CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54716 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL11903-2017 Radicación n.° 54716 Acta 05 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por YULI VIVIANA ROMERO LOZANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., y al que fueron vinculados LIDA CECILIA QUINTERO PRIETO y ANDRÉS FELIPE VILLANUEVA, como litisconsortes necesarios.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó al BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 1º de julio de 2007, generada por el fallecimiento de su compañero permanente Rodrigo Villanueva Feria; el retroactivo pensional los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 1º de julio de 2007 falleció Rodrigo Villanueva Feria, con quien convivió « por más de dos años » y hasta el momento de su deceso; y que ante el fondo demandado al cual se encontraba afiliado dicho señor desde el 1º de marzo de 2002, acudió a solicitar el pago de la pensión de sobrevivientes, petición que también elevó la señora Lida Cecilia Quintero Prieto a nombre del menor Andrés Felipe Villanueva Quintero, en su condición de hijo del causante.
Adujo que al momento de reclamar tal prestación, allegó declaración extra proceso rendida el 18 de septiembre de 2006 ante la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá, en la cual la demandante y su compañero manifestaron « su convivencia en unión libre por espacio de dos años y un mes de forma constante y permanente »; que adicional a lo anterior anexó las declaraciones rendidas el 24 de septiembre de 2007 por María Nohelia Bermúdez Santamaría, Alejandro Hernández Bermúdez y Olga Nury Rodríguez Chimbi, quienes, bajo la gravedad de juramento, expresaron «la convivencia en unión libre entre la accionante y el afiliado fallecido por espacio de dos años y diez meses de forma constante y permanente y bajo continua dependencia »; y que también aportó « su propia declaración » sobre el tiempo de convivencia ya referido.
Relató que el 24 de julio de 2008 la entidad de seguridad social, mediante comunicado JB-08-7178, reconoció la pensión de sobrevivientes al menor Andrés Felipe Villanueva Quintero, al considerar que la convivencia de la actora con el causante fue inferior a diez meses, inferencia a la que arribó a partir de la información suministrada por Lida Cecilia Quintero Prieto; y que con tal proceder el fondo de pensiones desconoció los documentos arribados al momento de la solicitud prestacional y la existencia del derecho a su favor.
Al dar respuesta a la demanda, la AFP accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de fallecimiento del señor Rodrigo Villanueva Feria como su afiliación al fondo de pensiones, las solicitudes elevadas por la actora y por el hijo menor del causante, que fueron allegadas algunas declaraciones extra proceso y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al hijo del afiliado fallecido en un 50%, precisando que, por la controversia suscitada, el otro 50% quedaba en suspenso hasta que la justicia ordinaria laboral decida.
De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran tales y que otros no eran ciertos o que no le constaban. Formuló las excepciones de pago de lo no debido, compensación, prescripción y buena fe. En su defensa argumentó que la demandante no cumplió con el tiempo de convivencia mínimo exigido por la Ley 797 de 2003, que es de cinco años, para ostentar la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes generada con ocasión del fallecimiento del afiliado.
Expuso además, que en la actualidad cancela tal prestación en un 50%, al menor Andrés Felipe Villanueva Quintero. Por su parte, Lida Cecilia Quintero Prieto, actuando a nombre propio y en representación de Andrés Felipe Villanueva Quintero, quienes fueron vinculados por el Juzgado de conocimiento como litisconsortes necesarios, al dar respuesta a la demanda se opusieron a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de fallecimiento del señor Rodrigo Villanueva Feria, la afiliación al fondo de pensiones demandado, la solicitud presentada para el reconocimiento de la pensión, los documentos aportados en su petición por la señora Yuli Viviana Romero Lozano y lo resuelto por la entidad de seguridad social.
De los restantes hechos dijeron que no eran tales y que otros no les constaban. Formularon las excepciones que denominaron: inexistencia del derecho, cobro de lo no debido y la genérica. En su defensa adujeron que el tiempo de convivencia entre la demandante y el señor Rodrigo Villanueva Feria no fue superior a los diez meses, por lo que no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes peticionada.
