CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1191-2021 Radicación n.° 78358 Acta 008 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ERNESTO PARRA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Demandó el señor Ernesto Parra Rodríguez a Colpensiones, para procurar la reliquidación de su pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985 y el pago del retroactivo pensional desde el 9 de noviembre de 2007, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, Radicación n.° 78358 2 SCLAJPT-10 V.00 todo ello debidamente indexado, más las mesadas adicionales y los intereses moratorios.
Fundamentó sus peticiones, en que laboró con la Secretaría de Obras Públicas del 19 de julio de 1978 al 4 de noviembre de 1997, que prestó el servicio militar del 23 de noviembre de 1970 al 30 de octubre de 1972, que mediante la Resolución n.° GNR 63239 de 2015, la accionada le otorgó la pensión de vejez, a partir del 1° de marzo de ese año, basada en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicio público, y en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, indicó que, en efecto, reconoció la pensión de vejez al accionante con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de marzo de 2015 y, que la prestación fue liquidada con un IBL equivalente al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de cotización, de acuerdo con la sentencia CSJ SL725– 2013.
Explicó que el demandante cotizó hasta el mes de agosto de 2006, sin que hasta esa fecha, se hubiese reportado la novedad de retiro. Formuló la excepción previa de pleito pendiente en cuanto al retroactivo pensional, lo que conllevó al desistimiento de esta pretensión y a la incorporación al proceso, de la Resolución n.° GNR 279534 de 2016.
El litigio se fijó únicamente en lo referente a la reliquidación de la pensión con el IBL de lo devengado en el último año de Radicación n.° 78358 3 SCLAJPT-10 V.00 servicios y el reconocimiento de intereses moratorios (f.° 314 y 315). Además, propuso las excepciones de fondo que llamó inexistencia del derecho, de la obligación y de los intereses moratorios; prescripción y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de noviembre de 2016, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación propuesta por la parte pasiva, y absolvió a la demandada de las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, a través de proveído del 2 de marzo de 2017, confirmó la sentencia de primera instancia. Indicó que el problema jurídico en alzada consistía en determinar si era procedente la reliquidación de la pensión teniendo como IBL el promedio de lo devengado en el último año de servicios, su indexación y el pago de los intereses moratorios sobre ella.
Aseguró que no era objeto de discusión que la demandada le reconoció al actor una pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 (f.° 308), que el señor Ernesto Parra Rodríguez nació el 23 de marzo de 1953, y que Radicación n.° 78358 4 SCLAJPT-10 V.00 era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Explicó que el mencionado beneficio le permitía al afiliado acceder a la prestación en los términos de la norma anterior a la de Seguridad Social Integral, es decir, que se le respetaba la edad y el tiempo de servicios establecidos en la mencionada Ley 33 de 1985. En cuanto al monto, señaló que se mantenía la tasa de reemplazo, pero no la forma de liquidar la prestación, pues, «el ingreso base de liquidación no se rige por las normas de la transición».
Como soporte jurisprudencial de su argumento citó las sentencias CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 47172 y CC SU–230–2015. De lo anterior concluyó, que la pensión asignada al actor debía ser liquidada en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la demandada, y lo avaló el fallador de primer grado. Agregó que lo pretendido solo era viable, si el afiliado hubiese acreditado el cumplimiento de los requisitos en vigencia plena de la Ley 33 de 1985, o dejado de cotizar entre el 1 de abril de 1994 y el momento en el que cumplió con las exigencias para acceder al derecho, escenarios en los que no encajó el apelante (sentencia CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617).
En cuanto a la indexación de las mesadas desde la fecha de reconocimiento, señaló que la administradora realizó esta operación y así quedó acreditado con la Resolución n.° GNR Radicación n.° 78358 5 SCLAJPT-10 V.00 279534 de 2016 (f. 308 a 312), por lo que, por sustracción de materia, no estudió lo atinente a los intereses moratorios. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ernesto Parra Rodríguez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo del Tribunal, y en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, y en su lugar se condene a la demandada a reliquidarle la pensión con el IBL del «último salario promedio devengado por el demandante como trabajador de la SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS DE BOGOTÁ, teniendo en cuenta que el derecho se genera a partir del 9 de noviembre de 2007, y que desde el 3 de marzo de 1997 hasta la fecha en que adquirió el estatus de pensionado, transcurrieron 10 años sin haber devengado ningún emolumento oficial», más los intereses de mora sobre todas las mesadas, «teniendo en cuenta que se demoró ocho años en reconocerle la pensión».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia por la vía indirecta, por inaplicación de los artículos 1 y 11 del Decreto 748 de 1995; 25, 1626 y 1649 del Código Civil; 19 del CST; 11, 25, 29, 53, 230 y 243 de la CN; 21 del Decreto 2067 de 1991; 141 de la Ley 100 de Radicación n.° 78358 6 SCLAJPT-10 V.00 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el precepto 45 del Decreto 1045 de 1978.
