CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50096 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL11911-2017 Radicación n.° 50096 Acta n.º 05 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORIS MINA CAICEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de septiembre de 2010, en el proceso que adelanta la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, al que fue acumulado el trámite judicial iniciado por MARTHA CECILIA OBONAGA TRIVIÑO contra el mismo demandado.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante llamó al referido instituto a fin de que se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes como compañera permanente de Mario Osorio Trujillo, a partir del 9 de marzo de 2003 y, en consecuencia, se ordene el pago del retroactivo, los incrementos anuales, los intereses moratorios y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Mario Osorio Trujillo laboró para la empresa Industrias Panky y Luis Guillermo Valencia Flórez, vínculo que se extendió hasta el 9 de marzo de 2003, fecha en que falleció; que durante el vínculo laboral se efectuaron los correspondientes aportes al ISS. Sostuvo que durante más de 5 años mantuvo una relación conyugal de hecho con el causante y que convivió con él hasta el día de su fallecimiento; elevó reclamación a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada a través de Resolución 15671 de 2004, al considerar que no fue acreditada la convivencia (f.º 4 a 10).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; aceptó las cotizaciones efectuadas, el reclamo elevado por la actora y la negativa dada al reconocimiento pensional; frente a los restantes, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa sostuvo que se dejó en suspenso el reconocimiento pensional hasta tanto la justicia ordinaria laboral determinara a quién le correspondía la prestación, toda vez que las señoras Martha Cecilia Obonaga y Doris Mina Caicedo se presentaron a reclamar la prestación, en calidad de cónyuge y compañera permanente, respectivamente.
Formuló las excepciones de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y las de fondo de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f.os 20 a 24). Mediante providencia del 12 de septiembre de 2007 se ordenó acumulación de procesos con el iniciado por Martha Cecilia Obanaga Triviño y que cursaba en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, por lo que se ordenó oficiar a dicha autoridad para que remitiera el referido proceso (f.º 78).
La demanda iniciada por Martha Cecilia Obanaga Triviño estuvo dirigida a que se reconociera la pensión de sobrevivientes, el pago de las mesadas pensionales no canceladas, los reajustes y los intereses de mora. En subsidio, el pago de la indemnización sustitutiva y las costas y agencias en derecho. Como fundamento de su pretensión, adujo que contrajo matrimonio con Mario Osorio Trujillo el 16 de junio de 1990, de cuya unión procrearon 3 hijos; que convivió con él hasta el momento de su fallecimiento ocurrido el día 9 de marzo de 2003.
Indicó que reclamó la pensión ante el ISS, sin embargo, fue negada a través de Resolución n.º 15671 de 2004 por haberse presentado Doris Mina Caicedo a reclamar la prestación, decisión confirmada a través de Resolución n.º 900508 de 2005 (f.os 85 a 92). El ISS al contestar esta demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el deceso, el matrimonio existente, la reclamación elevada y las decisiones adoptadas a través de las referidas resoluciones.
Adujo en su defensa que no reconoció la pensión de sobrevivientes como quiera que a reclamar el derecho se presentaron dos personas en calidad de cónyuge y compañera permanente, razón por la que le correspondía a la justicia ordinaria dirimir el conflicto. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y prescripción (f.os 190 a 194).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 26 de marzo de 2010 declaró no probadas las excepciones propuestas, condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera Doris Mina Caicedo y la cónyuge Martha Cecilia Obonaga a partir del 9 de marzo de 2003, en proporción del 38% y 62%, respectivamente, junto con el pago de intereses moratorios (f.os 343 a 363).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Martha Cecilia Obonaga, mediante el fallo recurrido en casación, reformó la sentencia de primer grado «en el sentido de revocar» el reconocimiento efectuado a Doris Mina Caicedo y, en su lugar, dispuso que la pensión sería pagada en su totalidad a favor de la cónyuge supérstite.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada precisó que de acuerdo a lo previsto por el artículo 66A del CPTSS, le correspondía determinar si Doris Mina Caicedo acreditó o no el tiempo de convivencia mínima. Luego de hacer alusión a lo expuesto por los testigos, indicó que de acuerdo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 la cónyuge o compañera permanente para considerarse beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el fallecido hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.
Indicó que el hacer vida marital y convivir equivalen a «mostrarse una pareja ante propios y extraños como marido y mujer, aunque no estén unidos por el vínculo del matrimonio, compartiendo el mismo techo, ayudándose mutuamente y supliendo las necesidades propias de una pareja en el amor, brindándose continua compañía tanto en la salud como en la enfermedad».