Así mismo, presentaron solicitud en la que reclamaron el reconocimiento y pago a favor de la señora Lida Cecilia Quintero Prieto, de la pensión de sobrevivientes en un 50% en calidad de compañera permanente o, en su defecto, que se cancele la totalidad de la misma al menor Andrés Felipe Villanueva Quintero, sumas que, en todo caso, deben ser debidamente indexadas.
Como soporte de sus pedimentos expresaron, que la señora Quintero Prieto convivió con el señor Rodrigo Villanueva Feria desde el 6 de enero de 1994 hasta octubre de 2001, cuando fue abandonada por su compañero; que producto de dicha relación nació Andrés Felipe Villanueva Quintero el 20 de abril de 1996; que ante el fallecimiento del señor Rodrigo Villanueva Feria, hecho ocurrido el 1º de julio de 2007, en septiembre de ese mismo año solicitó a nombre de su menor hijo la pensión de sobrevivientes, petición que bajo la condición de compañera permanente también elevó Yuli Viviana Romero Lozano, quien adujo que convivió con el causante por dos años y diez meses, pese a que realmente sólo lo fue por los últimos diez meses de vida; que BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A. reconoció la pensión en un 50% al hijo del causante y dejó el otro 50% en suspenso, hasta que la jurisdicción ordinaria laboral defina la condición de beneficiaria o no de Yuli Viviana Romero Lozano; y que el 13 de mayo de 2010 reclamó a su favor el reconocimiento y pago del porcentaje dejado en suspenso o, en su defecto, que se le pague la totalidad a su menor hijo, petición que fue negada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de agosto de 2011, condenó a la sociedad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en un 50%, a favor de Yuli Viviana Romero Lozano, desde la fecha de fallecimiento del señor Rodrigo Villanueva Feria, junto con los intereses moratorios generados desde el 13 de enero de 2008.
Impuso costas a la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada y Lida Cecilia Quintero, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, condenó a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A. a cancelar la totalidad de la mesada pensional a favor de Andrés Felipe Villanueva Quintero, a partir del 1º de julio de 2007, hasta que cumpla la mayoría de edad o en su defecto hasta los 25 años en el evento de encontrarse estudiando, no impuso costas de la alzada, y dispuso que las costas del proceso sean a cargo de la demandante Yuli Viviana Romero Lozano. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que la controversia principal recaía en establecer, si quienes alegaron la calidad de compañeras permanentes del afiliado fallecido, demostraron que convivían con éste para el momento de su deceso y, en el evento en que ello no sea acreditado, si es posible reconocer como único beneficiario de la pensión de sobrevivientes al menor Andrés Felipe Villanueva, al tener la calidad de hijo del causante.
A fin de dar solución al asunto planteado adujo que se encontraba acreditado: (i) el cumplimiento de las exigencias legales para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por parte del señor Rodrigo Villanueva Feria; (ii) que Andrés Felipe Villanueva Quintero es hijo del afiliado fallecido; (iii) que el causante convivió con la señora Lida Cecilia Quintero Prieto desde el 6 de enero de 1994 hasta octubre de 2001;
(iv) que para el 18 de septiembre de 2006, el tiempo de convivencia de Yuli Viviana Romero Lozano y el señor Villanueva Feria era de sólo dos años y un mes, pues así se manifestó en la declaración extra proceso que obra a folio 23; y (v) que « durante el último periodo de vida » del afiliado, este permaneció en la casa de una hermana, sin acreditarse una vida en común con alguna de las dos demandantes para el momento de su enfermedad y fallecimiento, conclusión esta última a la que arribó de la valoración de los testimonios rendidos por Alejandro Hernández Bermúdez, María Noelia Bermúdez, Marta Castañeda y Flor Edilma Villanueva.
A partir de tales hechos afirmó, que el requisito de cinco años de convivencia con el causante, previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para ostentar la calidad de beneficiario de una pensión de sobrevivientes, solo es exigible respecto del fallecimiento de un pensionado y no de un afiliado, que era lo que ocurría en el asunto. Para soportar tal razonamiento se remitió a la exposición de motivos de la citada ley, y destacó que tratándose de la muerte de un afiliado, el cónyuge o compañero no tienen que acreditar un tiempo mínimo de convivencia, sino que aquella existía para el momento de su deceso, condición que en el presente asunto no fue cumplida por ninguna de las interesadas.
