SL119-2023 — Corte Suprema

SL119-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1748 de 1995Decreto 1864 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2651 de 1991Decreto 2665 de 1988Decreto 3061 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1299 de 1994Ley 1650 de 1997Ley 446 de 1998Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA » EFECTOS - Diferencia entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad -fallos que fijan el alcance de la normativa superior producen efectos erga omnes- y el precedente en vigor -fallos de tutela producen efectos inter partes- Tesis: «De otro lado, no pasa por inadvertido para la Sala, en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido fallos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: “Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938-2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [...] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)". En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…]”». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Concepto de precedente constitucional y su carácter vinculante RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: “La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política”. Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: « i) Se cuestionan aspectos que no fueron apelados Debe advertirse por parte de la Sala que no existió pronunciamiento del juez de alzada en torno los componentes que configurarían el salario para efectos del cálculo actuarial y los factores que reclama el actor por la potísima razón de que el demandante no presentó reparo alguno sobre el particular en su recurso de apelación, pues éste se limitó a cuestionar si debía tenerse en cuenta el devengado mensualmente o el último percibido, aspecto que impide a la Corte abordar los embates, toda vez que no podría imputársele un yerro al colegiado sobre un asunto que no se puso a su consideración. En relación con tal afirmación, esta Corporación en sentencia CSJ SL1148-2022, arguyó: “[…] la situación se refleja en casación, por cuanto en desarrollo del principio de consonancia, el ataque debe armonizar con aquello que fue impugnado, puesto que no es factible enrostrar al Tribunal errores respecto de asuntos que no fueron estudiados por el Colegiado, ya que no fueron objeto de reproche en la alzada”. Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que sí fue recurrido tal aspecto y no se dio pronunciamiento alguno por parte del Tribunal, el demandante debió acudir oportunamente al mecanismo procesal pertinente como es la adición o complementación de la sentencia a fin de que existiera una respuesta a esos reparos, pues de lo contrario tal falencia no puede subsanarse en esta etapa procesal, como se fijó en providencia CSJ SL3790-2019 al señalar que: “[…] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto”. De esta manera, no es posible analizar el yerro denunciado de un asunto que no fue objeto de conocimiento del juez plural». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: « ii) Indebida mixtura de vías Si bien el censor enfila su ataque por la senda de los hechos, al cuestionar la naturaleza salarial de diferentes rubros percibidos, ello lo realiza bajo el cuestionamiento la interpretación normativa realizada por el fallador de segundo grado; en ese orden, se observa que lo que en realidad se presenta es un reparo jurídico, ajeno a la vía escogida, pues ésta conlleva la aceptación de los puntos de derecho de la sentencia bajo análisis, circunstancia que impide el análisis del cargo, como se instituyó en providencia CSJ SL1141-2020, al afirmar: “Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado. En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se reclaman derechos convencionales se deben acusar los artículos 467 o 476 del CST Tesis: « iii) Proposición jurídica Pese a que las anteriores precisiones son suficientes para desestimar el ataque, no sobra advertir que si se pretendía analizar la naturaleza de prestaciones derivada de pactos y convenciones colectivas, surgía imperioso que se hubiere denunciado al menos el artículo 467 y/o el 476 del CST, pues son estos los que gobiernan el derecho pretendido. Sobre el particular, esta Corporación, en decisión CSJ SL041-2021, estableció: “Adicionalmente, desconoce la censura que al debatirse en el proceso un derecho de origen convencional, es menester que se acuse e integre la proposición jurídica del cargo con los artículos 467 y/o 476 del Código Sustantivo de Trabajo, por ser las disposiciones legales que constituyen la fuente de esta clase de derechos, normativa que brilla por su ausencia en el sub examine --y que no es susceptible de subsanación de oficio--, dado el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así lo ha adoctrinado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación 16114: "[…] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad. No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional”. Aunado a lo anterior, se observa que en el acápite en comento, se enlistan de forma genérica los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989, sin singularizar las normas sustanciales que se consideraban trasgredidas de dichos compendios a fin de que sea posible verificar su vulneración, aspecto que impide analizar tal acusación. En ese sentido, esta Corporación en fallo CSJ SL2860-2022, dijo: “En efecto, acerca de la necesidad de mencionar los preceptos específicos para sustentar debidamente el cargo, es oportuno remitirse al pronunciamiento CSJ SL4572-2021 donde se memora las decisiones contenidas en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684 y CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 35951, en la última de las cuales se dijo: “Es impropio acusar en casación la violación de normatividades generales […] pues usualmente los juzgadores de instancias deben resolver las controversias con especificación de los preceptos que utilizan para resolver las controversias, mientras que el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige como requisito insoslayable de toda demanda de casación, la invocación del precepto sustantivo del orden nacional que se estime violado, el cual no se cumple cuando se denuncia la violación general de un determinado estatuto””». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación las acusaciones generales impiden el estudio del fondo del asunto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «iv) No presenta una argumentación propia del recurso extraordinario Ahora, por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901-2017 y CSJ SL4281-2017. En ese orden de ideas, se desestima la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir por cuanto, el censor -como lo resalta el opositor- denuncia la infracción directa de diversos preceptos, lo que en realidad argumenta es la interpretación errónea de los mismos, puesto que controvierte la deducción del juzgador de alzada acerca de la obligación del trabajador de participar en el pago del cálculo actuarial, de modo que será ese el alcance que se dará a la acusación por parte de la Sala». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Sobre el particular, conviene citar lo manifestado en fallo CSJ SL1720-2022, que afirmó: “Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””. De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión”. Visto lo anterior, es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados, más no una parte de ellos, de modo que existió el yerro intelectivo denunciado, razón por la cual se casará la decisión en ese punto. […] De esta manera se declara prospero el cargo, y se casará la sentencia únicamente en cuanto en cuanto se condenó al accionante a participar en el pago del cálculo actuarial, por lo que no se causan costas en casación. […] I. SENTENCIA DE INSTANCIA Dada la prosperidad parcial del recurso, en esta etapa solo se abordará lo relacionado al porcentaje imputado al trabajador para el desembolso de los aportes a seguridad social que no fueron objeto de reserva, para ello, son suficientes los argumentos anteriormente expuestos, para determinar que la totalidad del cálculo actuarial objeto de condena debe ser asumido por el empleador, razón por la cual se dispondrá tal consecuencia a la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y con cargo a éste, en forma subsidiaria, en caso de que en dicho Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine la AFP Protección S. A. Sin lugar a emitir pronunciamiento sobre las otras condenas como lo fue la responsabilidad subsidiaria de la Federación, dada la prosperidad parcial del recurso de casación, de modo que tal asunto no es objeto de discusión. Ahora bien, en aras de brindar claridad a la decisión y evitar eventuales confusiones al momento de ejecutar la misma, se transcribirá en la parte resolutiva de la sentencia el contenido de la decisión de segundo grado, con la respectiva adecuación a fin de establecer el responsable del pago correspondiente, como se indicó con anterioridad». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte, razón por la cual no es posible estudiar temas no incluidos en las pretensiones de la demanda de casación CONSIDERACIONES I: Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite. Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política. Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: Se cuestionan aspectos que no fueron apelados Debe advertirse por parte de la Sala que no existió pronunciamiento del juez de alzada en torno los componentes que configurarían el salario para efectos del cálculo actuarial y los factores que reclama el actor por la potísima razón de que el demandante no presentó reparo alguno sobre el particular en su recurso de apelación, pues éste se limitó a cuestionar si debía tenerse en cuenta el devengado mensualmente o el último percibido, aspecto que impide a la Corte abordar los embates, toda vez que no podría imputársele un yerro al colegiado sobre un asunto que no se puso a su consideración. En relación con tal afirmación, esta Corporación en sentencia CSJ SL1148-2022, arguyó: […] la situación se refleja en casación, por cuanto en desarrollo del principio de consonancia, el ataque debe armonizar con aquello que fue impugnado, puesto que no es factible enrostrar al Tribunal errores respecto de asuntos que no fueron estudiados por el Colegiado, ya que no fueron objeto de reproche en la alzada Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que sí fue recurrido tal aspecto y no se dio pronunciamiento alguno por parte del Tribunal, el demandante debió acudir oportunamente al mecanismo procesal pertinente como es la adición o complementación de la sentencia a fin de que existiera una respuesta a esos reparos, pues de lo contrario tal falencia no puede subsanarse en esta etapa procesal, como se fijó en providencia CSJ SL3790-2019 al señalar que: […] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. De esta manera, no es posible analizar el yerro denunciado de un asunto que no fue objeto de conocimiento del juez plural. Indebida mixtura de vías Si bien el censor enfila su ataque por la senda de los hechos, al cuestionar la naturaleza salarial de diferentes rubros percibidos, ello lo realiza bajo el cuestionamiento la interpretación normativa realizada por el fallador de segundo grado; en ese orden, se observa que lo que en realidad se presenta es un reparo jurídico, ajeno a la vía escogida, pues ésta conlleva la aceptación de los puntos de derecho de la sentencia bajo análisis, circunstancia que impide el análisis del cargo, como se instituyó en providencia CSJ SL1141-2020, al afirmar: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado. En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Proposición jurídica Pese a que las anteriores precisiones son suficientes para desestimar el ataque, no sobra advertir que si se pretendía analizar la naturaleza de prestaciones derivada de pactos y convenciones colectivas, surgía imperioso que se hubiere denunciado al menos el artículo 467 y/o el 476 del CST, pues son estos los que gobiernan el derecho pretendido. Sobre el particular, esta Corporación, en decisión CSJ SL041-2021, estableció: Adicionalmente, desconoce la censura que al debatirse en el proceso un derecho de origen convencional, es menester que se acuse e integre la proposición jurídica del cargo con los artículos 467 y/o 476 del Código Sustantivo de Trabajo, por ser las disposiciones legales que constituyen la fuente de esta clase de derechos, normativa que brilla por su ausencia en el sub examine --y que no es susceptible de subsanación de oficio--, dado el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así lo ha adoctrinado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación 16114: "[…] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad. No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional. Aunado a lo anterior, se observa que en el acápite en comento, se enlistan de forma genérica los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989, sin singularizar las normas sustanciales que se consideraban trasgredidas de dichos compendios a fin de que sea posible verificar su vulneración, aspecto que impide analizar tal acusación. En ese sentido, esta Corporación en fallo CSJ SL2860-2022, dijo: En efecto, acerca de la necesidad de mencionar los preceptos específicos para sustentar debidamente el cargo, es oportuno remitirse al pronunciamiento CSJ SL4572-2021 donde se memora las decisiones contenidas en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684 y CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 35951, en la última de las cuales se dijo: “Es impropio acusar en casación la violación de normatividades generales […] pues usualmente los juzgadores de instancias deben resolver las controversias con especificación de los preceptos que utilizan para resolver las controversias, mientras que el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige como requisito insoslayable de toda demanda de casación, la invocación del precepto sustantivo del orden nacional que se estime violado, el cual no se cumple cuando se denuncia la violación general de un determinado estatuto” No presenta una argumentación propia del recurso extraordinario Ahora, por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901-2017 y CSJ SL4281-2017. En ese orden de ideas, se desestima la acusación. CONSIDERACIONES II: Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir por cuanto, el censor -como lo resalta el opositor- denuncia la infracción directa de diversos preceptos, lo que en realidad argumenta es la interpretación errónea de los mismos, puesto que controvierte la deducción del juzgador de alzada acerca de la obligación del trabajador de participar en el pago del cálculo actuarial, de modo que será ese el alcance que se dará a la acusación por parte de la Sala. Sobre el particular, conviene citar lo manifestado en fallo CSJ SL1720-2022, que afirmó: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial.Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””.De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión. Visto lo anterior, es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados, más no una parte de ellos, de modo que existió el yerro intelectivo denunciado, razón por la cual se casará la decisión en ese punto. De otro lado, no pasa por inadvertido para la Sala, en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido fallos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938-2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [...] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)". En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…]. De esta manera se declara prospero el cargo, y se casará la sentencia únicamente en cuanto en cuanto se condenó al accionante a participar en el pago del cálculo actuarial, por lo que no se causan costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Dada la prosperidad parcial del recurso, en esta etapa solo se abordará lo relacionado al porcentaje imputado al trabajador para el desembolso de los aportes a seguridad social que no fueron objeto de reserva, para ello, son suficientes los argumentos anteriormente expuestos, para determinar que la totalidad del cálculo actuarial objeto de condena debe ser asumido por el empleador, razón por la cual se dispondrá tal consecuencia a la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y con cargo a éste, en forma subsidiaria, en caso de que en dicho Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine la AFP Protección S. A. Sin lugar a emitir pronunciamiento sobre las otras condenas como lo fue la responsabilidad subsidiaria de la Federación, dada la prosperidad parcial del recurso de casación, de modo que tal asunto no es objeto de discusión. Ahora bien, en aras de brindar claridad a la decisión y evitar eventuales confusiones al momento de ejecutar la misma, se transcribirá en la parte resolutiva de la sentencia el contenido de la decisión de segundo grado, con la respectiva adecuación a fin de establecer el responsable del pago correspondiente, como se indicó con anterioridad. Costas a cargo de las demandadas y en favor del demandante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL119-2023 Radicación n.° 89518 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO ALBERTO MARULANDA RIVERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a ASESORES EN DERECHO SAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A., FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 2 Jairo Alberto Marulanda Rivera demandó a las accionadas con el fin que se declarara «la protección al derecho a la seguridad social» respaldada bajo el amparo de la decisión del 7 de diciembre de 2016 emitida por el Consejo de Estado; así mismo que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. En consecuencia, se condenara a Asesores en Derecho SAS a expedir la resolución del bono pensional que correspondía al tiempo laborado en la compañía, así mismo a la Fiduprevisora S. A. a pagar a Protección S. A. el cálculo actuarial señalado y, por ende, a este fondo a tener en cuenta tales valores y periodos de cotización. Aunado a ello, peticiona el desembolso de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales y materiales, junto a los intereses de mora y las costas procesales.