Precisó que sobre la convivencia entre Doris Mina Caicedo y el causante, los testimonios informan que vivieron «pero a ninguno de ellos les consta a ciencia cierta, el tiempo mínimo de convivencia que exige la norma para que quedara acreditado el requisito para acceder al beneficio de la pensión de sobrevivientes». Puntualizó que si el afiliado falleció en marzo de 2003, era necesario que se allegara prueba de la vida marital y convivencia entre éste y Doris Mina por lo menos desde el mes de marzo de 1998.
Sobre ello, los hermanos del fallecido manifestaron no saber desde hace cuánto convivían, pues, mientras la primera narró que vivieron 4 o 5 años, el segundo señaló desconocer. Por su parte, dijo, el testigo Rodrigo Torres hizo alusión a una convivencia de 4 años y medio aunque desconoció desde cuándo empezaron a vivir y, el deponente Arley Torres solo conoce a la señora Mina desde 1999, constándole que empezaron a vivir en la misma casa desde el año 2001.
Arguyó que: el único testigo que se refiere a un tiempo superior a los 5 años que exige la norma es el señor Mauricio Hernán Tabares, esposo de la testigo Yolanda Osorio Trujillo, de quien resulta sospechoso que le conste un tiempo superior al que declaró su esposa, quien solo refirió un tiempo de convivencia de 4 o 5 años, como quedó dicho habiendo frecuentado al causante solo unas 6 veces en el transcurso de 6 años y que de su solo dicho de que Mario le presentaba a Doris “como su señora”, se pueda colegir la vida marital y la convivencia que exige la norma.
Concluyó entonces que el a quo se equivocó en la valoración que efectuó a la prueba testimonial, pues de la misma «no se acreditó el requisito de los cinco años de vida marital y la convivencia con antelación a la muerte» para que pudiera decretarse un porcentaje a favor de Doris Mina Caicedo, razón por la que la prestación debía ser reconocida en un 100% a la cónyuge supérstite (f.os 38 a 44, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Doris Mina Caicedo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el ISS y Martha Cecilia Obonaga Triviño. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de violar la ley por la vía indirecta, por «apreciación errónea y omitir la apreciación de la prueba documental», del inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política.
Señala como errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo que la señora MARTHA CECILIA OBONAGA convivió los últimos cinco años con el señor MARIO OSORIO TRUJILLO. No dar por demostrado estándolo que el señor MARIO OSORIO TRUJILLO convivió más de los últimos cinco años de su vida con la señora DORIS MINA CAICEDO. Señala como pruebas dejadas de valorar el registro civil de nacimiento del causante, y como elementos probatorios mal apreciados los testimonios rendidos por Mauricio Hernán Tabares, Arley Giovanni Torres, Juan Cristóbal Osorio, Rodrigo Torres Gueinas y Yolanda Osorio Trujillo.
En su demostración, refiere que el ad quem dejó de apreciar documentos que pudieron ser determinantes para su decisión como el registro civil aportado por la cónyuge para acreditar la nota marginal del matrimonio, «pero como no pudo encontrar donde estaba registrado el nacimiento (…) registró su nacimiento en Buenaventura con posterioridad al fallecimiento», sin embargo, el afiliado ya estaba registrado en la Notaría Tercera del Círculo de Cali.
En su criterio, tal actuar de la cónyuge «deja muchas dudas en cuanto a su convivencia real con el difunto», máxime cuando de los testimonios surge que quien convivió con el afiliado fue la señora Mina Caicedo. Indica que el Tribunal le resta valor a los testimonios rendidos por Mauricio Hernán Tabares, Arley Giovanny Torres, Juan Cristóbal Osorio Trujillo, cuando si se analizan en su conjunto demuestran la convivencia durante los últimos 5 años, los que son espontáneos y denotan sinceridad.
Luego de transcribir parcialmente lo expuesto por el testigo Mauricio Hernán Tabares dice que así mismo «pueden extractarse las verdades de los demás testimonios» que dan cuenta de la convivencia por más de 5 años. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a los cargos, para lo cual afirma que debido a la posición que adoptó respecto del fallo de primera instancia al no apelarlo, «tendrá que atenerse a lo que se decida en casación con relación al fallo del Tribunal», y con el que se definirá la controversia entre quienes invocan la condición de cónyuge supérstite y compañera permanente.
Por su parte, Martha Cecilia Obonaga señala que el cargo adolece de defectos de técnica porque no se indica la modalidad de violación de la ley, ni se demuestra a través de un proceso de razonamiento la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba citada y la realidad procesal, no siendo manifiestos los errores que le endilga al ad quem.
