SL11900-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51270 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL11900-2017 Radicación n.° 51270 Acta 05 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IRENE LEÓN CUENCA, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le adelanta a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE y a MARÍA FANNY PIRAQUIVE DE ORTIZ.

ANTECEDENTES La señora Irene León Cuenca, en calidad de compañera permanente de Julio Vicente Ortiz Rodríguez, convocó a juicio a la Caja Nacional de Previsión Social EICE y a la señora María Fanny Piraquive de Ortiz, a fin de que se declare que tiene derecho a la sustitución pensional generada por el fallecimiento de su compañero permanente Julio Vicente Ortiz Rodríguez.

Consecuencia de tal declaración, pretendió se condene a la entidad seguridad social a pagarle el derecho pensional a partir del 4 de noviembre de 2004, junto con los incrementos legales, intereses moratorios, indexación, lo que se pruebe ultra o extrapetita, y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones afirmó que Cajanal EICE, mediante la Resolución n.° 0281 del 15 de enero de 1993, le reconoció pensión de jubilación al señor Julio Vicente Ortiz Rodríguez, quien falleció el 3 de noviembre de 2004.

Dijo también que el causante contrajo matrimonio, el 16 de abril de 1956, con la señora María Fanny Piraquive de Ortiz, con quien convivió en la ciudad de Armenia hasta 1985, pues a partir de esta anualidad, dejó de hacer vida marital con ella; dijo también que la pareja Ortiz-Piraquive, procreó varios hijos, los cuales, para la fecha en que se presenta la demanda, son mayores de edad.

Más adelante expuso que a partir de 1987 fue ella quien, de manera continua e ininterrumpida, convivió con el causante hasta la fecha de su fallecimiento; convivencia que se inició en la casa ubicada en la carrera 129 n.° 22C 63 de la ciudad de Bogotá; posteriormente y a partir de 1989 se trasladaron a la calle 50 n.° 38-14 sur en la misma ciudad; a partir del mes de mayo 1995 se reubicaron en la diagonal 36 A n°.14 A-24 sur también de Bogotá; a partir de septiembre de 1999, se cambiaron a la calle 50 con carrera 38 sur de igual ciudad; en todas las casas donde hicieron vida marital, vivieron en arriendo.

Relató que fue ella, no la cónyuge, quien estuvo acompañándolo en el periodo postrero de la vida del señor Ortiz Rodríguez, quien padecía graves quebrantos de salud, tanto así que fue trasladado a la Clínica San Diego de Bogotá y allí fue la única persona que lo atendió, cuidó y respondió hasta su deceso, e inclusive informó a los hijos de que su padre había fallecido.

Precisa que la señora Piraquive de Ortiz, sólo se presentó el día del sepelio y por pedido que le hicieran sus hijos. Aseguró que fue ella quien organizó todo lo correspondiente al sepelio de su compañero, aunque los gastos los cubrió una hija del causante en razón a que «[…] no posee ingresos de ninguna clase ya que dependía económicamente del señor ORTIZ RODRÍGUEZ ».

Destacó que, no obstante ser ella quien tiene el derecho al reconocimiento y pago de la pensión a la luz de lo previsto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se presentó también a reclamar igual derecho la cónyuge sobreviviente, motivo por el cual Cajanal EICE, a través de la Resolución n.° 41848 dejó en suspenso el reconocimiento pensional en razón a que existía controversia respecto de la titularidad del derecho (f.° 3 a 11).

La Caja Nacional de Previsión Social, al dar respuesta a la demanda, admitió los hechos referidos a la calidad de pensionado del causante, la fecha de su deceso y la suspensión de la sustitución pensional, debido a la controversia planteada entre la compañera permanente y quien ostenta la calidad de cónyuge sobreviviente, los demás hechos no los admitió. En cuanto a las pretensiones afirmó: «No me opongo a que se declare en favor de la demandante el derecho a reconocer la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando demuestre mejor derecho que la señora MARÍA FANNY PIRAQUIVE DE ORTIZ, demostrando absoluta convivencia con el causante para ser beneficiaria del derecho reclamado».