Subsidiariamente peticionó: Décimo. Subsidiaria de la petición cuarta: Se declare la responsabilidad subsidiaria de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFE, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; de las obligaciones pensionales en favor del demandante.

Undécimo. En consecuencia se condene a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a pagarle a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. "PROTECCIÓN", el titulo pensional o cálculo actuarial que le corresponde al demandante señor JAIRO ALBERTO MARULANDA RIVERO, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; en caso de no prosperar Duodécimo. Subsidiaria de la Petición cuarta y decima Declarar la responsabilidad subsidiaria de la NACION-MINISTERIO DE Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 3 HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como titular jurídico de la Cuenta - FONDO NACIONAL DEL CAFÉ de las obligaciones pensionales en favor del demandante.

Decimotercero. En consecuencia se condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como titular jurídico de la Cuenta - FONDO NACIONAL DEL CAFE a pagarle a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. "PROTECCIÓN”, el titulo pensional o cálculo actuarial que le corresponde al demandante señor JAIRO ALBERTO MARULANDA RIVERO por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Decimocuarto. Subsidiaria de la petición séptima: Se condene a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. “PROTECCIÓN", a pagarle al señor JAIRO ALBERTO MARULANDA RIVERO, todas las condenas debidamente indexadas.

Como fundamento de lo anterior, luego de explicar el trasegar histórico de la existencia de la flota mercante, su situación de liquidación y terminación de la misma, así como las acciones realizadas por diferentes trabajadores para el pago de los aportes a seguridad social no realizados a los dependientes de dicha empresa, expuso que: i) tenía 50 años a la presentación de la demanda; ii) su hogar se conformaba por su esposa y tres hijas; iii) laboró para dicha sociedad desde el 6 de febrero de 1980 al 25 del mismo mes de 1985; iv) fue miembro del sindicato denominado Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana, organización con la que se suscribieron diversas convenciones colectivas de las cuales era beneficiario, v) que sus factores salariales conforme a la CCT 1983-1985 fueron: Concepto Valor Salario básico USD 713.24 Prima de antigüedad USD 67.82 Dominicales y feriados USD 122.34 Extras mensuales USD 93.92 Salario en especie USD 126.62 Viáticos USD 460.92 Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 4 Recargo nocturno USD 52.72 Incidencia primas legales USD 136.46 De esta manera, estimó que vi) su salario promedio fue de USD 1774.06, lo que en pesos equivalía $212.230,79 para el 26 de febrero de 1985, valor que indexado al 30 de junio de 1992 correspondía a $1.182.641.99; vii) su empleador no realizó las cotizaciones correspondientes a pensiones; viii) cotizó al ISS 467.57 semanas; ix) se encontraba afiliado a Protección S. A.; x) presentó reclamación por sus cotizaciones a las demandadas sin obtener respuesta favorable (f.º 624 a 644, cuaderno principal).

