SL1191-2022 — Corte Suprema

SL1191-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 1161 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Pues bien, de entrada debe señalarse que, como lo pone de presente la censura, el ad quem contravino el precedente de esta Sala al considerar que: (i) la ineficacia del traslado solo procede cuando se acredita que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a consolidar el derecho pensional; […] Se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para verificarse el deber de información la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica respecto al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL2208-2021). […] En el anterior contexto, el Tribunal cometió el desatino interpretativo que le endilga la censura, al considerar que la ineficacia del traslado originada en la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su contenido normativo relativo a que el traslado debe ser libre y voluntario, en armonía con el artículo 271 ibidem, solo es verificable en los casos en que la demandante es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legítima pensional, y que al no probase esto, le correspondía a esta acreditar la existencia de vicios en el consentimiento, pues se insiste, tales supuestos son irrelevantes en tanto lo que corresponde verificar es si la AFP cumplió la carga de probar que entregó a la persona información suficiente y transparente que le permitiera elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Pues bien, de entrada debe señalarse que, como lo pone de presente la censura, el ad quem contravino el precedente de esta Sala al considerar que: […] (iii) la sola suscripción del formulario de afiliación presupone que la AFP suministró información debida al momento del traslado de régimen pensional. […] Adicionalmente, se advierte que el Tribunal también erró al considerar que la sola firma del formulario de afiliación presupone el cumplimiento del deber de información. Ello porque la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber, conforme lo ha adoctrinado abundante jurisprudencia (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020), de modo que en este caso el juicio valorativo implicaba un análisis de los demás elementos de juicio a efectos de constatar si efectivamente el traslado de régimen pensional estuvo precedido de una decisión informada. Lo anterior, sin duda alguna, ratifica que el Tribunal cometió efectivamente la interpretación errónea del mencionado literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues su correcta hermenéutica exige no solo tener presente que el afiliado debe manifestar por escrito a través de un formulario su voluntad libre de realizar un traslado, sino que es imperativo verificar que la decisión esté nutrida de la información suficiente y necesaria en los términos expuestos. Y este razonamiento jurídico equivocado también incidió efectivamente en la errada valoración del referido formulario, pues le hizo decir al documento lo que en realidad no extraía su contenido, de modo que se configura el desatino fáctico endilgado por la censura». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «En efecto, la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social, se estableció a cargo de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que así pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020). Ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. […] Para resolver el recurso de apelación que presentaron las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Porvenir S.A. tenía el deber inexcusable de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, carga que le correspondía (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021) y no demostró en este proceso». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Así, para la fecha en la que la accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -9 de diciembre de 1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar a la persona información suficiente y transparente que le permitiera elegir “libre y voluntariamente” la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), conforme lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993 -luego modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003-, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. En ese sentido, cuando ocurrió el traslado inicial de la accionante el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, pues desde la creación del sistema el legislador previó en el precitado precepto el derecho de toda persona a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo cual no puede desconocerse, atentarse o impedirse en cualquier forma, so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que la afiliación quede sin efecto, lo que ocurre justamente cuando la AFP omite su deber de información, tal y como lo ha señalado la Corte (CSJ SL4360-2019)». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «Bajo esta perspectiva, el Colegiado de instancia también incurrió en un evidente desatino jurídico al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades y, por esta vía, exigirle a la accionante que acreditare la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-. En efecto, se reitera que el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, la ineficacia del acto de traslado -artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, las alusiones que el Tribunal realizó en cuanto a que no se demostró que la actora hubiese sido presionada o constreñida a firmar el formulario afiliación, y las mencionadas exigencias probatorias, fueron desatinadas toda vez que el eje central de la problemática debió estar ceñido a si se acreditó o no el deber de información en los términos expuestos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la ineficacia del traslado, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen -el Tribunal extrajo una consecuencia desfavorable a la interrogada que no se acompasaba con su exposición y la AFP le sugirió una premisa falsa según la cual el régimen de prima media se extinguiría- Tesis: «Ahora, en cuanto a la equivocada apreciación del interrogatorio de parte, la Sala advierte que el Tribunal no extrajo como tal que la accionada hubiese cumplido el deber de