Radicación n.° 63662 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL119-2019 Radicación n.° 63662 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIRIAM ROSA REALES BORRERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2012, en el proceso que promovió contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. I.

ANTECEDENTES MIRIAM ROSA REALES BORRERO llamó a juicio a la sociedad SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a pagarle la «indemnización a que hubiere lugar con ocasión del despido sin justa causa por un tiempo de 23 años, 1 mes y 10 días y de persona enferma con una enfermedad degenerativa»; a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior categoría, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales causados entre la fecha de la desvinculación y aquella en que se produzca el reintegro; los aportes a la seguridad social; la pensión de jubilación; y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que había prestado sus servicios para la demandada, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 2 de junio de 1982 y el 8 de julio de 2005; que la empresa había dado por terminado el contrato de trabajo sin previo aviso; que a la fecha del despido «venía presentando problemas de salud en sus dos piernas, como producto del trabajo realizado en esta empresa, ya que su función era de vendedor de droguería, la cual el mayor tiempo de su labor la pasaba de pie», lo cual era de conocimiento de la convocada a juico; que padecía una enfermedad degenerativa denominada «OSTEOARTROSIS FEMOROTIBIAL»; que la empresa requería autorización del Ministerio de la Protección Social para dar por terminado el contrato de trabajo; que, en la liquidación final del contrato de trabajo, no se le aplicó el régimen tradicional de cesantía; que en los reportes de semanas cotizadas al ISS aparecían algunas inconsistencias; que la demandada había trasladado su cesantía a un fondo privado, sin su autorización. Al contestar la demanda, la sociedad convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y el despido de la demandante.

Lo demás dijo que no era cierto o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe, pago y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 164 a 167).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de julio de 2012, confirmó el de primera instancia (Folios 191 a 193). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la inconformidad de la demandante en el recurso de apelación se circunscribía a la indemnización por despido en estado de discapacidad o en su defecto al reintegro; que la decisión absolutoria de primera instancia se había basado en que la actora no estaba incapacitada al momento del despido, pues se encontraba trabajando; que, de acuerdo con el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, los patronos contaban con la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa, con el pago de una indemnización; que dicha facultad no era absoluta, pues la jurisprudencia de esta Sala de la Corte había protegido a cierta categoría de trabajadores, bajo la figura de la estabilidad laboral reforzada, «como es el caso de mujeres en estado de embarazo, cabeza de familia, personas discapacitadas, entre otros, quienes no pueden ser despedidos por causa de su condición, sino con justa causa acompañada de autorización del Ministerio del Trabajo y protección Social.» Seguidamente, explicó el ad quem que para que operara la aludida protección, era preciso que, además de acreditarse el hecho del despido, se demostrara la condición especial constitutiva de debilidad manifiesta, es decir, el embarazo, la enfermedad o discapacidad, así como el conocimiento de tal circunstancia por parte del empleador; que esta Sala de Casación Laboral había fijado las reglas bajo las cuales se hacía efectiva la protección especial para las personas discapacitadas, «para cuya finalidad es menester contar con la calificación sobre el grado de pérdida de capacidad laboral que determine si la discapacidad es moderada, severa o profunda, habida cuenta que el fuero de estabilidad solo opera en relación con las dos últimas.» En su apoyo, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532.

A continuación, estimó el colegiado que no había soporte probatorio que demostrara el estado de discapacidad aducido por la accionante; que, al margen del conocimiento que pudo tener el patrono sobre el estado de salud la actora, lo cierto era que resultaba imperioso contar con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el cual se determinara el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, que debía ser superior al 15%; que, no obstante, «el plenario quedó huérfano de pruebas en torno a dicho aspecto»; que en la demanda inicial no se había solicitado la valoración por parte de la junta calificadora, lo que hubiera permitido determinar la pérdida de la capacidad laboral; que dicha situación impedía tener en cuenta la calificación realizada por el ISS, allegada al expediente durante el traslado concedido por el Tribunal, dado que no había sido decretada y, por lo tanto, no estaba dentro de las excepciones previstas en el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Bajo las anteriores premisas, concluyó el ad quem: Ahora, una vez producido el despido, la demandante no quedaba totalmente desamparada de los beneficios del sistema de riesgos profesionales, en tanto tenía una cobertura que le permitía continuar con el procedimiento de valoración de su pérdida de capacidad laboral con cargo de la última ARP a la cual estuvo afiliada, tal como lo señala el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 776/02: “Para enfermedad profesional en el caso de que el trabajador se encuentre desvinculado del Sistema de Riesgos Profesionales, y la enfermedad sea calificada como profesional, deberá asumir las prestaciones la última administradora de riesgos a la cual estuvo vinculado, siempre y cuando el origen de la enfermedad pueda imputarse al periodo en el que estuvo cubierto por ese Sistema.” Agréguese que el sólo hecho de presentar una enfermedad no da lugar, per se, al fuero de estabilidad laboral al que venimos haciendo alusión, en tanto las afecciones a la salud pueden tener un grado de complejidad que van desde leves hasta profundas, pudiendo el afectado recuperarse hasta el punto de no tener una disminución que lo deje al margen del mercado laboral, motivo por el cual, la tesis del recurrente plasmada en su escrito de impugnación, resulta inaceptable.