La Fiduprevisora S. A., se opuso a los pedimentos, en cuanto a los hechos aceptó los relacionados a la extinción de la Flota Mercante y la creación del patrimonio autónomo, en cuanto a los demás indicó que no le constaban. Propuso como medios exceptivos, los de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y la innominada (f.º 698 a 710, ib.).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se resistió a las pretensiones, aceptó lo relativo a la liquidación de la entidad a la que se encontraba vinculado el demandante y en relación a lo restante dijo que no eran hechos unos y que no podía pronunciarse al no tener conocimiento directo de ello. Presentó como excepciones de mérito las de «el Ministerio de Hacienda no representa los intereses de la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, ni el PAR Fiduprevisora – Panflota», Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 5 inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa (f.º 721 a 734, ib.).

Protección S. A., indicó que solo se oponía a las peticiones en su contra, sin que pudiere pronunciarse sobre las demás, respecto de los supuestos fácticos señaló que no podía referirse a los mismos al no ser de su competencia, salvo lo relacionado con la reclamación administrativa en la cual aclaró que no era obligatoria y que en todo caso no se presentó la misma, pues el actor se limitó a transcribir las pretensiones de la demanda.

Estableció como medios de defensa los de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.º 770 a 784, ibid.). Asesores en Derecho SAS, se contrapuso a las condenas pretendidas en su contra, en cuanto a los fundamentos fácticos determinó que aceptaba lo relativo a la titularidad de la cuenta del Fondo Nacional del Café, la edad del accionante y su vínculo con la Flota Mercante, así como la presentación de la reclamación respectiva, sobre los demás afirmó que no eran ciertos unos y no le constaban otros.

Propuso en su defensa las excepciones de «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado», «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de CIFM, el ISS no había asumido los riesgos IVM», «imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», buena fe, inexistencia de la obligación, Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 6 innominada o genérica y «oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» (f.º 794 a 806, ib).

La Federación Nacional de Cafeteros, rechazó los pedimentos relativos a la entidad y, en cuanto a lo afirmado por el accionante indicó que era cierto lo concerniente a la creación y liquidación de la Flota Mercante, frente a lo restante dijo no tener certeza de ello al no ser asuntos sobre los que tuviera conocimiento directo. Elevó como mecanismos de resguardo, los que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y «límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia» (f.º 817 a 843, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 25 de enero de 2019 (f.º 1303 CD y 1302 Acta, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO. Se declara la existencia del contrato de trabajo entre el señor JAIRO ALBERTO MARULANDA RIVERA y la extinta FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A., entre el 06 de febrero de 1980 hasta el 25 de febrero de 1985 SEGUNDO. Absolver a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el señor JAIRO ALBERTO MARULANDA RIVERA, conforme a la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: Condenar a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del Fondo Nacional del Café, a reconocer y pagar a la AFP Protección el CÁLCULO ACTUARIAL, por el periodo del 6 de febrero de 1980 hasta el 25 de febrero de 1985, conforme a la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN a realizar el cálculo actual por el tiempo laborado por el actor a la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA del 06 de febrero de 1980 hasta el 25 de febrero de 1985.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y a la (sic) PROTECCIÓN de las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Se tendrán por probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FIDUPREVISORA S. A. Y probada la de inexistencia de intereses moratorios e indexación y cobro de lo no debido por parte de PROTECCIÓN. Se tendrá por NO probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA presentadas por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos propuestos por las demandadas.

SÉPTIMO: Se CONDENA en costas a la parte […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, Asesores en Derecho SAS y la Federación Nacional de Cafeteros, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de mayo de 2019 (Cuaderno del Tribunal), resolvió: Primero.- Revocar parcialmente el ordinal segundo y modificar los ordinales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar: Condenar en forma principal a Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y con cargo a éste, en forma subsidiaria, en caso de que en dicho Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 8 por concepto de cálculo actuarial que determine la AFP Protección S.A. con arreglo al Decreto 1887 de 1994, por el lapso comprendido entre el 6 de febrero de 1980 y el 25 de febrero de 1985, cálculo actuarial que hará la AFP, teniendo en cuenta la cuota parte que le corresponde al empleador y empleado, fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por la demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización; y a Asesores en Derecho SAS como mandataria de La Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. Sin costas en esta instancia. En lo que atañe al recurso extraordinario, luego de precisar que existió un contrato entre el demandante y la Flota Mercante, razón por la cual esta entidad debió realizar las reservas correspondientes hasta tanto entrará a operar el ISS y que tal obligación se encontraba a cargo del patrimonio autónomo Panflota, estableció que era responsable subsidiariamente el Fondo Nacional del Café al no haberse derruido la presunción legal en torno sus actuaciones como matriz.

Afirmó que el cálculo actuarial debía computarse conforme a lo devengado de forma mensual y no con el último salario promedio como lo propuso el accionante. Refirió que el trabajador debía participar en el aporte, de modo que le corresponde a éste sufragar el porcentaje establecido en la legislación para tal asunto. Añadió que, conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia de la Sala, la forma en la que debían Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 9 cancelarse las cotizaciones no realizadas era el pago del título pensional a favor de la administradora de pensiones.