Resaltó que del material probatorio tampoco se desprendía que la separación de las reclamantes fuera por fuerza mayor o por circunstancias laborales, económicas, legales o de salud y, que por consiguiente, siendo el menor Andrés Felipe Villanueva Quintero el único beneficiario de la pensión de sobrevivientes, coligió que a este le asistía el derecho a disfrutarla en su totalidad; por lo que impuso a la administradora del fondo de pensiones su reconocimiento en cuantía del 100% de la mesada inicial, desde el 1º de julio de 2007, fecha de fallecimiento de su padre y hasta que cumpla la mayoría de edad o, en su defecto, hasta los 25 años, si está en imposibilidad para trabajar por razón de sus estudios.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, a fin de «obtener primordialmente la tutela del derecho objetivo, y en segundo lugar, la reparación del agravio que ella ha inferido a la parte demandante».
Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, por infracción de «los artículos 10, 11, 13, 15, 46, 47 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 1, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 177 del C. de P. Civil, y 48 de la Constitución Política».
Sostiene que el Tribunal incurrió en tres errores evidentes de hecho consistentes en: 2.1. – No dar por demostrado estándolo, que la demandante YULI VIVIANA ROMERO LOZANO convivió con el afiliado Sr. RODRIGO VILLANUEVA FERIA por más de dos años continuos y hasta su fallecimiento. 2.2.- No dar por demostrado estándolo que el Señor RODRIGO VILLANUEVA FERIA tuvo a su cargo la manutención de la señora YULI VIVIANA ROMERO LOZANO hasta el momento de su fallecimiento. 2.3.- No dar por demostrado estándolo que la señora YULI VIVIANA ROMERO LOZANO dependía económicamente del Señor RODRIGO VILLANUEVA FERIA.
Como pruebas mal apreciadas relaciona las declaraciones extra proceso rendidas por Rodrigo Villanueva Feria, Yuli Viviana Romero Lozano, Alejandro Hernández Bermúdez, María Nohelia Bermúdez Santamaría y Olga Nury Rodríguez (f. 23 a 26) y como pieza procesal estimada en forma inadecuada denuncia la demanda inaugural. En la demostración del cargo, luego de transcribir un aparte del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, afirma que el ad quem no valoró correctamente las referidas declaraciones extra proceso allegadas al proceso, en las cuales se manifestó que la demandante convivió con el afiliado fallecido durante dos años y diez meses.
Dice que dentro del proceso se recibieron los testimonios de Alejandro Hernández Bermúdez, María Nohelia Bermúdez Santamaría y Yolanda María Marroquín, con los cuales la actora demostró que convivió con el afiliado hasta el momento de su fallecimiento, pese a ello el juez colegiado no los apreció en toda su dimensión y, por el contrario, privilegió las declaraciones de otras personas, pese a que estas ni siquiera tenían conocimiento de la existencia de la unión entre la actora y el señor Rodrigo Villanueva Feria.
Afirma que el ad quem también desestimó el interrogatorio de parte rendido por la demandante Yuli Viviana Romero Lozano, en el que expuso los motivos por los cuales para el momento del fallecimiento de su compañero no estaban conviviendo bajo un mismo techo, y que consistieron en que éste quería estar al lado de su hijo y de su progenitora, a más que nunca dejó de prestarle atención y cuidado, ya que la separación solo fue por un día. Expresa que la actora demostró los supuestos fácticos previstos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el término de cinco años de convivencia que allí se establece, solo es exigible tratándose del fallecimiento de un pensionado y no de un afiliado.
Concluye reiterando que se presentó una equivocada apreciación de las pruebas allegadas al proceso, mismas que, con total rotundidad, muestran que la actora convivió con el causante. LA RÉPLICA BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., aduce que el cargo no está llamado a prosperar, en tanto las pruebas denunciadas no son aptas para estructurar los yerros endilgados, pues no son calificadas y, en esa medida, no pueden ser estudiadas por la Corte.