información o una confesión de la actora de haberla recibido. Simplemente, para el ad quem en este elemento de juicio aquella manifestó “afirmaciones genéricas” que no permitían invertir de la carga de la prueba en su favor. Pues bien, al apreciar este medio de convicción la Sala advierte que la demandante indicó claramente que solo recibió información de algunos beneficios del régimen de ahorro individual, pero no le indicaron que “tenía que asumir las pérdidas, nunca [le] dijeron que [le] tocaba pagar toda la comisión tan alta que dice la cuenta”. Igualmente, precisó que no le brindaron ninguna información acerca de los regímenes pensionales, pues solo adujeron que “el ISS se iba a acabar” (CD 1), afirmaciones que no hacen otra cosa que ratificar que la accionante manifestó que no recibió información clara, completa, veraz, suficiente y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado. Así, es claro el yerro fáctico en que incurrió el Tribunal, pues antes que advertir lo evidente, extrajo una consecuencia desfavorable a la interrogada que no se acompasaba con su exposición, tal y como se explicó. Además, en cuanto a los testimonios que se acusan como no valorados, los cuales puede analizar la Sala ante el error de hecho en prueba calificada, simplemente corroboran que Porvenir S.A. no brindó información suficiente ni objetiva a la demandante. En efecto, Leonor Zambrano y Erwin Yesid Gutiérrez coinciden en señalar que el traslado de régimen de la actora ocurrió en el marco de una charla colectiva en la que solo les pusieron de presente las ventajas generales del régimen de ahorro individual e incluso que el Seguro Social “estaba por acabarse” (CD 1). Esto coincide con los dichos de la actora, que se recuerda, indicó que la AFP le sugirió una premisa falsa según la cual el régimen de prima media se extinguiría, información que no es objetiva ni transparente y, sin duda, sencillamente pretende ubicar como una opción atractiva el traslado de régimen pensional, incluso como la única posibilidad, lo cual no se acompasa con la realidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El ejercicio o no del derecho de retracto o de retornar al régimen de prima media con prestación definida por parte del afiliado no es requisito para determinar si el traslado de régimen pensional se torna válido, el estudio se debe concretar en definir si se le brindó a aquel, en forma oportuna y suficiente, la información necesaria y transparente que le permitiera sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse Tesis: «Por último, la Corte no pasa por alto que el Tribunal concluyó que la actora no retornó al régimen de prima media en los términos legales previstos para ello y, en relación con esto, la opositora afirma que las cotizaciones que realizó la demandante al régimen de ahorro individual corroboran su intención de permanecer en este; sin embargo, tal argumento es inadmisible, pues lo que concierne a estos asuntos es constatar el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió los desatinos que le endilga la censura. Por tanto, se casará la sentencia impugnada en su integridad. […] En efecto, como se explicó en casación, los elementos de juicio recaudados daban cuenta de que la actora no recibió información clara, objetiva, completa, veraz, suficiente y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, carga probatoria que, además, correspondía a la AFP, sin embargo, no la cumplió». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Por otra parte, es oportuno señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). De ahí que la AFP Porvenir S.A. está obligada a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). […] Ahora, pese a que el a quo acertó al arribar a las conclusiones expuestas, se equivocó al declarar la “nulidad” de la afiliación, pues como se expuso en casación el efecto jurídico de la falta del deber de información es la ineficacia del traslado. Por tanto, se modificará el fallo de primera instancia en el sentido que se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir S.A. y se condenará a esta a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «Pues bien, de entrada debe señalarse que, como lo pone de presente la censura, el ad quem contravino el precedente de esta Sala al considerar que: […] (ii) solo en estos casos le corresponde a la AFP la carga de la prueba y, al no probase aquellos supuestos, le correspondía a la actora acreditar la existencia de vicios en el consentimiento, y […] Ahora, es oportuno destacar que la Sala ha precisado que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar en juicio el cumplimiento de ese deber de información, puesto que exigirle al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante los elementos de juicio que acrediten que cumplió esta obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil (CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021). Esta inversión en la carga de la prueba tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021). Por ello, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual. Así, la carga probatoria que recae en la AFP no está condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional como equivocadamente lo señaló el Tribunal, pues se insiste, la ineficacia se predica respecto al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo. Recuérdese que, como lo ha adoctrinado la Sala, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incida en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular. A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos “no produce efecto” (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado. En síntesis, ante la negación indefinida relativa a que la actora no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, el ad quem debió trasladarle la carga de la prueba a la AFP accionada, sin exigir para ello la acreditación de una lesión de un hipotético derecho pensional». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1191-2022 Radicación n.° 88484 Acta 9 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que ITALIA SERRATO MARTÍNEZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se acepta el impedimento que el magistrado Fernando Castillo Cadena manifiesta, por tanto, se le separa del conocimiento del presente asunto.