Agrega que en la declaración rendida por Yolanda Osorio Trujillo no se indica con exactitud que la recurrente conviviera con el afiliado por más de 5 años y, respecto de los otros testigos (Mauricio Hernán Tabares y Rodrigo Torres Gueibas), no dieron certeza del tiempo de convivencia con Mina Caicedo. CONSIDERACIONES Con el cargo se busca demostrar la ausencia de convivencia entre el causante y la cónyuge supérstite durante los últimos cinco años de vida, y a la vez, acreditar que ésta se dio con la recurrente, en calidad de compañera permanente; lo anterior, a partir de los registros civiles de nacimiento de Osorio Trujillo y de varios de los testimonios rendidos.
Sobre las pruebas documentales denunciadas como dejadas de apreciar, se observa a folio 60 el registro civil de nacimiento de Mario Osorio Trujillo expedido por la Notaría Primera de Buenaventura el 31 de marzo de 2003, inscripción que fue realizada el 28 del mismo mes y año. De otra parte, aparecen los registros civiles de nacimiento con indicativo serial 33781865 a folios 61 y 90, en el que consta que el causante nació el 19 de mayo de 1952, que tal registro se efectuó el 28 de marzo de 2003 por la declarante Martha Cecilia Obonaga Trujillo y que se inscribió con fundamento en partida eclesiástica; así como el aportado a folio 90, el que además de contener los datos ya indicados, tiene nota en la que consta que «contrajo matrimonio civil con Martha Cecilia Obonaga Triviño en la Iglesia Sta.
Teresita el 16 de junio de 1990 en la ciudad de Cali». Los anteriores documentos, ninguna relevancia tienen respecto de lo que se pretende demostrar, dado que nada informan sobre la convivencia entre la recurrente y el fallecido, como se busca con el segundo error de hecho. Menos aún aportan a fin de desvirtuar la convivencia del afiliado con la cónyuge supérstite, como se persigue con el primer error endilgado.
En efecto, el casacionista pretende desvirtuar la convivencia establecida en las instancias entre el causante y su esposa, bajo el argumento de que el hecho de haber registrado ésta el nacimiento de Osorio Trujillo después de su fallecimiento «deja muchas dudas en cuanto a su convivencia real con el difunto», sin embargo, para esta Colegiatura tal circunstancia no deja en entredicho nada, pues si bien aparece como declarante Martha Cecilia Obonaga Triviño y se advierte que la inscripción fue efectuada luego del fallecimiento del causante, de ello no se deriva la conclusión a la que pretende arribar el recurrente, pues lo único que de ellos surge es la fecha en que nació, esto es, 19 de mayo de 1952, la fecha en que fue registrado, que éste fue efectuado por su cónyuge y que se incorporó nota del matrimonio que contrajo.
Ahora, si bien el juez de apelaciones no tuvo en cuenta tales documentos, ello resulta intrascendente porque como ya quedó dicho, nada aportaban frente al cumplimiento de la convivencia, menos aún respecto del tiempo mínimo requerido por la norma aplicable. De otra parte, la Sala advierte que se denuncian como mal apreciados los testimonios rendidos por Mauricio Hernán Tabares, Arley Giovanni Torres, Juan Cristóbal Osorio, Rodrigo Torres Gueinas y Yolanda Osorio Trujillo.
No obstante, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente puede refutarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) documentos auténticos, (ii) la confesión judicial, y (iii) la inspección judicial.
En esa dirección, de tiempo atrás la Sala ha señalado que únicamente es posible el estudio de los testimonios en el recurso extraordinario, una vez acreditado el error de hecho protuberante y ostensible a través de una prueba calificada, lo que no ocurrió en el sub lite. Por lo anterior, el Tribunal no pudo cometer el yerro fáctico endilgado, por lo que el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO Acusa el fallo de violar la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, lo anterior como consecuencia de la « interpretación sacada del ordenamiento jurídico» por la Corte Constitucional en la sentencia C-1035 de 2008.
Aduce que el tribunal «dejó por fuera de la pensión de sobrevivientes» a la recurrente, bajo una interpretación errónea de la norma que se denuncia como transgredida, y que en dicha intelección se dejó de lado los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Sostiene que el inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 fue declarado exequible condicionalmente en sentencia C-1035 de 2008, decisión que transcribió en extenso, para afirmar que no es viable efectuar un tratamiento preferencial de la esposa sobre la compañera y que a partir de dicha providencia, además la cónyuge también ésta es beneficiaria de la prestación, por lo que se divide en proporción al tiempo convivido.