Finalmente, determinó la responsabilidad en los términos señalados en la resolutiva de la decisión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jairo Alberto Marulanda Rivera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se «case parcialmente» la decisión impugnada y que constituida en sede de instancia: a. Se modifique la sentencia del a quo, y se declare que el salario para liquidar el cálculo actuarial es la suma de US 1774.06 dólares americanos o sea $213.969.37 pesos colombianos, en cumplimiento al parágrafo del artículo 4 del decreto 1887 de 1994. b. Se confirme la sentencia proferida por Juzgado 9° Laboral del Circuito de Bogotá, proferida el 25 de enero de 2019, únicamente en lo que respecta a que la condena al pago del cálculo actuarial se haga a cargo del empleador. c. Confirmando en lo demás (demanda, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán a continuación VI. PRIMER CARGO Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 10 Denuncia la trasgresión indirecta, por aplicación indebida del «parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989».

Lo anterior, ante la ocurrencia de lo siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor USD 1774.06 dólares americanos, que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 4 de marzo de 1985 que lo fue de $120.61, arroja un valor salarial de $213.969.37, son constitutivas de salario.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, sobreremuneración, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, e incidencia de la prima de servicios arrojan un valor de USD 1774.06, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de arroja un valor de $213.969.37 (TRM 1989 $120.61).

CORREGIR EN TODO EL PROYECTO SOBRERREMUN Afirma que el colegiado valoró indebidamente, los siguientes documentos: Liquidación final y devengado último año del demandante. C.D.3 folios 793 expediente laboral folios 9 y 10; folios 383 y 384 hoja de vida del actor. Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNION DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. Cuaderno juzgado Folios 555 al folio 598.

Convención colectiva con sello de depósito vigente al retiro del trabajador que regulan las relaciones entre la empresa y ASOMMEC, con vigencia desde el 2 de marzo de 1983 hasta el 1 de marzo de 1985. Cuaderno juzgado Folios 599 al folio 612 vuelto. "Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 11 Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

Cuaderno Juzgado folios 948 al folio 1119 (F1 1063 vuelto al 12168 vuelto páginas 227 a la 237 de dicho documento) Establece que las probanzas señaladas permitían demostrar la composición salarial que existía en la compañía empleadora. Posteriormente, precisó el concepto de salario, conforme a lo establecido en sentencia CSJ SL5159-2018, para luego exponer que constituían factores salariales al interior de la Flota Mercante los siguientes conceptos: remuneración básica, prima de antigüedad y extralegales, alimentación y alojamiento, horas extras y viáticos; de los cuales describió su contenido y fuente contractual o convencional.

Enseguida transcribió aparte del Pacto de New York del 13 de agosto de 1965, para definir que los componentes en comento, se instituyeron para el pago de prestaciones y por lo tanto debían componer el IBL para liquidar el cálculo actuarial. Añade que el ad quem erró al no tener en cuenta el último salario como para efectos de determinar el bono pensional, como lo indicó la providencia CSJ SL1515-2018, conforme al artículo 4° del Decreto 1887 de 1994 y agregó: De igual forma, en sentencia SL1358-2018, la corporación ha tenido en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos en ese interregno, más no la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales, ya que en varias sentencias se ha establecido que las normas aplicables a estos casos son las vigentes al momento de generarse Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 12 la obligación pensional.

Por si fuera poco, ha sido claro el salvamento de voto emitido por el Dr. Fernando Castillo Cadena, frente a la sentencia SL1042- 2019 (MP Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), quien en sus conclusiones fue contundente y señaló que el Salario a reportar al Sistema de Seguridad Social debe ser el realmente devengado, y que según el artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, el salario de base para liquidar el bono pensional es, en tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS, el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

Era el deber del empleador reportar el salario real devengado por el trabajador, independientemente del sistema de categorías, como lo expresa el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, en los siguientes términos:[…] Así, es claro que el empleador tenía una obligación legal de reportar el salario real del trabajador, y en el actual Sistema General de Pensiones dicho deber produce plenos efectos jurídicos, que estriban en la incidencia de dicho salario y la responsabilidad vigente para el caso de las omisiones del empleador, que, en el decir del Dr. Castillo, " a no dudarlo, deben ser reexaminadas por esta Corporación".

Estima que erró el juez de apelaciones al no tener en cuenta los factores salariales del último año de servicios que daban un promedio mensual de USD 1774.06, que para el 4 de marzo de 1985 arrojaban un valor de $213.969,38 pesos. Por último, depreca lo perseguido en el alcance a la impugnación (f. 1 a 12, ibidem). VII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a la prosperidad de cargo, puesto que el mismo no cumplió con los requisitos mínimos de técnica para su análisis, ya que no delimitó los pilares de la decisión y existe una indebida mixtura de vías, pues no solo se cuestionan aspectos Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 13 probatorios sino también la interpretación de la norma a la hora de definir el salario base para el cálculo actuarial.

Así mismo, aclaró que no existió ningún dislate del colegiado y cita las decisiones CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608 y CSJ SL, 9 may. 2010, rad. 36340, para indicar: De modo, pues, que lo hasta aquí comentado respecto a los salarios que determinó el Tribunal, al confirmar el fallo de primera instancia, se deben tomar para liquidar el cálculo actuarial, imponía, al censor, destruir tal argumentación y sustento, por la vía directa y, por ende, con planteamientos netamente jurídicos, y denunciando el debido concepto de vulneración de la ley que corresponde a dicha senda; lo que no hace, pues, en el cargo único, encauzado por la vía indirecta, se hacen una alusiones tangencial a ese tema, sin un debido desarrollo, y se indica como concepto de vulneración de la ley el de aplicación indebida del artículo 4º del Decreto 1887 de 1994.