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y pago de lo no debido (f.° 47 a 51). A su turno, María Fanny Piraquive Ortiz, al contestar la demanda, aceptó los hechos referidos a la calidad de pensionado de Ortiz Rodríguez, la fecha de su fallecimiento y el hecho de haber contraído matrimonio el 16 de abril de 1956. Negó los demás y aclaró que no era verdad que entre ellos se hubiese presentado una ruptura del vínculo conyugal, menos que se hubiese terminado la vida en pareja « pues desde el 16 de abril de 1956 [ ] siempre compartieron la misma casa de habitación demarcada con la siguiente dirección carrera 20 C No. 63-38 Sur Barrio San Francisco de Bogotá D. C. ».

Puso de presente que es verdad que ella no vivía de manera permanente en Bogotá, pues por razones de salud y familiares residía igualmente en la ciudad Armenia, hecho que no es prueba determinante para afirmar, cómo lo hace la demandante, que se encontraba separada desde el año 1986; máxime que « el causante nunca dejó de socorrer y convivir con ella ».

Se opuso a las pretensiones formuladas por León Cuenca, en cambio y para sí, reclamó el reconocimiento de la sustitución pensional a partir del 4 de noviembre de 2004, la indexación y las costas del proceso. En su defensa propuso la excepción previa de no haber presentado la demandante prueba de la calidad de compañera y de fondo la de inexistencia de la obligación (f.° 64 a 72).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 21 de noviembre de 2008, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARIA FANNY PIRAQUIVE ORTIZ, identificada con la C.C. N° 20.712.271, en su calidad de cónyuge supérstite del causante JULIO VICENTE ORTIZ, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada como demandada, como consecuencia del fallecimiento del pensionado, por lo señalado en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E., que le reconozca a la señora MARIA FANNY PIRAQUIVE DE ORTIZ, en su calidad de cónyuge supérstite del causante JULIO VICENTE ORTIZ, el 100% de la pensión de sobrevivientes, a partir del 04 de noviembre de 2004.

TERCERO: CONDENAR a LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. a pagarle a la señora MARIA FANNY PIRAQUIVE DE ORTIZ, en su calidad de cónyuge supérstite del causante JULIO VICENTE ORTIZ, la suma de $107.773.896 por concepto de mesadas causadas, a partir del 04 de noviembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2008.

CUARTO: CONDENAR a LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. a pagarle a la señora MARIA FANNY PIRAQUIVE DE ORTIZ, en su calidad de cónyuge supérstite del causante JULIO VICENTE ORTIZ, a indexar las mesadas pensionales reconocidas y dejada de pagar a partir del 04 de noviembre de 2004 a la fecha en que se produzca el pago de la obligación principal.

QUINTO: ABSOLVER a LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. de las demás súplicas de interpuestas en la demanda. SEXTA: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho se considera relevado del estudio de las excepciones propuestas.

SÉPTIMO: Si el presente fallo no fuere apelado, consúltese con el Superior. OCTAVO CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia a la demandante. Tásense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la compañera Irene León Cuenca, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante la decisión recurrida en casación, confirmó la de primera instancia e impuso costas de la alzada a la recurrente.

El fallador de segundo grado, comenzó por identificar el problema puesto a su consideración, referido a dilucidar cuál de las dos señoras era la titular de la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento del pensionado Julio Vicente Ortiz Rodríguez, pues mientras la esposa María Fanny Piraquive de Ortiz afirma que la convivencia siempre fue con ella y que por quebrantos de salud tuvo que radicarse en la ciudad de Armenia, sin que su esposo la abandonara ni dejara de lado el hogar que con ella constituyó a través del matrimonio celebrado el 16 de abril de 1956; la señora Irene León Cuenca, afirma que fue ella quien verdaderamente convivió con el causante y cuidó de él hasta la fecha de su fallecimiento, que ocurrió el 3 de noviembre de 2004, pues su cónyuge, desde 1985 la había abandonado.