Vistas así las cosas, en el caso de marras no es viable la indemnización por despido ni el reintegro al cargo por falta de prueba sobre los presupuestos esenciales requeridos para considerar a la trabajadora como discapacitada en grado de severa o profunda, a partir de lo cual se materialice la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada que manda el artículo 53 superior de la Carta Política.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que denomina «PRIMER CARGO», por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Se encuentra formulado en los siguientes términos: VIOLACIÓN DIRECTA DEL ART. 26 DE LA LEY 361 DE 1997. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO. El Honorable Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Segunda de Descongestión Laboral, con el consabido respeto, incurre en la pregonada violación y bajo la modalidad descrita, por cuanto equivoca el entendimiento de la norma sustancial a la cual se refiere en su decisión, por cuanto mi patrocinada al desempeñarse como trabajadora de la demandada por más de 23 años, se enfermó por causa del mismo adquiriendo una patología denominada OSTIOARTROSIS (sic) FEMOROTIBIAL, dando por terminado (sic) la relación laboral la demandada, no existiendo autorización legal por parte del Ministerio de la Protección Social, para que el despido se considerara justo.

La violación de la norma es clara y diáfana, el Tribunal se equivocó Al (sic) manifestar que no existió soporte probatorio del cual se desprenda el estado de incapacidad que dé lugar a la protección constitucional de estabilidad reforzada, existiendo un dictamen de la E.P.S., que la atendió que determinó específicamente la afección que tiene mi mandante como es la OSTIOARTROSIS (sic) FEMOROTIBIAL.

En sentencia C531/2000, esta corporación declaró la exequibilidad condicionada del Art. 26 de la ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el pago de la indemnización del trabajador discapacitado no convierte en eficaz el despido, si esta (sic) se ha hecho con previa autorización de la autoridad del trabajo competente. Desde (sic) tal manera que la indemnización se constituyó como una sanción para el empleador, más no como una opción para éste despedir sin justa causa a un trabajador discapacitado, todo ello sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en las normas correspondientes.

Dialéctica y hermenéuticamente la sentencia anteriormente aludida en el fenómeno de la condicionalidad del Art. 26 de la ley 361 de 1997, establece que carece de todo efecto jurídico el despido a (sic) la terminación del contrato de una persona, por razones de su limitación, sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa por el despedido o terminación del respectivo contrato.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que el despido de mi mandante fue ineficaz; por lo tanto, debe restablecerse la relación laboral en las mismas condiciones en que se encontraba antes de ser despedido. En este sentido y en virtud al derecho a la estabilidad reforzada, el trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta, como resultado de la gran afectación a su salud, tiene derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta que se configure una causal objetiva que amerite su desvinculación laboral, como es el caso de marras; y que la desvinculación tenga previa verificación y autorización de la autoridad laboral correspondiente.

Y tal propuesta expuesta ha sido colegida por la Jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, se observa que el único cargo formulado no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, como pasa a explicarse. En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que solicita la intervención de la Corte en el sentido de casar la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia, sin indicar qué debe hacerse luego de la revocatoria solicitada.

Aunque este dislate podría ser superado bajo el entendido de que lo que se pretende es que la Corte, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda, las restantes deficiencias comprometen seriamente la prosperidad del cargo. En efecto, observa la Sala que aunque la censura acusa la violación directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el censor edifica el ataque sobre hechos que no dio por establecidos el ad quem, como son los de que para la fecha del despido, la demandante se encontraba en situación de discapacidad y que como consecuencia de los servicios prestados adquirió una patología denominada OSTEOARTROSIS FEMOROTIBIAL.

Al respecto, importa recordar que esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza fáctica o probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha adoctrinado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Además de lo anterior, la censura entremezcla inapropiadamente argumentos fácticos y jurídicos, pues, luego de acusar un equivocado entendimiento del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el censor alega que el Tribunal se equivocó al considerar que no existió soporte probatorio del cual se desprendiera el estado de incapacidad que daba lugar a la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada, siendo que, aduce, en el expediente obra un dictamen de la E.P.S. que había atendido a la trabajadora, aspectos de claro carácter fáctico.

En estas condiciones, es evidente que el cargo se edifica sobre unas premisas fácticas que no fueron dadas por demostradas por el ad quem y, además, en él se controvierte el ejercicio de valoración probatoria realizado en la sentencia impugnada, no obstante que la acusación, dada la vía escogida, debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el Tribunal que es lo que caracteriza la vía de puro derecho por la cual se encauzó el ataque.

Tampoco controvierte el censor los verdaderos fundamentos de la sentencia impugnada, en cuanto allí consideró el Tribunal, en esencia, que no estaba demostrado el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la demandante y que, en todo caso, no era posible tener en cuenta la calificación realizada por el ISS, allegada durante el trámite de la segunda instancia, dado que no había sido decretada como prueba.

Como se observa, la censura no controvierte adecuadamente dichas conclusiones del Tribunal, de manera que dejó libres de crítica los pilares fundamentales del fallo impugnado, pues, de un lado, no combate la conclusión de que no estaba probada la pérdida de la capacidad laboral de la actora y, de otra parte, no controvierte la conclusión de que la calificación realizada por el ISS no tenía valor probatorio.

Entonces, si las columnas argumentales mencionadas fueron las que sustentaron la decisión impugnada era, entonces, deber insoslayable de la censura proceder a controvertirlas y derruirlas en su totalidad, pues continúan dándole soporte a la sentencia, lo que implica que se mantuvieran incólumes las reales razones que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión. A todo lo anterior debe agregarse que la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Las insuficiencias advertidas no pueden ser subsanadas por la Corte, dado que la naturaleza dispositiva del recurso le impide desplegar cualquier actividad oficiosa para efectos de establecer las eventuales equivocaciones de la sentencia recurrida. El cargo se desestima. No se causaron costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIRIAM ROSA REALES BORRERO contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00