Afirma que el tribunal interpretó equivocadamente la norma, « aplicándola en desconocimiento de los derechos que le asisten» como compañera permanente del causante. Por último, asegura que, con posterioridad a la sentencia emitida, la Corte Constitucional ha ratificado su posición en defensa del derecho a la igualdad en sentencia CC T-932 de 2008, la que transcribió y en donde, en esencia, se consideró respecto de una pensión prevista en la Ley 171 de 1961, que la sustitución pensional no se establece exclusivamente a favor de la cónyuge supérstite sino también a favor de la compañera.
RÉPLICA Martha Cecilia Obonaga para oponerse al cargo, señala que el ad quem se fundamentó en la norma aplicable al caso de la pensión de sobrevivientes y la recurrente se limita a transcribir la sentencia de la Corte Constitucional, sin señalar cuál fue el sentido equivocado que le imprimió el juzgador de segundo grado y cuál era el verdadero que debió darle a la disposición. Sostiene que no obstante la equivocada redacción del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia ha asentado un recto entendimiento del precepto, según el cual, para que la cónyuge o compañera permanente pueda acceder a la prestación de supervivencia, es menester la demostración de que la vida en común haya tenido una duración no menor de cinco años continuos con anterioridad a la muerte.
CONSIDERACIONES En lo que a este punto concierne, es de señalar que el recurrente no indica las razones por la cuales estima que se interpretó erróneamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tal y como lo indica la oposición, pues, se limita a transcribir sentencias de constitucionalidad y de tutela, para concluir que se desconocieron sus derechos como compañera permanente.
Aunado a ello, el ataque del recurrente resulta desenfocado en tanto parte de un supuesto diferente al que arribó el juzgador de segundo grado, toda vez que sustenta su censura, en esencia, en que de acuerdo a providencias de la Corte Constitucional el derecho a la pensión de sobrevivientes no se reconoce de forma preferente a favor de la cónyuge porque también es beneficiaria la compañera permanente, razón por la que la prestación debe dividirse en proporción al tiempo de convivencia, cuando, la decisión del Tribunal estuvo sustentada en que la compañera Doris Mina Caicedo no acreditó la convivencia durante el tiempo exigido por la norma aplicable, esto es, 5 años.
En innumerables oportunidades ha reiterado la Corte que quien pretenda a través del recurso extraordinario el quebrantamiento de un fallo del colegiado de segundo grado, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona. Obviamente, los fundamentos que se deben atacar son aquellos sobre los que descansa la providencia impugnada, pues dejar libre de ataque la estructura del fallo recurrido conlleva el fracaso del recurso extraordinario; sin embargo, como quedó visto la recurrente formula el presente cargo con argumentos completamente desenfocados de cara a los que sustentaron la decisión de segunda instancia. Al margen de lo anterior, advierte la Sala que mediante la sentencia CC C-1035/2008 se declaró exequible la expresión contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, «en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido», determinación que en modo alguno obvió el juez de alzada, pues su decisión no estuvo cimentada en que prevalecía la cónyuge sobre la compañera permanente –como lo pretende hacer ver el recurrente–, sino en que la compañera permanente no acreditó la convivencia en el tiempo de cinco años exigidos legalmente, para que la pensión fuera compartida entre ella y la cónyuge.
En esa dirección, no incurrió el juez de apelaciones en yerro jurídico alguno como quiera que ante los eventos de convivencia simultánea de cónyuge y compañera permanente, de acuerdo a las previsiones de la ley 797 de 2003, se le exige a cada una de ellas acreditar de forma independiente el requisito de la convivencia por el tiempo requerido en la norma aplicable, esto es, cinco años, tal y como lo exigió el Tribunal.
Sobre el tema en cuestión en sentencia CSJ SL 1510-2014, se indicó: […] Que en consecuencia, en cualquiera de las hipótesis que trae el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva, aún frente al último evento, en el que concurren la cónyuge y la compañera permanente, con o sin convivencia simultánea con el causante (inciso 3° literal b.), conforme se dejó sentado en la sentencia rememorada del 20 de mayo de 2008 Rad. 32393 […] En consecuencia, el Tribunal no pudo haber cometido el yerro jurídico al negar la prestación a quien ostentó la calidad de compañera permanente, en la medida que no encontró demostrada la convivencia del fallecido con ésta durante el tiempo exigido legalmente.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de Martha Cecilia Obonaga Triviño; lo anterior por cuanto la acusación no tuvo éxito y el escrito de réplica que presentó el ISS se limitó a indicar que se estaría a lo resuelto en sede de casación. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido DORIS MINA CAICEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, al que fue acumulado el trámite judicial iniciado por MARTHA CECILIA OBONAGA TRIVIÑO contra el mismo demandado.
Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00