Téngase a Arellano Jaramillo & Abogados S.A.S., representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 2 Jaramillo, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Asimismo, se reconoce a Martha Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido a ella.

ANTECEDENTES La demandante solicita que se declare: (i) la ineficacia del traslado que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad y (ii) que está afiliada válidamente al ISS, hoy Colpensiones. En consecuencia, requirió que se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones sus aportes, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 31 de mayo de 1960; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, en noviembre de 1984, y que el 9 de diciembre de 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual -RAIS- a través de la administradora de pensiones -AFP- Porvenir S.A.; sin embargo, indicó que el asesor no le brindó una información completa, veraz y comprensible sobre los beneficios y consecuencias de su traslado.

Expuso que tiene un total «1270» semanas de cotizaciones; que le era más beneficioso permanecer en el régimen de prima media, y que el 18 de octubre de 2016 Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitó a las demandadas la declaratoria de «nulidad», pero lo negaron (f.º 1 a 31). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó la fecha de nacimiento y la afiliación al ISS de la actora. Respecto a los demás, manifestó que no eran hechos o que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia del derecho a trasladar con validez la afiliación al régimen de prima media con prestación definida», prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad y la innominada o genérica (f.º 77 a 83).

Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que la actora se trasladó de régimen pensional y la reclamación que formuló. Respecto de los demás, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Señaló que la demandante se trasladó de régimen pensional de manera libre y voluntaria conforme da cuenta el formulario de afiliación, por lo que no se configuró un vicio en el consentimiento.

Además, destacó que aquella no retornó al régimen de prima media en las oportunidades legales y no cumplió con la carga de la prueba. Agregó que el deber de asesoría surgió con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y que, en todo caso, sus asesores le brindaron la información debida, de modo que el traslado fue válido. Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa, «inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones», debida asesoría y la innominada o genérica (f.º 108 a 118).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 30 de enero de 2019, el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá dispuso (f.° 160 a 165, CD 1):

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual realizado por ITALIA SERRATO MARTÍNEZ (…).

SEGUNDO: ORDENAR a (…) PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el valor de las cotizaciones efectuadas junto con los rendimientos, frutos, intereses y gastos de administración, y a COLPENSIONES a recibir los aportes de la demandante, procediendo a actualizar su historia laboral.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a (…) PORVENIR S.A. Inclúyase en la liquidación de costas, la suma de DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES.

QUINTO: En caso que este fallo no fuera apelado, CONSÚLTESE con el superior por haber sido adversa a Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y Colpensiones, así como en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad, a través de sentencia de 24 de septiembre de Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 5 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo, condenó a las costas de primera instancia a la demandante y se abstuvo de imponerlas en la alzada (f.° 180 y CD 3).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que no se discutían los siguientes hechos en el proceso: (i) que la demandante nació el 31 de mayo de 1960, y (ii) que el 9 de diciembre de 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la «nulidad y/o ineficacia» de la afiliación que la demandante realizó al régimen de ahorro individual y, en caso afirmativo, si hay lugar a aplicar los efectos jurídicos que ello conlleva.

En esa dirección, señaló que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la declaratoria de «nulidad» o ineficacia del traslado de régimen pensional procede excepcionalmente, esto es, cuando el afiliado cumple los requisitos para adquirir una pensión bajo el régimen de transición y se coarta, limita o restringe el acceso a este último, o está próximo a consolidar el derecho pensional.