En consecuencia, al no atacarse y, por ende, no destruirse, con sujeción a la técnica del recurso de casación, el criterio jurídico fijado por, el Tribunal, para confirmar el fallo de primera instancia respecto a los salarios a tomar en cuenta para tasar el cálculo actuarial ordenado, ello implica que lo resuelto en el fallo gravado sobre ese tema, por lo dicho, debe mantenerse.

Anota que en todo caso el artículo 4° del Decreto 1887 de 1994 no alude al salario promedio mensual del último año de servicios como lo aseveró el recurrente. Agrega que no existió aplicación indebida de la ley y que lo que realmente debió atacarse era la interpretación errónea, la cual en todo caso no se configura, por cuanto: […] en primer lugar, dicho cálculo se previó por el legislador para el caso en que el empleador omita la obligación legal de afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social integral en pensiones y, por ello, por analogía, lo procedente es establecer el salario devengado por el sobre el cual, el empleador, en el evento de haberlo afiliado hubiese tenido que cotizar al mismo.

Y en segundo término, porque al aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al cálculo actuarial que el mismo prevé, aun con el alcance que se le confirió para el caso de los empleadores que no fueron omisivos en la afiliación de sus trabajadores, se Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 14 tuvo y tiene que acudir a un pronunciamiento de tutela en el que se optó por la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la parte del texto del tanta veces citado artículo 33 que permite computar el tiempo de servicio ( ) siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

De modo, pues, que las relacionadas dos circunstancias, permitían y permiten hacer la interpretación del Tribunal para aplicar la norma, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a un caso no previsto para ella; interpretación que, valga mencionar, en ningún momento trunca o desconoce el derecho a la seguridad social del trabajador a obtener el reconocimiento del sistema a la pensión de vejez, y al mismo tiempo permite no darle el mismo tratamiento al empleador que violó la ley al no afiliar a su trabajador al ISS estando obligado a ello, con el que no lo hizo porque la normatividad vigente no se lo imponía o permitía. Desde esta óptica, entonces, la interpretación del Tribunal no infringe el principio de la igualdad, ni tampoco el artículo 6 de la Carta en cuanto manda: “Los particulares solo responsables ante las autoridades de infringir la Constitución y las Leyes (…)”.

Finalmente establece que las disposiciones alegadas quedaron sin efecto con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues en el artículo 18 se reguló lo pertinente (f.º 1 a 23, oposición de la Federación, expediente digital). Por su parte Protección S. A., refirió que el asunto debatido ya fue analizado por la Sala 1º de Descongestión Laboral de la Corte, en proveído CSJ SL5000-2019, la cual transcribió, para denotar que la norma deprecada no era aplicable al sub judice.

Adiciona que, en todo caso no podrían analizarse las fuentes convencionales al no denunciarse los artículos 467 y 476 del CST. Y ultimó: Ahora bien, ante el improbabilísimo evento de que pudiera recaer sobre Protección S.A. alguna obligación relativa al derecho Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 15 pensional del demandante Marulanda, es fundamental destacar que tal derecho debe estar inexorablemente regulado con lo previsto en los artículos 64 y 68 de Ley 100 de 1993, de manera que si hubiese lugar a otorgar una pensión de vejez el monto de la mesada pensional estará en función directa del capital consignado en la cuenta de ahorro individual del multicitado señor y, por consiguiente, es claro que independientemente de quién sea el responsable 9 de suministrar los recursos que se hayan cuantificado mediante el cálculo actuarial o si éstos equivalen al 75% o al 100% de las cotizaciones dejadas de efectuar, cualquiera que sea la suma que se deposite o quien sea el que lo haga, será el saldo del ahorro de la cuenta del afiliado y sólo este el que se deberá tomar como único punto de partida para determinar o bien el monto de la devolución de saldos o bien el valor de la mesada pensional si hubiere lugar a ella y, desde luego, una vez recibidos los recursos pertinentes de manos de quien resulte condenado a pagarlos (f.º 1 a 12, réplica de Protección S. A., ib).

VIII. CONSIDERACIONES Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 16 Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: i) Se cuestionan aspectos que no fueron apelados Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 17 Debe advertirse por parte de la Sala que no existió pronunciamiento del juez de alzada en torno los componentes que configurarían el salario para efectos del cálculo actuarial y los factores que reclama el actor por la potísima razón de que el demandante no presentó reparo alguno sobre el particular en su recurso de apelación, pues éste se limitó a cuestionar si debía tenerse en cuenta el devengado mensualmente o el último percibido, aspecto que impide a la Corte abordar los embates, toda vez que no podría imputársele un yerro al colegiado sobre un asunto que no se puso a su consideración. En relación con tal afirmación, esta Corporación en sentencia CSJ SL1148-2022, arguyó: […] la situación se refleja en casación, por cuanto en desarrollo del principio de consonancia, el ataque debe armonizar con aquello que fue impugnado, puesto que no es factible enrostrar al Tribunal errores respecto de asuntos que no fueron estudiados por el Colegiado, ya que no fueron objeto de reproche en la alzada Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que sí fue recurrido tal aspecto y no se dio pronunciamiento alguno por parte del Tribunal, el demandante debió acudir oportunamente al mecanismo procesal pertinente como es la adición o complementación de la sentencia a fin de que existiera una respuesta a esos reparos, pues de lo contrario tal falencia no puede subsanarse en esta etapa procesal, como se fijó en providencia CSJ SL3790-2019 al señalar que: […] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 18 de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

De esta manera, no es posible analizar el yerro denunciado de un asunto que no fue objeto de conocimiento del juez plural. ii) Indebida mixtura de vías Si bien el censor enfila su ataque por la senda de los hechos, al cuestionar la naturaleza salarial de diferentes rubros percibidos, ello lo realiza bajo el cuestionamiento la interpretación normativa realizada por el fallador de segundo grado; en ese orden, se observa que lo que en realidad se presenta es un reparo jurídico, ajeno a la vía escogida, pues ésta conlleva la aceptación de los puntos de derecho de la sentencia bajo análisis, circunstancia que impide el análisis del cargo, como se instituyó en providencia CSJ SL1141- 2020, al afirmar: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado.