En ese orden de ideas, comenzó por señalar que al proceso se aportaron declaraciones extra juicio que indicaban la convivencia del causante con la cónyuge María Fanny Piraquive (f.° 27, 141 y 179) y que también obraban declaraciones extraproceso que daban cuenta de la convivencia entre el de cujus e Irene León (f.°17). Declaraciones sobre las cuales ninguna de las partes solicitó su ratificación en los términos del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, por lo que, en principio, el dicho de cada declaración podría tenerse por cierto y con ello concluir que hubo convivencia simultánea.

Ante la anterior disyuntiva se remitió a las declaraciones realizadas en el proceso, con citación y audiencia de todas las partes, en las que tuvieron la oportunidad de contrainterrogar a los testigos. En efecto, la señora Lucrecia Suárez de Alfonso (f.° 222) manifestó que Irene León Cuenca y Julio Vicente Ortiz llegaron a su casa y le solicitaron en arriendo un apartamento, donde vivieron por dos años como esposos, siempre vivían juntos; dice que don Julio era el que pagaba los gastos del hogar y que ella dependía de él, que se fueron de su casa pero se siguieron comunicando; manifestó que quien cubrió los gastos hospitalarios fue Irene, recordó que el causante era topógrafo de obras públicas y siempre se presentaron como esposos.

A su turno, Martha Cecilia Montoya Nieto (f.° 265) expresó haber conocido a Fanny Piraquive, señora de hogar y quien estuvo casada con Julio Vicente Ortiz, a quien, por su enfermedad, lo trasladaron de una parte a otra, precisó que dicha pareja procreó dos hijos. Manifestó igualmente que ellos vivieron en Bogotá y que por la enfermedad, ella se fue a vivir a Armenia pero nunca supo que se hubiesen separado; afirmó igualmente que era conocedora que el causante « la trataba muy bonito », dijo que él viajaba a Armenia o que ella iba a Bogotá, esto es, siempre vivieron como pareja cuidándose el uno del otro; afirmó también que al principio alquilaron una casa en Villa Ximena y después otra en Santa Sofía. A su vez, Jairo de Jesús Londoño (f.° 267), afirmó que también distingue a María Fanny Piraquive, la conoció porque era amiga de su esposa y estaba casada con el señor Julio Vicente Ortiz; que vivía en Bogotá, pero siempre estaba pendiente de ella en la ciudad de Armenia, « venía cada mes o mes y medio »; sostuvo que ella se vino de Bogotá [a la ciudad de Armenia] por cuestiones de salud, la altura le daba taquicardia, dijo que veía que ellos vivían como una pareja normal en armonía y Fanny también viajaba a Bogotá a visitarlo.

De otra parte, Daniel Silva Gómez (f.° 277) afirmó conocer a Irene León Cuenca y Julio Vicente Ortiz, siempre los vio como pareja, sostuvo que él se dedicaba a labores de topógrafo y de él dependía Irene, ambos vivían bajo el mismo techo e incluso vivieron en su casa en calidad de arrendatarios, y fue enfático en afirmar que los últimos cinco años de vida del causante, los compartió con ella.

El análisis probatorio de las pruebas enlistadas en precedencia, lo llevó a concluir que era evidente que el causante mientras residía en la ciudad de Bogotá D.C. su convivencia la realizaba con la señora Irene León Cuenca, ello sin descuidar su hogar que tuvo con María Fanny Piraquive de Ortiz, a quien por demás la tenía reportada como beneficiaria de los servicios médicos ante Cajanal, pues la separación de los cónyuges obedeció a quebrantos de salud de la esposa, sin que en momento alguno la descuidara como pareja o hubiese roto los vínculos afectivos.