Al respecto, adujo que solo en estos casos se «ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba», de acuerdo con lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ «SL037 de 2019», CSJ SL1688-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL1452-2019, Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 6 de modo que si la situación del afiliado no se enmarca en ninguno de estos supuestos, debe probar que «se incurrió en un vicio del consentimiento».

En ese contexto, advirtió que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora tenía 33 años de edad y no acreditó 15 años de servicios, pues «solo tenía 263.12 semanas cotizadas al ISS», razón por la cual no era beneficiaria del régimen de transición, como tampoco contaba con una expectativa pensional. Asimismo, manifestó que los argumentos que expone la demandante son insuficientes para invalidar la afiliación, dado que los errores de derecho no vician el consentimiento en los términos presentes en el artículo 1510 del Código Civil, máxime cuando las particularidades de uno u otro régimen no hacen que el de ahorro individual deje de ser una opción válida, o que el de prima media sea mejor para todos los afiliados.

Agregó que la actora tuvo la posibilidad de retornar al régimen de prima media; sin embargo, lo omitió. En todo caso, destacó que para el momento del traslado no existía ningún riesgo objetivo que la administradora de pensiones privada le pudiera poner de presente, de modo que la información suministrada a la promotora no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 7 Expuso que tampoco se probó en el proceso que la accionante hubiese sido presionada o constreñida a firmar el formulario afiliación. Así, «si la AFP demandada demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia de que la aquí demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria sin presión alguna, lo que evidencia este documento que no fue desconocido es que dio su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo debidamente informado al régimen pensional escogido, lo cual permite inferir a esta colegiatura que en su momento la AFP cumplió con el deber de información».

Conforme lo anterior, concluyó que la actora no probó los supuestos de hecho que alegó, lo que no se suple «con las afirmaciones genéricas realizadas en la demanda y en los interrogatorios de parte, pues con esto solo pretende trasladar la carga de la prueba a la entidad accionada». IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo que profirió el a quo.

Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones. La Corte los estudiará conjuntamente por cuanto persiguen igual fin, denuncian similar elenco normativo y contienen argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la infracción directa del artículo 167 del Código General del Proceso, como violación medio que conllevó la interpretación errónea de los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, y 11 del Decreto 692 de 1994.

La censura refiere que esta Corte ha indicado de manera reiterada que la carga de la prueba en este asunto recae sobre el fondo de pensiones independientemente de que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición o esté próximo a cumplir con los requisitos para pensionarse (CSJ SL1452-2019), precisamente porque es una entidad especializada y profesional en la materia que tiene fácil acceso a la información. En apoyo, cita las sentencias CSJ SL2917-2020, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL, 1.° jul. 2020, rad. 69972.

Por otra parte, manifiesta que el ad quem también erró al considerar que el fondo de pensiones no incurrió en ninguna omisión por no contar con una expectativa pensional, dado que lo relevante en estos casos es que las Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 9 administradoras cumplan la obligación de suministrar información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos, y consecuencias del cambio de régimen pensional, lo que no sucedió. Refiere que el Colegiado de instancia se equivocó al analizar el asunto bajo la perspectiva de los vicios del consentimiento, toda vez que la ineficacia se deriva de la falta de información y asesoría debida.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 59 de la Ley 100 de 1993, 1510 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994 y 3.° del Decreto 1161 de 1994. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la demandante fue libre, voluntario, informado solo por la firma del formulario de vinculación. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP cumplió con su obligación de dar una información veraz, clara y suficiente a la señora ITALIA SERRATO al momento del traslado en la que se informaran todas las implicaciones de cambio de régimen pensional, incluyendo sus ventajas, que su mesada pensional dependiera de presupuestos externos y que si continuaba con el mismo promedio su mesada pensional podría ser mejor en el Régimen de prima media que en el RAIS y que su mesada pensional también dependía del valor de su bono pensional y del salario de referencia. Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 10 No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir faltó a su deber de información, de asesoría y buen consejo en el momento del traslado a la señora ITALIA SERRATO.