Señaló que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante devengó del tesoro oficial con posterioridad a la fecha de retiro de la Secretaria de Obras Públicas de Bogotá. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al demandante no se le podía contabilizar el tiempo de servicio en empresa privada para efectos del reconocimiento de la pensión aplicando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta los devengados durante el último año de servicios. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no procedió de manera oportuna a reconocerle la pensión al demandante, sino se dedicó a proferir diferentes actos administrativos tendientes a desconocerle el pago de retroactivos. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe en contra de mi poderdante.
Aseguró que los referidos yerros tuvieron como origen la errada apreciación o falta de valoración, de los siguientes medios de convicción: 1) El expediente administrativo que obra a folio 306 del expediente. 2) El auto de competencia de fecha 090 de abril 29 de 2009 mediante el cual el Seguro Social se declara incompetente para reconocerle la pensión al demandante. 3) Sentencia de tutela proferida por el Juzgado décimo laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 5 de agosto de 2014 mediante la cual se amparan derechos fundamentales del demandante, que obra de folios 69 a 78 del expediente. 4) Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, visible a folios 80 a 89 del expediente. 5) Fotocopia de la certificación expedida por la Empresa ROSES & ROSES, de fecha 17 de octubre de 2006, que obra a folio 149 del expediente. 6) Fotocopia de la resolución GNR 63239 de fecha 4 de marzo de 2015 mediante la cual se reconoce la pensión al demandante a Radicación n.° 78358 7 SCLAJPT-10 V.00 partir del 1 de marzo de 2015, que obra de folios 153 a 156 del expediente. 7) Fotocopia de la Resolución 000452 de fecha 26 de abril de 2010 mediante la cual se declaran improcedentes los recursos interpuestos por el demandante contra el auto que se declara la incompetencia del seguro social, visible a folios 168 y 168 A del expediente. 8) Certificación del comité de conciliación de COLPENSIONES donde consta que el comité decidió no conciliar la pretensión del pago de retroactivos visible de folios 304 a 306 del expediente. 9) Resolución GNR 279534 de fecha 21 de septiembre de 2016 mediante la cual se ordena el reconocimiento y pago de los retroactivos al demandante a partir del año 2007, que obra de folios 308 a 312 del expediente.
Indicó que estaba plenamente demostrado que laboró en la Secretaría de Obras Públicas del 19 de julio de 1978 al 3 de noviembre de 1997 y prestó el servicio militar del 23 de noviembre de 1970 al 30 de octubre de 1972, con lo que completó más de veinte años de servicio oficial. Señaló que, acreditados veinte años de servicio oficial para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, «[ ] no era procedente tomar tiempos de servicio privado para reconocerle la pensión [ ]», y que el Tribunal se abstuvo de dar aplicación a la jurisprudencia, «[ ] cuando el pensionado ha dejado de devengar durante diez o más años».
Afirmó que consolidó su estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, como quiera que a su amparo cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985, e iteró que no era posible la suma de tiempos públicos y privados para el reconocimiento de una prestación en las condiciones descritas. Aseguró que se equivocó el sentenciador cuando se abstuvo de dar aplicación a la jurisprudencia en los casos en Radicación n.° 78358 8 SCLAJPT-10 V.00 que el «[ ] pensionado no ha laborado o cotizado durante diez o más años, al servicio de entidad oficial, se le debe liquidar la pensión teniendo en cuenta el último salario promedio devengado».
Adujo que no recibió remuneración del erario durante 10 años y seis días, por lo que su prestación no podía ser liquidada como la de un trabajador del sector privado, por lo tanto, su IBL es el correspondiente a lo devengado en el último año de servicios en el sector público. Soportó su argumento, en las sentencias CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 49146;
SL, 2 feb. 2010, rad. 36223; SL, 23 oct. 2012, rad. 49040 y SL, 6 mar. 2013, rad. 44498. Aseveró que el juez plural no apreció correctamente el certificado emitido el 17 de octubre de 2006 por la empresa Rose & Rose (f.° 149), dado que la jurisprudencia aludía a «[ ] no haber devengado emolumento alguno ni haber cotizado como trabajador oficial o servidor público, toda vez que para efectos de la aplicación de la Ley 33 de 1985, no es viable tomar tiempos de servicio privado (o cotizaciones privadas)».
Expuso que la demandada actuó de mala fe, pues tardó en reconocer el retroactivo pensional y dilató el trámite, mediante la expedición de diferentes actos administrativos, razón para condenar al pago de los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a los argumentos del censor e indicó que, para las pensiones reconocidas en virtud del Radicación n.° 78358 9 SCLAJPT-10 V.00 régimen de transición se respetaba edad, tiempo y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, pues la forma de liquidación era la establecida en la Ley 100 de 1993.
Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30065, como pie de su dicho. Agregó que el impugnante no atacó el juicio medular de la decisión que pretendía destruir, y elaboró un listado de pruebas frente a las que no dijo nada. VIII. CONSIDERACIONES En esencia, el Tribunal fundó su decisión en que no era posible liquidar la pensión del actor con el promedio de lo devengado en el último año de servicios tal como lo establecía el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues la forma en que se liquidaban las prestaciones reconocidas en virtud del puente trazado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la Ley 100 de 1993, argumento que armonizó con los reiterados pronunciamientos de esta Corporación y con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional.
