su primera afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 1º de enero de 1995, dicha normatividad había sido derogada, su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de dicha normativa, que en este proceso no demostró toda vez que no admite discusión que en toda la vida laboral acumuló 641 semanas de aportes, número a todas luces insuficiente para acceder a esa prestación en los términos del precepto pertinente.

Por las razones indicadas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER ANTONIO SOTO SOTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11