En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 19 iii) Proposición jurídica Pese a que las anteriores precisiones son suficientes para desestimar el ataque, no sobra advertir que si se pretendía analizar la naturaleza de prestaciones derivada de pactos y convenciones colectivas, surgía imperioso que se hubiere denunciado al menos el artículo 467 y/o el 476 del CST, pues son estos los que gobiernan el derecho pretendido.

Sobre el particular, esta Corporación, en decisión CSJ SL041-2021, estableció: Adicionalmente, desconoce la censura que al debatirse en el proceso un derecho de origen convencional, es menester que se acuse e integre la proposición jurídica del cargo con los artículos 467 y/o 476 del Código Sustantivo de Trabajo, por ser las disposiciones legales que constituyen la fuente de esta clase de derechos, normativa que brilla por su ausencia en el sub examine --y que no es susceptible de subsanación de oficio--, dado el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así lo ha adoctrinado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación 16114: "[…] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 20 al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional.

Aunado a lo anterior, se observa que en el acápite en comento, se enlistan de forma genérica los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989, sin singularizar las normas sustanciales que se consideraban trasgredidas de dichos compendios a fin de que sea posible verificar su vulneración, aspecto que impide analizar tal acusación. En ese sentido, esta Corporación en fallo CSJ SL2860- 2022, dijo: En efecto, acerca de la necesidad de mencionar los preceptos específicos para sustentar debidamente el cargo, es oportuno remitirse al pronunciamiento CSJ SL4572-2021 donde se memora las decisiones contenidas en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684 y CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 35951, en la última de las cuales se dijo: “Es impropio acusar en casación la violación de normatividades generales […] pues usualmente los juzgadores de instancias deben resolver las controversias con especificación de los preceptos que utilizan para resolver las controversias, mientras que el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige como requisito insoslayable de toda demanda de casación, la invocación del precepto sustantivo del orden nacional que se estime violado, el cual no se cumple cuando se denuncia la violación general de un determinado estatuto” iv) No presenta una argumentación propia del recurso extraordinario Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora, por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901- 2017 y CSJ SL4281-2017.

En ese orden de ideas, se desestima la acusación. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del: […] artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003; los artículos 8° y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); artículo 38 del Acuerdo ISS 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1º literal d), inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, de los artículos 1º al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 que conlleva a la infracción directa del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el del artículo 12 del acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Luego de transcribir las consideraciones del ad quem sobre la obligación impuesta en la sentencia al demandante Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 22 para participar en el cálculo actuarial, refirió que en el sub judice no se está hablando de pagos extemporáneos sino la omisión en la afiliación por el no pago de aportes en los tiempos laborados para la Flota Mercante y transcribe el contenido del art. 76 de la Ley 90 de 1946, a fin de indicar que era deber exclusivo del empleador realizar los aprovisionamientos respectivos.

De otro lado resalta el contenido del canon 21 del Decreto 3061, sin especificar año del mismo, que contiene la consecuencia de no haberle debitado de forma oportuna al trabajador las cotizaciones correspondientes. Posteriormente, reprodujo los artículos 38 de la norma citada, 26 del Decreto Ley 1650 de 1997, 13 del Decreto 2665 de 1988, 22 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2003, así mismo las decisiones CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL4021-2019, para indicar: Así las cosas, según la posición jurídica vigente y su evolución histórica, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones tienen como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador-no al trabajador, se reitera- de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.

El motivo por el cual el empleador debe asumir íntegramente el titulo pensional, es que, durante la no afiliación este fue el único responsable del riesgo pensional, siendo la obligación enteramente a su cargo, entreviendo que la norma que ordenaba que los empleadores hacer los aprovisionamientos respectivos no incluía como obligados al Estado ni al trabajador; no siendo posible imponerles ahora tal carga.

Así no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales. Por ende, que el día de hoy las demandadas -sobre todo la Federación - asuma que solo debe pagar el aporte correspondiente del título actuarial, llevaría al traste toda la Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 23 normatividad que consagró que el empleador debe asumir la totalidad del valor de los aportes por tiempos correspondientes.

Finalmente reitera que quien debe asumir el pago de la condena es el empleador sin que pueda alegar en su favor su propia culpa (f.º 1 a 22, demanda de casación, ibid.). X. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a la prosperidad del cargo, dado que el Tribunal no dejó de aplicar las disposiciones cuestionadas, máxime cuando muchos de ellos fueron tenidos en cuenta para soportar la decisión impugnada.

De esta manera, estima que lo que debió acusarse era la interpretación errónea mas no la infracción directa como modalidad de violación, aspecto que no puede ser subsanado. Refiere que la verdadera trasgresión normativa se da al considerar que es el empleador debe asumir el 100% del cálculo, conforme a lo establecido en los artículos 32 del Acuerdo 1989 de 1965, 2º del Acuerdo 029 de 1985, 74 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 20 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Añade que los preceptos utilizados por el censor no son aplicables al caso en concreto, pues refieren a la omisión de descontar el porcentaje correspondiente al trabajador mas no sobre la reserva actuarial. Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 24 Agrega que: […] es equivocado el argumento del recurrente que como el riesgo pensional estuvo a cargo del empleador este está obligado a asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, porque siendo cierto que el demandante no estuvo afiliado al ISS durante los periodos en que laboró, es decir, que con relación a él y su empleador, Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, también es cierto, que para que la pensión de jubilación estuviera a cargo de tales entidades, se necesitaba que Jairo Alberto Marulanda Rivera hubiese trabajado por 20 años para el mismo empleador, y solo lo hizo durante, según los extremos de la vinculación laboral que se dieron por demostradas en el fallo gravado, durante 5 años y 19 días, es decir, que cuando dejó laboral para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., el 26 de febrero de 1980, solo tenía, y tuvo, una expectativa de adquirir de su empleador la pensión de jubilación, y se sabe que las expectativas no crean u otorgan derecho.