De lo anterior concluyó, que la entidad demandada liquidó correctamente la pensión de vejez, a partir del 9 de noviembre de 2007, tal como quedó plasmado en la Resolución GNR 279534 de 2016 (f.° 308 a 312). Por su parte, el demandante insiste en que su asignación pensional debe ser liquidada con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, y que para efectos del reconocimiento con base en la Ley 33 de 1985, se deben excluir los tiempos laborados en el sector privado.
Agregó que Radicación n.° 78358 10 SCLAJPT-10 V.00 la administradora actuó de mala fe, visto que dilató el proceso de reconocimiento y el pago del retroactivo. En este punto, y previo cualquier análisis, es preciso señalar, que la tesis que promueve el recurrente, no se apareja con las características del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que fija el monto de las pensiones, no con base en los ingresos devengados por el afiliado, sino, en los aportes realizados al Sistema, pues el ingreso base de liquidación, se erige sobre las cotizaciones efectivamente realizadas.
Así lo expuso esta Sala en la sentencia SL15603–2016: En ese sentido, es preciso indicar que la interpretación propuesta por el censor no se compadece con la naturaleza y características del régimen de transición y del sistema de pensiones, pues al tener éste una especial connotación contributiva, determina y concibe el monto de sus prestaciones en función de las cotizaciones efectuadas y no de los ingresos devengados por los afiliados.
Además que, en dicha consideración no cabe hacer diferencias entre los beneficiarios del régimen de transición, como quiera que, en cualquier caso, el ingreso base de liquidación es un concepto que debe construirse en función de las cotizaciones efectivamente sufragadas al respectivo ente de seguridad social o, por lo menos, aquellas sobre las cuales ha debido cotizarse.
Así, los reparos que suscita el censor, de vieja data y pacíficamente, fueron dilucidados por esta Corporación ampliamente en las providencias CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929 y SL, 2 oct. 2012, rad. 54774, reiteradas, en la sentencia atrás mencionada, de esta forma: Ahora bien, es cierto que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma como quedó redactado luego de que fuera parcialmente declarado inexequible por la Corte Constitucional, establece una regla para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de quienes, al momento en que entró a regir el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, consistente Radicación n.° 78358 11 SCLAJPT-10 V.00 en que, en principio, debe tomarse el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para ello, salvo que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo sea superior, caso en el cual deberá adoptarse este último promedio.
No cabe duda de que, respecto de la primera regla el precepto en cuestión alude a lo devengado, mientras que en relación con la segunda hipótesis se refiere a lo cotizado, con lo que, aparentemente, se establece una diferencia en lo concerniente al concepto que debe tomarse como parámetro para establecer el ingreso base de liquidación, pues es claro que esos conceptos son diferentes jurídicamente, tal como lo indica la recurrente, porque el primero comprende lo que se ha causado o adquirido, de ahí que podría entenderse que se refiere a los ingresos laborales que se causaron en el período al que alude la norma; mientras que el vocablo cotizado claramente hace referencia a lo que ha servido de base para efectuar una cotización, en este caso, al sistema de pensiones, de tal suerte que estaría comprendido por las sumas sobre las que efectivamente se cotizó, si esa cotización se ajustó a los parámetros legales, o, por lo menos, aquellas sobre las cuales ha debido cotizarse, en caso de que existiera algún incumplimiento en esa materia.
Por lo tanto, de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.
Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los Radicación n.° 78358 12 SCLAJPT-10 V.00 trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.
Ahora, es cierto, como lo indica el recurrente, que no se puede acudir a la acumulación de tiempos públicos y privados para pensionarse con la Ley 33 de 1985, pues esta norma es exclusiva del sector oficial, sin embargo, ese aspecto no incide en la determinación del IBL, ya que son cuestiones diferentes, ya que la norma en cuestión exige como requisitos para la prestación de jubilación, 20 años de servicios y 55 de edad, y el ingreso base de liquidación, es el rasero para establecer el monto de dicha pensión, que, para el caso, es, «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», tal como lo indica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En ese contexto, no se avizora ningún error del Tribunal. Respecto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados sobre el retroactivo pensional, Radicación n.° 78358 13 SCLAJPT-10 V.00 se impone recordar, que el accionante desistió de esta pretensión en primera instancia, y el litigio, se concentró en la reliquidación de la pensión reconocida teniendo en cuenta el IBL del último año, aspecto que, como quedó visto, no prosperó, por ende, no hay capital sobre el cual se cuantifiquen los intereses pedidos.
Por lo expuesto, no prospera la acusación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERNESTO PARRA RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78358 14 SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1191-2021 Radicación n.° 78358 Acta 008 Aunque acogemos la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ERNESTO PARRA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto.
La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación del cargo, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso. Radicación n.° 78358 SCLAJPT-10 V.00 2 Toda vez que. al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas.
Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Por otra parte, la sala no debió pronunciarse sobre los intereses en mora, toda vez que en la sustentación del recurso no hay argumentos que permitan apreciar el error imputado al tribunal, pues las apreciaciones que realiza el recurrente se asemejan más a un alegato de instancia, razón suficiente para no exponer las razones por las cual no serán calculados.
Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA