CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48916 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL11897-2017 Radicación n.° 48916 Acta 05 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ CAMILO FERNÁNDEZ ESCOVAR, contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En los términos y para los fines indicados en el escrito visible a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, téngase a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) como sucesora procesal del ISS. I.

ANTECEDENTES El citado demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que sea condenado a reliquidarle la pensión de vejez teniendo en cuenta el « número de semanas y el monto cotizado »; igualmente solicitó el pago de las mesadas que van de abril de 2004 a septiembre de 2005; las diferencias que se generen con el valor de las mesadas ya recibidas, los intereses moratorios, la indexación, lo que resulte probado extra o ultrapetita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, afirmó que cotizó al ISS para el riesgo de vejez; que mediante Resolución n.° 031693 de 2005 le fue reconocida la pensión de vejez a partir del 1º de octubre de ese mismo año, pero sin tenerle en cuenta el ingreso base realmente cotizado, pues se tomó un IBL de $6.301.426 al que le aplicó el 90%, lo cual le dio una mesada inicial de $5.671.283; base salarial y monto pensional que a todas luces resultan inferiores a los que realmente le corresponden, pues por pertenecer al régimen de transición, su pensión debe ser liquidada conforme al salario base «[…] establecido por el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 ».

Adujo que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez el 4 de marzo de 2004, razón por la que, el 5 del mismo mes y año, solicitó su reconocimiento. No obstante, sólo le fue concedida a partir del 1º de octubre de 2005, con lo cual se le adeudan las mesadas causadas entre marzo de 2004 y septiembre de 2005. Finalmente afirmó que agotó la reclamación administrativa (f.° 1 a 15).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó los hechos referidos al reconocimiento pensional, el monto con el cual se le concedió el derecho, que es beneficiario del régimen de transición y que cumplió los requisitos para pensionarse el 5 de marzo de 2004. Precisó que la razón por la cual se le comenzó a pagar la pensión de vejez a partir del 1º de octubre de 2005, obedeció al hecho de que con anterioridad a tal fecha no se había retirado del sistema.

Sobre los demás hechos dijo que no eran ciertos. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de causa y de obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal y la genérica (f.° 43 a 49).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2007, dispuso que la pensión de vejez a la que tiene derecho el actor debía reconocerse a partir del 1º de abril de 2004, con lo cual ordenó pagar las mesadas pensionales causadas entre los meses de abril a diciembre de ese año, a razón de $5.671.268 mensuales, suma esta que, aplicando el incremento de ley, deberá cancelarse por los meses de enero a septiembre de 2005.

A partir del 1º de octubre de ese año, ordenó pagar las diferencias generadas entre la mesada que le reconoció la entidad demandada, mediante Resolución n.° 031693 de igual año y la que en verdad le corresponde. Igualmente condenó al ISS a pagar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tanto por las mesadas pensionales causadas entre abril de 2004 y septiembre de 2005, como por el valor de las diferencias que se generan a partir del 1º de octubre de ese año. La absolvió de las demás pretensiones, no sin antes imponerle las costas de la instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las dos partes, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra por José Camilo Fernández Escovar, a quien le impuso las costas de la primera instancia, se abstuvo de hacerlo en la segunda.

Para tomar su decisión, el sentenciador de segundo grado comenzó por estudiar el recurso de apelación formulado por el demandante, quien insiste que el IBL con el que se le debe liquidar su pensión es el previsto por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y no el contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo la demandada y lo avaló el fallador de primer grado.

Planteado así el asunto, consideró que no existía dislate alguno en punto al IBL, pues siguiendo la línea jurisprudencial de la Sala, recordó que las personas beneficiarias del régimen de transición previsto por el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les respete la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, no así el Ingreso Base de Liquidación, pues este corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, que es como lo prevé el inciso 3º de la citada Ley 100, que fue como lo efectuó el accionado y lo abrigó el sentenciador de primer grado.

Se ocupó luego del recurso de apelación formulado por el ISS, para ello inicio por transcribir el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, el que al efecto dice: "ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo". (Subraya la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que razón tenía la entidad de seguridad social, en los reparos que le hacía a la sentencia de primer grado, pues a folio 68 del expediente se encontraba la misiva fechada 4 de mayo de 2005, suscrita por la compañía « MUNDIAL DE SEGUROS » y dirigida al Instituto demandado, en la cual le informa lo siguiente: Con el fin de continuar con los tramites de solicitud de la pensión de vejez, ante el Instituto de Seguro Social, del Dr. José Camilo Fernández Escovar, identificado con C.C. No. 17.102.988 de Bogota, Presidente de nuestra Compañía, el cual labora con nosotros desde el día 17 de Marzo de 1997, certificamos que desde el mes de Marzo de 2003 hasta la fecha la Compañía Mundial de Seguros S.A. NIT 860.037.013-6, no ha interrumpido el pago de los aportes correspondiente a Salud y Pensión, los cuales adjuntamos " (Resalta la Sala).

En ese orden de ideas, el sentenciador de alzada concluyó que si bien la solicitud presentada por el demandante se efectuó el 5 de marzo de 2004, no era menos cierto que para esa fecha el actor no había realizado la desafiliación exigida por el artículo 13 del Decreto 758 antes citado, con lo cual la demandada en ningún momento incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales, y mucho menos concedió de manera incorrecta dicha pensión de vejez, pues insiste, la misma comienza a pagarse a partir del retiro efectivo del sistema.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula en los siguientes términos: Pretendo con los cargos formulados la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada, para que en su lugar y en sede de instancia, se modifique parcialmente la sentencia del A quo en cuanto declaró que la pensión de mi mandante se causó desde el 1 de abril de 2004 y en cuanto condenó a reliquidar, reconocer y pagar el retroactivo pensional a razón de $5'671.283.00 mensuales, y en su lugar se condene a la reliquidación y pago de la pensión desde la causación del derecho en cuantía que legalmente corresponde por los meses de abril a diciembre de 2004; y desde enero a septiembre de 2005, con el reajuste y ajustes legales, incluyendo los de las mesclas adicionales; se confirme la sentencia en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, se revoque la misma sentencia en cuanto absolvió al ISS de las demás pretensiones y en su tugar se fulmine condena por indexación, y se provea sobre costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que la Sala procede a estudiar. CARGO ÚNICO Se formula así: Acuso la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, (aprobado por el 1º Decreto 758 de 1990), en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobados por el 1º del Decreto 758 de 1990); 11, 14, 17, 18, 35, 36, 141 y 142 de la ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP); lo que a su vez condujo a la infracción directa de los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 8 de la ley 153 de 1887.

Dicho quebranto normativo, según dice el recurrente, se dio a causa de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que para el 5 de marzo de 2004 el demandante no se había desafiliado del Instituto de Seguros Sociales para efectos de pensiones. Dar por demostrado, sin estarlo, que a 5 de marzo de 2004, el demandante no había llenado los requisitos exigidos para obtener su pensión de vejez.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales "en ningún momento ha incurrido en mora en el pago de las mesadas pensionales y mucho menos ha concedido de manera incorrecta dicha pensión” No dar por demostrado, estándolo, que fue la Compañía Mundial de Seguros S.A. y no la entidad de seguridad social quien informó en forma equivocada una continuidad en las cotizaciones a pensiones de mi mandante desde marzo de 2004 a mayo 4 de 2005.

No dar por demostrado, estándolo, que José Camilo Fernández Escovar cotizó en el ISS como trabajador de Textiles Miratex S.A. desde enero de 1995 a marzo de 2004. No dar por demostrado, estándolo, que el 5 de marzo de 2004 quedó debidamente reportada la novedad de retiro de mi mandante del ISS para pensiones como trabajador de (sic) Compañía Mundial de Seguros y de la empresa Textiles Miratex S.A. Yerros que se cometieron, según sostiene la censura, por la errónea apreciación de la comunicación del 4 de mayo de 2005 (f.° 68), Resolución n.° 031693 de 2005 (f.° 2) y la contestación de la demanda inicial (f.° 44), y por no haber apreciado diez planillas de pago de autoliquidación de aportes, tres soportes de esas planillas y una relación de pagos a la EPS Colmédica (f.° 69 a 82); la historia laboral del demandante como trabajador de la Compañía Mundial de Seguros S.A. (f.° 88 a 90), y la historia laboral del demandante como trabajador de Textiles Miratex S.A. (f.° 91 a 93).

En la demostración del cargo, la censura comienza por señalar que no discute que el actor es beneficiario del régimen de transición y menos que el IBL se obtiene con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo que no comparte en sede de casación, es la valoración probatoria que el Tribunal realizó sobre la comunicación fechada el 4 de mayo de 2005, dirigida al Instituto de Seguros Sociales por la compañía Mundial de Seguros S.A., a través de la cual le informa que el doctor Fernández Escovar, desde marzo de 2003 hasta la fecha del informe, no ha interrumpido el pago de aportes en salud y pensión, porque, según dice la censura, tal documental lo único que muestra, es que fue el empleador quien hizo constar la supuesta continuidad de aportes para pensión en el referido lapso, sin advertir el fallador de segundo grado que «[…] no se trata de una constancia del Instituto de Seguros Sociales, ente gestor a que estaba afiliado el doctor Fernández ».

Por consiguiente, ese medio de prueba por sí sólo no era suficiente para tener certeza que en marzo de 2004 no se había reportado la novedad de retiro del actor, y no permite inferir que se había continuado cotizando en el ISS para efectos del seguro de vejez, pues es una simple afirmación patronal, que está confutada con las otras pruebas obrantes en el proceso emanadas del propio Instituto demandado, que custodia los documentos fidedignos en esta materia, lo cuales arrojan la verdad verdadera acerca de las cotizaciones para vejez.

Más adelante manifiesta que el ad quem no tuvo en cuenta que con dicha certificación, la Compañía Mundial de Seguros S.A. adjuntó 14 anexos dentro de los que se encuentran planillas de pago de autoliquidación de aportes para pensión, aportes en salud a Colmédica y reporte de novedades, los cuales esclarecen totalmente el tema litigado (f.° 69 a 82).

Si el juzgador hubiera realizado un juicioso estudio de los anexos de la misiva empresarial, necesariamente se habría dado cuenta que las planillas de pago de autoliquidación de aportes acreditan en qué fecha se produjo el retiro del demandante para el seguro de vejez. Dice también que si el fallador de segunda instancia hubiese valorado las documentales de folios 78, 79, 80 y 82 hubiese advertido con facilidad que el demandante efectuó su retiro del sistema el 5 de marzo de 2004, por demás hubiese advertido, también, que su ingreso base de cotización para tal fecha ascendió a $7.175.000.oo.

Igual ocurre si hubiera estimado la historia laboral del demandante como trabajador de la Compañía Mundial de Seguros S.A. (f.° 88 a 90), pues tal documental, no sólo acredita las cotizaciones efectuadas por mi mandante entre abril de 1997 y marzo de 2004, sino también la novedad de retiro con la letra R, hecho que ocurrió en el mes de marzo de 2004.

Todo lo anterior lleva a sostener que es « irrebatible el descomunal desacierto » del Tribunal, porque la novedad de retiro en el ISS se reportó el 5 de marzo de 2004, razón por la cual el demandante cumplió con su desafiliación del sistema en pensiones ese día, por tanto satisfizo las exigencias para el reconocimiento de la pensión desde ese momento y, por ende, desde esa fecha el ISS debía pagarle la prestación suplicada.

Expone también que el Tribunal tampoco valoró la historia laboral del demandante como trabajador de la empresa Textiles Miratex S.A. (f.° 91 a 93), pues de haberlo hecho, hubiese establecido que la misma registra cotizaciones entre el mes de enero de 1995 y marzo de 2004, fecha en que presentó el retiro del sistema; además indica que durante ese periodo presentó un ingreso base de cotización variable durante todo el tiempo, con lo cual se demuestra de manera evidente los garrafales errores fácticos en los cuales incurrió el Tribunal.

Finaliza el cargo con las consideraciones de instancia que, a su juicio, debe tener en cuenta la Corte una vez casada la sentencia. LA RÉPLICA En síntesis, expone que el Tribunal no cometió yerro fáctico alguno, toda vez que la documental que aparece a folio 68 del expediente, dirigida por la empleadora del demandante al ISS, lo único que pone en evidencia, es que el actor para el año 1995, aún continuaba cotizando para pensiones, que fue lo que concluyó el sentenciador de alzada, razón por la cual y de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 la pensión sólo podía comenzar a pagarse a partir de la fecha en que se acredite el retiro, que se reitera, no se hizo en marzo de 2004, sino en el año 2005, tal como lo concluyó el sentenciador de alzada.

CONSIDERACIONES La Corte comienza por señalar que si bien la censura enuncia la comisión de seis eventuales errores de hecho, derivados de la supuesta apreciación errónea de varios medios de convicción y de la falta de valoración de otros, lo cierto es que, tales cuestionamientos convergen en un único problema a resolver por esta Sala de la Corte, cual es, determinar si se equivocó el Tribunal al concluir que el señor José Camilo Fernández Escovar, no tiene derecho a percibir la pensión a partir del 5 de marzo de 2004, fecha en que elevó su solicitud de reconocimiento pensional, sino desde el 1º de octubre de 2005, en razón a que sólo hasta esta anualidad efectuó el retiro del sistema de seguridad social en pensiones.

Previo a dilucidar lo anterior, es pertinente recordar que el error de hecho en materia laboral «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencias CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354 y SL5132-2017, rad. 46162), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En este orden de ideas, desde ya se evidencia que el fallador de segundo grado no incurrió en la equivocación que le atribuye la censura, menos con el carácter de ostensible como para llevar al quebrantamiento de la sentencia recurrida, en razón a que en momento alguno distorsionó el contenido de la misiva fechada el 4 de mayo de 2005, suscrita por el empleador del demandante compañía « MUNDIAL DE SEGUROS » y dirigida al Instituto de Seguros Sociales (f.° 68), pues lo que ella pone en evidencia, es exactamente lo inferido por el sentenciador de alzada, esto es, que para mayo de 2005, el actor aún continuaba aportando para pensión, no otra cosa se desprende del citado medio de convicción materia de la discusión, que para una mayor ilustración, se pasa a transcribir: Bogotá, Mayo 4 de 2005 Señores INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Atn.

Dra. Marisol Rojas. Ciudad REF: TRAMITE PENSIONAL ANTE EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL Apreciados Señores Con el fin de continuar con los tramites de solicitud de la pensión de vejez, ante el Instituto de Seguro Social, del Dr. José Camilo Fernández Escovar, identificado con C.C. No. 17.102.988 de Bogotá, Presidente de nuestra Compañía, el cual labora con nosotros desde el día 17 de Marzo de 1997, certificamos que desde el mes de Marzo de 2003 hasta la fecha la Compañía Mundial de Seguros S.A. NIT 860.037.013-6, no ha interrumpido el pago de los aportes correspondiente a Salud y Pensión, los cuales adjuntamos.

Atentamente MARIA CECILIA SALAZAR DE VASQUEZ Gerente Administrativo Nacional. (Resalta la Sala). Tampoco emerge yerro fáctico alguno de la valoración probatoria que el ad quem realizó sobre la Resolución n.° 031693 de 2005 (f.° 2), mediante la cual el demandado le reconoció al actor la pensión de vejez, pues para el Tribunal fue pacífico el hecho de que Fernández Escovar, el 5 de marzo de 2004, acudió al ISS a solicitar el reconocimiento pensional, lo que consideró fue que, para comenzar a disfrutar dicha prestación, el demandante tenía que acreditar el retiro del sistema, tal como lo prevé el artículo 13 del Acuerdo 049 de1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, hecho que sólo ocurrió en el año 2005, esa es la razón por la cual sólo comenzó a pagarle la pensión a partir del 1º de octubre de ese mismo año. Menos emana algún tipo de dislate de la historia laboral del demandante como trabajador de la compañía «MUNDIAL DE SEGUROS» (f.° 88 a 90), en armonía con las documentales de folios 69 a 82, pues si bien es cierto, en ella se registra que el actor efectuó el retiro en el mes de marzo de 2004, tal anotación es desvirtuada con la comunicación visible a folio 68, a través de la cual la misma empleadora, se itera, es contundente en señalar que para el año de 2005, Fernández Escovar, continuaba realizando los aportes tanto para pensión como para salud, que fue precisamente lo que concluyó el fallador de segundo grado.

Finalmente, tampoco brota error, con el carácter de ostensible, de la historia laboral del demandante como trabajador de su otra empleadora «TEXTILES MIRATEX S.A» (f.° 91 a 93), pues si bien es cierto, en la misma y en el mes de marzo de 2004, se registra la (R) que corresponde al retiro del sistema, la verdad es que aparece que cotizó los 30 días del citado mes y varios meses subsiguientes, lo cual igualmente descarta que el demandante hubiese efectuado el retiro efectivo del sistema el 4 de marzo de 2004, como lo sostiene el recurrente.

En este orden de ideas, el sentenciador de alzada concluyó que si bien es cierto el demandante solicitó el reconocimiento pensional el 5 de marzo de 2004, la verdad es que para esa fecha el actor no había realizado o cumplido con la desafiliación exigida por el artículo 13 del Decreto 758 antes citado, con lo cual la demandada en ningún momento incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales, y mucho menos el ISS ha concedido de manera incorrecta dicha pensión, pues se insiste, la misma comienza a pagarse a partir del retiro efectivo del sistema.

Todo lo anterior, conduce a la Sala a concluir que el Tribunal no incurrió, al menos de manera manifiesta, en los errores de hecho que le imputa la censura, los que como se dijo al inicio de las presentes consideraciones, estuvieron encaminados a determinar si se equivocó el Tribunal al concluir que el señor José Camilo Fernández Escovar, no tiene derecho a percibir la pensión a partir del 5 de marzo de 2004, fecha en que elevó la solicitud del reconocimiento pensional, sino a partir del 1º de octubre de 2005, en razón a que sólo hasta esta anualidad efectuó el retiro del régimen de seguridad social en pensiones.

Por último, en cuanto al IBL con que se liquidó la pensión de vejez, la Sala no hace ningún pronunciamiento, por cuanto no es objeto de cuestionamiento en sede de casación y, por el contrario, el censor manifiesta expresamente que el correcto es el establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el salario base contemplado por el Acuerdo 049 de 1990, que fue el reclamado desde el inicio del proceso.

Conforme a lo anterior, el Tribunal no cometió los yerros fácticos enrostrados y, por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 30 de julio de 2010, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que JOSE CAMILO FERNANDEZ ESCOVAR le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES) Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00