Así las cosas, dijo, que resulta evidente que se configura la hipótesis contemplada en el inciso 3º, literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según el cual, en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera, se prefiere a la primera. Apoya su decisión en la sentencia CSJ SL, 20 may 2008, rad. 32393, para efectos de mantener el derecho a la esposa del causante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la compañera Irene León Cuenca, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados por Cajanal EICE y por la cónyuge sobreviviente. Por cuestión de método, la Sala comenzará estudiando el segundo. CARGO SEGUNDO Está formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia recurrida por la violación directa de la Ley, en la modalidad de interpretación errónea del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993.

Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia también violó los artículos 9º, 10 y l l del Decreto 1889 de 1994; artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, ley 33 de 1973 artículo 1º, Ley 12 de 1975 artículo 1º decreto 690 de 1974 artículo 1º; artículo 102 de la ley 33 de 1973; ley 71 de 1988 artículo 3º; decreto 1160 de 1989 artículo 7º; ley 113 de 1985 artículos 1º y 2º artículo 260 del C.S.T., y el artículo 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, inicia por recordar que la pensión de sobrevivientes está regulada por los artículos 47 y 74 de Ley 100 de 1993, los cuales fueron modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Enseguida pone de presente que el aparte del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que al efecto dice «[…] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo» (lo subrayado es del texto original) fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-1035-2008, bajo el entendido que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En ese orden de ideas, expresa la censura, que erró el Tribunal al limitar el beneficio sólo para la cónyuge sobreviviente, pues la recta interpretación de la citada norma, como claramente lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia arriba reseñada, es conceder la pensión a la cónyuge y a la compañera en proporción al tiempo de convivencia con el causante, pues nada impide que la compañera permanente, por el hecho de haber compartido el mismo techo y lecho con el pensionado y depender económicamente de éste, le asiste también razón para entrar a compartir la prestación con la cónyuge legítima.

Dice también que el error jurídico lo cometió el Tribunal, al seguir el lineamiento fijado por esa Sala de la Corte en sentencia del 20 de mayo de 2008, la cual fue emitida con anterioridad al 22 de octubre de igual año, fecha en la cual se dictó la sentencia CC C-1035, a través de la cual, reitera, se declaró la exequibilidad condicionada en el sentido que cuando hay convivencia simultánea del pensionado con la esposa legítima y la compañera permanente, la sustitución pensional corresponde proporcionalmente al tiempo convivido, interpretación que trae como consecuencia, que la recurrente, en calidad de compañera permanente, es beneficiaria proporcionalmente de la pensión que para el 3 de noviembre de 2004 percibía el causante.

LA RÉPLICA María Fanny Piraquive de Ortiz, manifiesta que el cargo no puede prosperar, en razón a que el Tribunal dictó su fallo con estricto apego a las normas que le dan el derecho pensional a ella como cónyuge y no a la compañera; por demás en el expediente está plenamente demostrado que fue la única mujer que convivió con el causante.

A su turno, Cajanal EICE en Liquidación, reitera la posición que ha sostenido desde los inicios del proceso; esto es, que acogerá y cumplirá la decisión que tome la justicia, bien que la cónyuge sea la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes como lo determinaron los falladores de instancia, o que dicha prestación fuera compartida entre ella y la compañera permanente, como lo sostiene la recurrente en casación. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que el señor Julio Vicente Ortiz Rodríguez falleció el 3 de noviembre de 2004, fecha para la cual se encontraba disfrutando de la pensión de jubilación reconocida por Cajanal EICE, según Resolución n.° 0281 del 15 de enero de 1993, la cual fue reliquidada mediante Resolución n.° 8516 del 14 de septiembre de 2004;

(ii) que el causante contrajo matrimonio con la señora María Fanny Piraquive de Ortiz, el 16 de abril de 1956, con quien convivió hasta la fecha de su fallecimiento; (iii) que a partir de junio de 1987, el causante, de manera simultánea y hasta la fecha de su fallecimiento, también hizo vida en común con la señora Irene León Cuenca, en calidad de compañera permanente, (iv) que la compañera y la cónyuge, solicitaron a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por existir conflicto entre las pretendidas beneficiarias.