Menciona como pruebas erróneamente valoradas el formulario de afiliación y el interrogatorio de parte. Y como no apreciados, los testimonios de Leonor Zambrano Martínez y Yesid Gutiérrez, que si bien no son pruebas calificadas, es viable su estudio debido a que el Tribunal no las analizó. Para sustentar el cargo, la censura precisa que el formulario de afiliación es insuficiente para tener por demostrado un consentimiento informado (CSJ SL1688-2019, CSJ SL 3464-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020), de modo que si el ad quem lo hubiese valorado correctamente habría concluido que no se trató de un traslado informado.

Por otra parte, aduce que el juez plural erró al analizar el interrogatorio de parte, toda vez que de este no se desprende el cumplimiento del deber de brindar información clara, veraz y suficiente por parte de Porvenir S.A.; antes bien, da cuenta que le suministró información que no corresponde a la realidad, como lo es que el «ISS se iba a acabar y que la única alternativa eran los fondos», lo cual vició su consentimiento.

Adicionalmente, insiste en que esta obligación no es exclusiva de los beneficiarios del régimen de transición, pues aplica a todas las personas que eligen trasladarse de un régimen pensional a otro, incluso para quienes se afilian por primera vez. Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 11 Por último, refiere que ante los yerros en las pruebas calificadas, lo procedente es el análisis de los testimonios que el Tribunal dejó de valorar, los cuales no hacen otra cosa que ratificar que la administradora de pensiones no cumplió con el deber de información. VIII.

OPOSICIÓN CONJUNTA DE COLPENSIONES Señala que el cargo primero tiene defectos de técnica y se asemeja a un alegato de instancia, toda vez que no precisa cómo se configuraron los errores en que incurrió el Tribunal. En cuanto al asunto de fondo, refiere que el ad quem no se equivocó, toda vez que su decisión está acorde con las normas y jurisprudencia que rige el tema, dado que la accionante no manifestó su inconformidad respecto a la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, al punto que continuó realizando sus aportes, lo que corrobora su intención de permanecer en este.

Aduce que la actora no demostró errores en su afiliación, como tampoco vicios en su consentimiento. Por tanto, su traslado es válido en los términos previstos en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2008. Respecto al cargo segundo, afirma que el Tribunal no se equivocó al analizar los elementos probatorios y concluir que el traslado cumplió los presupuestos de validez previstos en Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 12 el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues este permite manifestar la voluntad de afiliación con medios preimpresos.

Agrega que en el asunto analizado no opera un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que al afiliado le corresponde asesorarse. IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora en los defectos de técnica que le atribuye al cargo primero, pues de su desarrollo se extraen claramente los cuestionamientos jurídicos que le endilga al fallo cuestionado, relativos a que: el Tribunal se equivocó al analizar el asunto desde la perspectiva de los vicios del consentimiento; que la ineficacia del traslado de régimen pensional se establece respecto del deber de información suficiente; la carga probatoria recae en la AFP independientemente que el afiliado sea beneficiario o no del régimen de transición o cuente con una expectativa pensional, y que el formulario de afiliación es insuficiente para probarlo.

Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) la actora nació el 31 de mayo de 1960; (ii) en noviembre de 1984 se afilió al ISS, hoy Colpensiones; (iii) no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y (iv) el 9 de diciembre de 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A. Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 13 Así, la Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que en este asunto no se acreditaron los requisitos para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Pues bien, de entrada debe señalarse que, como lo pone de presente la censura, el ad quem contravino el precedente de esta Sala al considerar que: (i) la ineficacia del traslado solo procede cuando se acredita que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a consolidar el derecho pensional; (ii) solo en estos casos le corresponde a la AFP la carga de la prueba y, al no probase aquellos supuestos, le correspondía a la actora acreditar la existencia de vicios en el consentimiento, y (iii) la sola suscripción del formulario de afiliación presupone que la AFP suministró información debida al momento del traslado de régimen pensional.

En efecto, la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social, se estableció a cargo de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que así pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 14 el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que la accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –9 de diciembre de 1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar a la persona información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019), conforme lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993 -luego modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003-, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.

En ese sentido, cuando ocurrió el traslado inicial de la accionante el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, pues desde la creación del sistema el legislador previó en el precitado precepto el derecho de toda persona a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo cual no puede desconocerse, atentarse o impedirse en cualquier forma, so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que la afiliación quede sin efecto, lo que ocurre justamente cuando la AFP omite su deber de información, tal y como lo ha señalado la Corte (CSJ SL4360-2019).

Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 15 Se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para verificarse el deber de información la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica respecto al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL2208-2021).

Bajo esta perspectiva, el Colegiado de instancia también incurrió en un evidente desatino jurídico al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades y, por esta vía, exigirle a la accionante que acreditare la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-. En efecto, se reitera que el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, la ineficacia del acto de traslado -artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, las alusiones que el Tribunal realizó en cuanto a que no se demostró que la actora hubiese sido presionada o constreñida a firmar el formulario afiliación, y las mencionadas exigencias probatorias, fueron desatinadas toda vez que el eje central de la problemática debió estar ceñido a si se acreditó o no el deber de información en los términos expuestos.

Ahora, es oportuno destacar que la Sala ha precisado que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar en juicio el cumplimiento de ese deber de Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 16 información, puesto que exigirle al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante los elementos de juicio que acrediten que cumplió esta obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil (CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021).

Esta inversión en la carga de la prueba tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021).

Por ello, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual. Así, la carga probatoria que recae en la AFP no está condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional como equivocadamente lo señaló el Tribunal, pues Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 17 se insiste, la ineficacia se predica respecto al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo.

Recuérdese que, como lo ha adoctrinado la Sala, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incida en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 18 Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

En síntesis, ante la negación indefinida relativa a que la actora no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, el ad quem debió trasladarle la carga de la prueba a la AFP accionada, sin exigir para ello la acreditación de una lesión de un hipotético derecho pensional. En el anterior contexto, el Tribunal cometió el desatino interpretativo que le endilga la censura, al considerar que la ineficacia del traslado originada en la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su contenido normativo relativo a que el traslado debe ser libre y voluntario, en armonía con el artículo 271 ibidem, solo es verificable en los casos en que la demandante es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legítima pensional, y que al no probase esto, le correspondía a esta acreditar la existencia de vicios en el consentimiento, pues se insiste, tales supuestos son irrelevantes en tanto lo que corresponde verificar es si la AFP cumplió la carga de probar que entregó a la persona información suficiente y transparente que le permitiera elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses.

Adicionalmente, se advierte que el Tribunal también erró al considerar que la sola firma del formulario de afiliación Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 19 presupone el cumplimiento del deber de información. Ello porque la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber, conforme lo ha adoctrinado abundante jurisprudencia (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020), de modo que en este caso el juicio valorativo implicaba un análisis de los demás elementos de juicio a efectos de constatar si efectivamente el traslado de régimen pensional estuvo precedido de una decisión informada.

Lo anterior, sin duda alguna, ratifica que el Tribunal cometió efectivamente la interpretación errónea del mencionado literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues su correcta hermenéutica exige no solo tener presente que el afiliado debe manifestar por escrito a través de un formulario su voluntad libre de realizar un traslado, sino que es imperativo verificar que la decisión esté nutrida de la información suficiente y necesaria en los términos expuestos.

Y este razonamiento jurídico equivocado también incidió efectivamente en la errada valoración del referido formulario, pues le hizo decir al documento lo que en realidad no extraía su contenido, de modo que se configura el desatino fáctico endilgado por la censura. Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora, en cuanto a la equivocada apreciación del interrogatorio de parte, la Sala advierte que el Tribunal no extrajo como tal que la accionada hubiese cumplido el deber de información o una confesión de la actora de haberla recibido.

Simplemente, para el ad quem en este elemento de juicio aquella manifestó «afirmaciones genéricas» que no permitían invertir de la carga de la prueba en su favor. Pues bien, al apreciar este medio de convicción la Sala advierte que la demandante indicó claramente que solo recibió información de algunos beneficios del régimen de ahorro individual, pero no le indicaron que «tenía que asumir las pérdidas, nunca [le] dijeron que [le] tocaba pagar toda la comisión tan alta que dice la cuenta».