Por su parte Lida Cecilia Quintero, actuando en nombre propio y en representación de Andrés Felipe Villanueva Quintero, en la oposición afirma que la censura no se ocupó de explicar, de forma razonada, lo que muestran las pruebas bajo las cuales edificó su ataque. Señala a su vez que el ad quem no apreció las declaraciones extrajuicio, por lo que no se puede alegar su indebida valoración como se expone en la demandada de casación. CONSIDERACIONES En el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en el cargo, la parte recurrente le endilga al Tribunal tres errores de hecho, los cuales se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que el ad quem desconoció que dentro del proceso la accionante acreditó que convivió con el causante por más de dos años y hasta el momento de su muerte, ya que los cinco años de convivencia que refiere el Tribunal, solo se deben exigir tratándose de un pensionado fallecido y no un afiliado, como lo era su compañero; para lo cual denuncia la errada apreciación de la demanda inaugural como pieza del proceso y la equivocada valoración de las declaraciones extraproceso que allegó al juicio.
En la sustentación del cargo, alude también a la inadecuada estimación del interrogatorio rendido por la propia demandante y de los testimonios de Alejandro Hernández Bermúdez, María Nohelia Bermúdez Santamaría y Yolanda María Marroquín. Sobre el aspecto objeto de controversia, el Tribunal basó su decisión en que la demandante Yuli Viviana Romero Lozano no tenía que acreditar un tiempo mínimo de convivencia, para poder tener la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes solicitada, pues lo que debió demostrar es que convivía con el causante para el momento preciso de su fallecimiento, lo cual no ocurrió. Al respecto, precisa la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, dado que adolece de defectos técnicos que imposibilitan su estudio de fondo, como pasa a explicarse: 1.
Siendo el alcance de la impugnación, el petitum de la demanda de casación, se tiene que está indebidamente formulado, pues la censura no precisó como debe proceder la Corte en sede de instancia en el evento de casar la sentencia, esto es, sí confirmar, revocar o modificar el fallo de primer grado, pues se limitó a señalar que se debería tutelar el derecho objetivo y reparar el agravio causado a la demandante. 2.
El artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de « falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular », hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como « calificadas ».
Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación. Sobre el alcance de tal disposición resulta oportuno recordar lo manifestado por Sala de Casación Laboral de la Corte en sentencia CSJ SL, 1º mar. 2011, rad. 38841, en donde dijo: Esa severidad se expresa en la restricción impuesta a la casación del trabajo y de la seguridad social -primero por la Ley 16 de 1968, en términos verdaderamente drásticos, y luego por la Ley 16 de 1969, con voces más amplias-, en el sentido de que la estructuración de un error de hecho sólo puede edificarse en la falta de apreciación o en la valoración equivocada únicamente de tres probanzas, a saber: el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
Tal limitación no es caprichosa ni formulada al desgaire. No; abreva en el temperamento jurídico del procedimiento del trabajo y de la seguridad social, jalonado por los principios de oralidad, inmediación y libre apreciación probatoria, a cuyo amparo el juez, a la par que dirige el proceso, en garantía de su rápido y expedito adelantamiento, mantiene un contacto directo y permanente con la causa procesal, en su amplio y variado espectro que da cuenta de protagonistas y pruebas, que le permite conocer, a fondo y a plenitud, todos sus pormenores, amén de gozar de la facultad de formar libremente su convencimiento, al influjo de los principios científicos de la prueba y el escrutinio de las circunstancias relevantes del pleito y de la conducta observada por las partes.
Son, justamente, la participación directa del juez, su contacto permanente con el proceso y la evaluación personal –por el mismo, para decirlo con énfasis- y autónoma de las pruebas, las piedras angulares del procedimiento del trabajo y de la seguridad social, que marcan distancia con procedimientos contemplados en otros horizontes jurídicos procesales.
El legislador no podía ser indiferente a la naturaleza del proceso del trabajo y de la seguridad social y a la filosofía propia y particular que lo informa. Al impulso de éstas, diseñó la casación y sus causales, al tiempo de sus exigencias y restricciones. Al hilo de esa línea de pensamiento, consideró que sólo la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial tenían la virtud de configurar un yerro fáctico, en razón de su registro objetivo, claro, inequívoco e irrefragable de hechos, cuya distorsión evidenciaría un error en su apreciación, con ribetes de notorio y protuberante.
En cambio, estimó que otros medios de prueba, como, por ejemplo, el testimonio, la pericia y el indicio, precisamente, por la gran dosis de consideraciones subjetivas y valorativas de que echa mano el juzgador de instancia, escapan a un control objetivo de su apreciación, con virtualidad para deducir una equivocación grave en su estimación, esto es, que brilla al ojo, por parte de un juez distinto del que tuvo un contacto directo e inmediato con tales elementos de convicción. La confrontación del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 permite, pues, descubrir en él un espíritu de aferramiento a la fisonomía peculiar del proceso del trabajo y de la seguridad social y de respeto absoluto a la filosofía que lo anima.
Vale la pena apuntar que la jurisprudencia, en pos de mitigar el rigor de estas limitaciones, ha permitido que pruebas no calificadas sean susceptibles de ser examinadas, a condición de que el juez encuentre que en el fallo recurrido se cometió un error de hecho, garrafal e intolerable, derivado de la falta de apreciación o errada valoración de las pruebas hábiles o calificadas (confesión judicial, documento auténtico e inspección judicial).
En el presente caso, los errores de hecho alegados por la recurrente están cimentados principalmente en varias declaraciones extraproceso rendidas ante Notario, las cuales, por tratarse de documentos que provienen de terceros, en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, según lo anotado anteriormente, es claro que no constituyen pruebas calificadas.
Así lo dejó sentado la Sala Laboral de la Corte en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 14 de nov. de 2012, rad. 37812 y CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 43094. 3. Si bien se enlista como mal apreciada la demanda inaugural, lo cierto es que en el desarrollo del cargo, la censura no hace alusión a dicha pieza procesal, es decir, no explica de manera clara, razonada y concreta la equivocación en que incurrió la colegiatura en su análisis y valoración, y su incidencia para trastocar la conclusión del ad quem. 4.
De otro lado, aun cuando en la sustentación del cargo se alude a la errada valoración del interrogatorio de parte que rindió la demandante, éste solo se puede tener como prueba calificada en la medida que contenga confesión. Al efecto, resulta oportuno remitirse al artículo 195 del CPC, vigente al momento de los hechos y aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, que consagra los requisitos de tal confesión provocada, así: 1.
Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5.
Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. Visto lo anterior, lo manifestado por la actora en la diligencia de interrogatorio de parte no puede ser considerado como una confesión, pues lejos está de contener aseveraciones que le generen consecuencias jurídicas adversas y, por el contrario, son afirmaciones a su favor, que están dirigidas a reafirmar su posición en cuanto a que convivió con el causante hasta el momento de su fallecimiento, lo cual debió la demandante demostrar por otros medios de convicción. De suerte que tales manifestaciones a su favor no son confesión y, por ende, en casación, no pueden estructurar un error de hecho, con el carácter de ostensible. 5.
Finalmente, respecto a los testimonios que en el cargo se denuncian como erróneamente apreciados, era necesario demostrar en la acusación que el ad quem incurrió en alguno de los yerros con el carácter de manifiestos con base en las pruebas calificadas en casación laboral ya referidas, lo cual, como se vio, no ocurrió, por lo que no es dable su examen, tal como lo pretende la recurrente con su ataque.
En consecuencia, la censura no logra derribar la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la sentencia impugnada, lo que conduce a concluir que el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados y, por lo mismo, el cargo no prospera. Al margen de lo anterior, cabe destacar, que los cinco años de convivencia que en este asunto no acreditó la demandante, los debe cumplir tanto la cónyuge o compañera permanente de un afiliado como de un pensionado, tal como lo dejó sentado la Sala de Casación Laboral, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, en la que se puntualizó: En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.
No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): “…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.
Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.
(Subrayado fuera del texto). Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la demandante recurrente, por no haber salido avante la acusación y a favor de los opositores en un 50% para cada uno. Se estiman como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2011, en el proceso laboral seguido por YULI VIVIANA ROMERO LOZANO contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., y al que fueron vinculados ANDRÉS FELIPE VILLANUEVA y LIDA CECILIA QUINTERO PRIETO, como litisconsortes necesarios.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00