La controversia que plantea la censura y que la Sala debe resolver, queda contraída a determinar, jurídicamente, si en los casos de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, esta última tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes. Para dilucidar lo anterior, debe comenzar la Sala por señalar que, tal como lo estableció el Tribunal, la norma llamada a gobernar la situación pensional aquí debatida, es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto, en razón a que el pensionado falleció el 3 de noviembre de 2004.

Dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. El aparte que se resalta fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-1035-2008, bajo el entendido que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En este orden de ideas, desde ya se advierte que la razón le asiste a la censura en el yerro jurídico que le atribuye a la sentencia recurrida, pues la interpretación correcta del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es la que propone la parte recurrente, esto es, que en caso de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y compañera permanente, será también beneficiaria la última de las mencionadas, con lo cual la pensión se dividirá entre ellas en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Esta interpretación, está en armonía con la regla decisoria contenida en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1035 de 2008, por virtud de la cual se dispuso que, ante la existencia de una convivencia simultánea « […] entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente […] », la « […] pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido […] ».

Y es que no puede ser de otra manera, pues en aras de otorgarle efectividad a los derechos fundamentales de la compañera y con el fin de evitar que dicha normatividad produzca efectos discriminatorios en casos de la convivencia simultánea, es que la Sala ha reconocido igualdad de derechos a la cónyuge y compañera, siempre y cuando las dos cumplan con las exigencias previstas por la ley, pues no sería legal, menos justo y equitativo, dejar por fuera del beneficio pensional a una de las personas que realmente también convivió con el causante.

Por demás, esta exégesis es la que mejor se acomoda a la intención de proteger a la familia prevista en la Constitución Política, independientemente de los vínculos a partir de las cuales se conforman, además de que, se reitera, resulta acorde con la jurisprudencia desarrollada por la Sala de la Corte, a partir de la cual se reivindicaron los principios de equidad y de justicia para casos de conflictos entre cónyuges y compañeras.

Por último, esa lectura también es coincidente con recientes orientaciones de la Sala, en las que se ha tenido que resolver conflictos entre beneficiarios que demuestran una convivencia efectiva con un pensionado durante más de cinco años, sin ser o no simultánea con otra, y en los que se han generado separaciones de hecho, pero con uniones conyugales vigentes.

Frente a tales supuestos, se ha adoptado como solución última el reparto de la pensión, en proporción al tiempo convivido, sin miramientos respecto de la naturaleza del vínculo a partir del cual se da la convivencia (ver CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, y CSJ SL1510-2014, entre otras).

Así las cosas, como en el presente asunto está plenamente acreditada la convivencia simultánea de la cónyuge y compañera permanente, con el pensionado Julio Vicente Ortiz Rodríguez, durante más de cinco años continuos con anterioridad a su muerte, imperioso es concluir que la pensión de sobrevivientes debe ser adjudicada a las dos en proporción al tiempo convivido, con la opción de que, en caso de fallecimiento de alguna de ellas, dicha porción acrezca a la que continua disfrutando el derecho, todo ello bajo el recto entendimiento del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado por la censura, y por ende, el cargo prospera. La Sala se abstiene de estudiar el primero, en vista a que buscaba el mismo fin. Sin costas en casación SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación formulado por la señora Irene León Cuenca (f.° 339 a 345), la Corte encuentra pertinente recordar que en el caso de autos aparece plenamente demostrada la convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, pues mientras estaba en Bogotá, Julio Vicente Ortiz Rodríguez convivía con Irene León Cuenca y cuando se desplazaba a la ciudad de Armenia, lo hacía con su esposa María Fanny Piraquive de Ortiz.

Convivencia que, como se vio, no fue materia de discusión en el estadio de la casación, razón por la cual la Sala no encuentra pertinente recabar sobre el mismo tema. Teniendo en cuenta lo anterior y como en el escrito de apelación, León Cuenca peticionó que «[…] se le reconozca la pensión de sobrevivientes en la proporción equivalente a los 17 años de convivencia (1987-2004) », la Sala no encuentra obstáculo alguno para acceder ello, pues si bien es cierto en la demanda con la cual se dio inicio al proceso solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional en un 100% (f.° 3 a 11), lo cierto es que conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como se dejó precisado en casación, tiene derecho a ella, pero sólo en proporción al tiempo convivido.

Esta variación que realiza la Corte en sede de instancia, en manera alguna constituye un fallo ultra o extra petita. Es más bien una aceptación parcial de las pretensiones de la demanda ( minus petita ), permitida por el artículo 305 del CPC hoy 281 del CGP. De esta forma, a la compañera no se le está dando el porcentaje de liquidación que pidió, sino uno inferior.

Precisado lo anterior, la Sala procede a poner de presente los siguientes supuestos fácticos, en razón a que los mismos están plenamente demostrados en el proceso: (i) el señor Julio Vicente Ortiz Rodríguez, falleció el 3 de noviembre de 2004 (f.° 16); (ii) a la fecha de su deceso se encontraba disfrutando de la pensión de jubilación reconocida por Cajanal EICE, según Resolución n.° 0281 del 15 de enero de 1993, la cual fue reliquidada mediante Resolución n.° 8516 del 14 de septiembre de 2004 (f.° 32 a 34);

(iii) el causante contrajo matrimonio con la señora María Fanny Piraquive de Ortiz, el 16 de abril de 1956, con quien vivió hasta la fecha de su fallecimiento (f.° 121 y 122); (iv) que a partir del mes de septiembre de 1987, de manera simultánea y hasta la fecha de su fallecimiento, también convivió con la señora Irene León Cuenca, en calidad de compañera permanente (f.° 20);

(v) que compañera y cónyuge, solicitaron a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por existir conflicto entre las pretendidas beneficiarias (f.° 103 a 106); y (vi) que la mesada pensional percibida por el demandante a la fecha de su fallecimiento ascendía $1.688.455.62 (f.° 86 y 91). De lo sentado en precedencia, se tiene que la señora María Fanny Piraquive de Ortiz, en su calidad cónyuge convivió con el causante un total de 17.733 días que van del 16 de abril de 1956 al 3 de noviembre de 2004, razón por la cual tiene de derecho a la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 73,87%, el que genera una mesada inicial mensual de $1.247.246.

A su turno, la señora Irene León Cuenca, en calidad de compañera, convivió 6.273 días que van del 1º de septiembre de 1987 al 3 de noviembre de 2004, con lo cual tiene derecho a la mesada pensional en un porcentaje del 26,13% el cual equivale a una mesada inicial mensual de $441.210. Se explica a continuación: Teniendo en cuenta lo anterior, el retroactivo pensional causado entre el 4 de noviembre de 2004 y el 31 de julio de 2017, al cual tiene derecho la señora María Fanny Piraquive de Ortiz asciende a $300.401.561, más su indexación que corresponde a $ 83.083.176, para un total de $383.484.737.

Su mesada pensional a partir del 1º de agosto de la presente anualidad, corresponde a $2.188.506 tal como se explica a continuación: A su vez, el retroactivo pensional causado entre el 4 de noviembre de 2004 y el 31 de julio de 2017, al cual tiene derecho la señora Irene León Cuenca asciende a $106.266.226, más su indexación en razón a que en este caso no proceden los intereses moratorios, corresponde a $29.390.445, para un total de $135.656.671.