Desde esta última data, al cesar la relación contractual, el riesgo de vejez, del demandante, dejó de estar a su cargo. Además de lo anterior, se tiene que en los fallos que menciona, el recurrente, de esa Sala de Casación, se reconoce o admite un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la que se da en este proceso de no afiliación por falta de cobertura; vacío que, en sentir, de la censura, no se presenta, porque si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 alude a que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondiente (…), ello, en sana lógica, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan Cita la providencia de radicación «81240» y concluye: […] En relación con la aludida posición, hay que observar que, con el debido respeto, todas las circunstancias que se han precisado para sostener lo contrario, contradicen los sustentos que se dice la autorizan y antes transcritos, pues, para ello, reiteramos, se parte de reconocer que existe un discutible vacío o falta de previsión legislativa, el que se llena por quien no corresponde, acudiendo a una norma cuya literalidad, de por si es clara, y que consagra una solución para una situación diferente, en 14 la que el supuesto de hecho es el incumplimiento de obligación legal de afiliación, e igualmente, para permitir su aplicación, se acude a la excepción de inconstitucionalidad Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 25 pregonada en un fallo de tutela respeto al mandato de ese mismo precepto, que, en el caso de los empleadores a cuya cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”; regulación, por lo demás diáfanamente indicativa, en primer lugar, que el legislador no estimó que existiera un vacío legal que remediar y, en segundo término, que con la solución que consagró para dos situaciones concretas, no pretendía extenderla a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales (f.º 1 a 13, escrito de oposición de la Federación).

Protección S. A. frente al cargo no realizó cuestionamiento o reparo alguno. XI. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir por cuanto, el censor -como lo resalta el opositor- denuncia la infracción directa de diversos preceptos, lo que en realidad argumenta es la interpretación errónea de los mismos, puesto que controvierte la deducción del juzgador de alzada acerca de la obligación del trabajador de participar en el pago del cálculo actuarial, de modo que será ese el alcance que se dará a la acusación por parte de la Sala.

Sobre el particular, conviene citar lo manifestado en fallo CSJ SL1720-2022, que afirmó: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 26 al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial.

Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””.

De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión. Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 27 Visto lo anterior, es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados, más no una parte de ellos, de modo que existió el yerro intelectivo denunciado, razón por la cual se casará la decisión en ese punto.

De otro lado, no pasa por inadvertido para la Sala, en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido fallos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938- 2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [ ] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela.

El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)".

En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 28 efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…].

De esta manera se declara prospero el cargo, y se casará la sentencia únicamente en cuanto en cuanto se condenó al accionante a participar en el pago del cálculo actuarial, por lo que no se causan costas en casación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Dada la prosperidad parcial del recurso, en esta etapa solo se abordará lo relacionado al porcentaje imputado al trabajador para el desembolso de los aportes a seguridad social que no fueron objeto de reserva, para ello, son suficientes los argumentos anteriormente expuestos, para determinar que la totalidad del cálculo actuarial objeto de condena debe ser asumido por el empleador, razón por la cual se dispondrá tal consecuencia a la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y con cargo a éste, en forma subsidiaria, en caso de que en dicho Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine la AFP Protección S. A. Sin lugar a emitir pronunciamiento sobre las otras Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 29 condenas como lo fue la responsabilidad subsidiaria de la Federación, dada la prosperidad parcial del recurso de casación, de modo que tal asunto no es objeto de discusión. Ahora bien, en aras de brindar claridad a la decisión y evitar eventuales confusiones al momento de ejecutar la misma, se transcribirá en la parte resolutiva de la sentencia el contenido de la decisión de segundo grado, con la respectiva adecuación a fin de establecer el responsable del pago correspondiente, como se indicó con anterioridad.

Costas a cargo de las demandadas y en favor del demandante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que JAIRO ALBERTO MARULANDA RIVERA le instauró a ASESORES EN DERECHO SAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A., FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 30 PÚBLICO, en cuanto condenó al accionante a participar en el pago del cálculo actuarial, NO CASA en lo demás. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: Revocar parcialmente el ordinal segundo y modificar los ordinales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar: Condenar en forma principal a Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y con cargo a éste, en forma subsidiaria, en caso de que en dicho Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine la AFP Protección S.A. con arreglo al Decreto 1887 de 1994, por el lapso comprendido entre el 6 de febrero de 1980 y el 25 de febrero de 1985, cálculo actuarial que hará la AFP, fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por la demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización, el cual deberá ser asumido en su totalidad por Panflota y en forma subsidiaria por el Fondo Nacional del Café; y a Asesores en Derecho SAS como mandataria de La Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto.

Costas, como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Radicación n.° 89518 SCLAJPT-10 V.00 31 I.

ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. PRIMER CARGO VII. RÉPLICA VIII. CONSIDERACIONES IX. SEGUNDO CARGO X. RÉPLICA XI. CONSIDERACIONES XII. SENTENCIA DE INSTANCIA XIII. DECISIÓN