Igualmente, precisó que no le brindaron ninguna información acerca de los regímenes pensionales, pues solo adujeron que «el ISS se iba a acabar» (CD 1), afirmaciones que no hacen otra cosa que ratificar que la accionante manifestó que no recibió información clara, completa, veraz, suficiente y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado.

Así, es claro el yerro fáctico en que incurrió el Tribunal, pues antes que advertir lo evidente, extrajo una consecuencia desfavorable a la interrogada que no se acompasaba con su exposición, tal y como se explicó. Además, en cuanto a los testimonios que se acusan como no valorados, los cuales puede analizar la Sala ante el error de hecho en prueba calificada, simplemente corroboran que Porvenir S.A. no brindó información suficiente ni objetiva Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 21 a la demandante.

En efecto, Leonor Zambrano y Erwin Yesid Gutiérrez coinciden en señalar que el traslado de régimen de la actora ocurrió en el marco de una charla colectiva en la que solo les pusieron de presente las ventajas generales del régimen de ahorro individual e incluso que el Seguro Social «estaba por acabarse» (CD 1). Esto coincide con los dichos de la actora, que se recuerda, indicó que la AFP le sugirió una premisa falsa según la cual el régimen de prima media se extinguiría, información que no es objetiva ni transparente y, sin duda, sencillamente pretende ubicar como una opción atractiva el traslado de régimen pensional, incluso como la única posibilidad, lo cual no se acompasa con la realidad.

Por último, la Corte no pasa por alto que el Tribunal concluyó que la actora no retornó al régimen de prima media en los términos legales previstos para ello y, en relación con esto, la opositora afirma que las cotizaciones que realizó la demandante al régimen de ahorro individual corroboran su intención de permanecer en este; sin embargo, tal argumento es inadmisible, pues lo que concierne a estos asuntos es constatar el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió los desatinos que le endilga la censura.

Por tanto, se casará la sentencia impugnada en su integridad. Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin costas. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que presentaron las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Porvenir S.A. tenía el deber inexcusable de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, carga que le correspondía (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021) y no demostró en este proceso.

En efecto, como se explicó en casación, los elementos de juicio recaudados daban cuenta de que la actora no recibió información clara, objetiva, completa, veraz, suficiente y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, carga probatoria que, además, correspondía a la AFP, sin embargo, no la cumplió. Por otra parte, es oportuno señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 23 cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

De ahí que la AFP Porvenir S.A. está obligada a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877- 2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019).

Ahora, pese a que el a quo acertó al arribar a las conclusiones expuestas, se equivocó al declarar la «nulidad» de la afiliación, pues como se expuso en casación el efecto jurídico Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 24 de la falta del deber de información es la ineficacia del traslado. Por tanto, se modificará el fallo de primera instancia en el sentido que se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir S.A. y se condenará a esta a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Las costas de primer grado estarán a cargo de la AFP Porvenir S.A. Sin costas en segunda instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de septiembre de 2019, en el proceso que ITALIA SERRATO MARTÍNEZ interpuso contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 25 COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1.° y 2.° de la sentencia que el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 30 de enero de 2019, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de ITALIA SERRATO MARTÍNEZ a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que efectuó el 9 de diciembre de 1999, por los motivos expuestos.

En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 26 IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.

CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88484 SCLAJPT-10 V.00 27 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88484 Acta 9 Referencia: Demanda promovida por ITALIA SERRATO MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales Rad. 88484 Aclaración de Voto 2 que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: En la referida providencia se sostuvo, que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto se surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario; además, se advierte que dicha entidad interpuso recurso de apelación. Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde la Nación es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la Rad. 88484 Aclaración de Voto 3 competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde la Nación sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde la Nación sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 Rad. 88484 Aclaración de Voto 4 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Y no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar Rad. 88484 Aclaración de Voto 5 erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Rad. 88484 Aclaración de Voto 6 Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.