Su mesada pensional a partir del 1º de agosto de la presente anualidad, corresponde a $774.178 tal como se explica a continuación: Todo lo anterior, lleva a la Sala a modificar el ordinal primero de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral, el 21 de noviembre de 2008, en el sentido de declarar que la señora Irene León Cuenca, en calidad de compañera permanente, también tiene derecho a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del pensionado Julio Vicente Ortiz Rodríguez.

Igualmente se modifican los numerales segundo, tercero y cuarto, para en su lugar disponer que la señora María Fanny Piraquive de Ortiz tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 73,87%, que genera una mesada inicial mensual de $1.247.246, cuyo retroactivo pensional causado entre el 4 de noviembre de 2004 y el 31 de julio de 2017, asciende a $300.401.561, más su indexación que corresponde a $83.083.176, genera un total de $383.484.737.

Su mesada pensional a partir del 1º de agosto de la presente anualidad, corresponde a $2.188.506. Se revoca el numeral quinto, en su lugar se condena a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, o quien haga sus veces, a reconocerle a la señora Irene León Cuenca, en calidad de compañera permanente de Julio Vicente Ortiz, la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 26,13%, que equivale a una mesada inicial mensual de $441.210.

El retroactivo pensional causado entre el 4 de noviembre de 2004 y el 31 de julio de 2017, al cual tiene derecho asciende a $106.266.226, más su indexación que corresponde a $29.390.445, da un total de $135.656.671. Su mesada pensional a partir del 1º de agosto de la presente anualidad, corresponde a $774.178. Se revoca igualmente el numeral octavo, para en su lugar absolver a la demandante Irene León Cuenca de las costas del proceso.

No se causan costas en las instancias dado que la entidad demandada no se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; además tanto a la demandante como a la otra demandada señora María Fanny Piraquive de Ortiz les prosperó, a ambas, parcialmente sus aspiraciones. Se adicionará el fallo de primer grado para autorizar a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, o a la entidad que haga sus veces, a que del retroactivo pensional tanto de la compañera como de la cónyuge, efectúe los descuentos correspondientes al sistema de seguridad social en salud.

Por las resultas del proceso, ninguna de las excepciones propuestas está llamada a prosperar. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de enero de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que IRENE LEÓN CUENCA le adelanta a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE y a MARÍA FANNY PIRAQUIVE DE ORTIZ.

En sede de instancia, Resuelve:

PRIMERO: MODIFICA el numeral primero de la sentencia dictada, el 21 de noviembre de 2008, por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar que la señora Irene León Cuenca, en calidad de compañera permanente, también tiene derecho a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del pensionado Julio Vicente Ortiz Rodríguez.

SEGUNDO: MODIFICA los numerales segundo, tercero y cuarto, para en su lugar disponer que la señora María Fanny Piraquive de Ortiz, en calidad de cónyuge de Julio Vicente Ortíz tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 73,87% que genera una mesada inicial mensual de $1.247.246, cuyo retroactivo pensional causado entre el 4 de noviembre de 2004 y el 31 de julio de 2017, asciende a $300.401.561, más su indexación que corresponde a $83.083.176, genera un total de $383.484.737.

Su mesada pensional a partir del 1º de agosto de la presente anualidad, corresponde a $2.188.506.

TERCERO: REVOCA el numeral quinto, en su lugar condenar a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, o quien haga sus veces, a reconocerle y pagarle a la señora Irene León Cuenca, en calidad de compañera permanente de Julio Vicente Ortiz, la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 26,13%, que equivale a una mesada inicial mensual de $441.210.

CUARTO: Se ADICIONAN los numerales anteriores, para autorizar a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE, o a la entidad que haga sus veces, a que del retroactivo pensional tanto de la compañera como de la cónyuge, efectúe los descuentos correspondientes al sistema de seguridad social en salud.

QUINTO: MODIFICA el numeral sexto, en el sentido de que no prospera ninguna excepción.

SEXTO: REVOCA el numeral octavo, para en su lugar absolver a la demandante Irene León Cuenca de las costas. Sin costas en casación, ni en las instancias, tal como se precisó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00