CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47129 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL11895-2017 Radicación n.° 47129 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cuatro (4) de mayo de 2010, en el proceso que contra esa entidad instauró ANA ROSA PANIAGUA CATAÑO. En atención a la solicitud de folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, acorde con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. I.

ANTECEDENTES La mencionada demandante llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que le reconociera la pensión de vejez, con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; de igual forma reclama el reconocimiento y pago de los intereses moratorios que consagra el art. 141 de la L. 100/93.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100/93, toda vez que para el 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por lo que para el reconocimiento de su pensión de vejez le es aplicable el D. 758/90, el cual establece que para acceder a dicha prestación se deben acreditar 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier época.

Indica que tiene cotizadas 513,57 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, en virtud de lo cual solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión, la cual le fue negada por dicha entidad mediante Resolución 16632 de 2006, contra la cual interpuso recurso de apelación, confirmándose la decisión. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no es cierto que la demandante tenga cumplido el requisito de las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, puesto que solo acredita 278.22; frente los demás hechos relevantes, aceptó la edad de la actora y la negativa de esa entidad en reconocerle el derecho pensional, aspecto sobre el cual se atiene al contenido de los actos administrativos por ella emitidos.

En su defensa sostuvo que no le asiste derecho a la reclamante al reconocimiento y pago de la pensión que pretende, por cuanto según su historia laboral acredita un total de 333,71semanas en toda su vida laboral, de las cuales 278,22 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, por lo tanto, no tiene acreditados los requisitos que establece el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la prestación reclamada; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, compensación y pago, prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe e imposibilidad de condena por indexación, (fs. 24 a 36).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de noviembre de 2009 (fs. 53 a 56), condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora ANA ROSA PANIAGUA CATAÑO, a partir del 1 de septiembre de 2003, junto con las mesadas adicionales, reajustes e incrementos de ley; liquidó el retroactivo causado entre la citada fecha y el 30 de noviembre de 2009, el cual ascendió a $36.109.933 y dispuso además indexar dichas mesadas; de otro lado, ordenó al pago de los intereses moratorios causados a partir del 4 de mayo de 2006 y hasta cuando se realice el pago, conforme al art. 141 de la L. 100/93.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionada, mediante fallo del 4 de mayo de 2010, MODIFICÓ la decisión de primera instancia e impuso condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a favor de la señora ANA ROSA PANIAGUA CATAÑO, por valor de $24.679.200 por las mesadas causadas entre el 3 de mayo de 2006 y el 30 de marzo de 2010, y por intereses moratorios causados también a partir del 3 de mayo de 2006.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que conforme a la historia laboral obrante en el plenario, se acredita que la demandante tiene más de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que tiene adquirido el derecho pensional con fundamento en el art. 1º del Acuerdo 049/90, aprobado por el D. 758/90.

Respecto a la fecha en que se reconoce la pensión, señaló que conforme al art. 13 del D. 758/90, se distinguen dos momentos, el de la causación del derecho y el del disfrute de la prestación. Indica que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de la Corte, la causación del derecho se estructura cuando el asegurado ha cumplido los requisitos mínimos establecidos por la ley para acceder, a la prestación; mientras que el disfrute tiene lugar cuando se solicita la pensión causada, previa desafiliación del sistema, distinción que radica en el hecho que el legislador estableció tanto en el D. 758/90 como en la L. 100/93, la facultad al asegurado de continuar cotizando al sistema luego de haberse estructurado el derecho a la pensión, con el fin de mejorar el monto de la misma, por lo que no obstante haberse causado la prestación, el disfrute fue condicionado a la efectiva desafiliación, para lo cual trae a colación las sentencias de la CSJ SL13425-2003, SL21049-2006 y SL21140-2006.

Luego continuó diciendo: No obstante lo anterior, esta Sala ha venido aplicando la teoría del retiro tácito del Sistema, para aquellos casos donde no está clara la desafiliación, la cual consiste en analizar cuándo se realizó la última cotización, y si fue antes de hacerse la reclamación para el reconocimiento de la pensión deprecada, caso en el cual es claro el deseo del asegurado de retirarse del sistema y comenzar a disfrutar de su pensión. Para el caso concreto se observa a folios 39 que la actora realizó la última cotización el 30 de junio de 2005, y el día 3 de mayo de 2006, elevó la solicitud para el reconocimiento de la pensión. Entonces para esta Sala se infiere que se produjo para la actora el retiro tácito del Sistema General de Pensiones, además contaba en esa fecha con las 500 semanas cotizadas lo cual conlleva a determinar que tenía satisfechos los requisitos que exige la ley aplicable.

Con apoyo en lo anterior, modificó la sentencia de primera instancia para en su lugar liquidar la pensión a partir del 3 de mayo de 2006. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado, y en su lugar se ordene el pago de la pensión de vejez a partir del momento en que se demuestre la desafiliación efectiva de la demandante del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los cuales no hubo replica; aun cuando estos están dirigidos por vías y modalidades distintas de violación, se estudiarán conjuntamente, por cuanto comparten una misma proposición jurídica y existe identidad tanto en los razonamientos como en el fin perseguido.

CARGO PRIMERO Dentro del mismo cargo de manera diferenciada y separada acusó la sentencia del Tribunal por vía directa, en la modalidad de (i) interpretación errónea del artículo 13 del Acuerdo 049/90, aprobado por el D. 758 del mismo año, (ii) infracción directa del artículo 35 del Acuerdo 049/90, aprobado por el D. 758 del mismo año, y (iii) aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049/90 aprobado por el D. 758 del mismo año y el artículo 36 de la L. 100/93.

Argumenta que el fallador colectivo le dio un entendimiento y alcance que no corresponde a dicha norma, al colegir que dicho precepto legal cuando hace mención a que “ será necesario su desafiliación al régimen para que pueda entrar a disfrutar de la misma…”, se refiere a una situación que no puede el fallador del caso interpretarla por suposiciones y no con una aplicación objetiva, cuando esté concretamente demostrada la desafiliación del sistema de seguridad social, transcribiendo parte de las consideraciones de la sentencia del ad quem.

Arguye que la norma acusada como violada, es clara y define con precisión en qué momento se concreta la causación y disfrute de la pensión, y si el fallador no tiene respeto por lo que ella señala, incurre en interpretación errónea de ley, como sucede en este caso. Indica que es perentoria la exigencia que trae el precepto legal, la que señala sin dubitación, que se requiere de desafiliación al régimen para entrar a disfrutar la misma, situación que de ninguna manera permite llegar a inferencias o deducciones subjetivas o basadas en una apariencia. Considera entonces que el juez plural debió atender la norma y concluir que si no está claramente acreditada la desafiliación, no hay lugar a la reclamación, por cuanto no se puede acudir a la interpretación equitativa de la ley porque se torna amañada, si esta exige la desafiliación, no es la suspensión de la cotización lo que se puede suplir este asunto.

En lo atinente a la Infracción directa el artículo 35 del Acuerdo 049/90, señala que el Tribunal no dio aplicación o se rebeló contra su tenor literal, que también era la base de la solución del litigio. Luego de transcribir la norma acusada, indica que se enjuicia la sentencia porque el juez colectivo al dictarla no observó la disposición legal que estaba obligado a aplicar correctamente para dirimir el conflicto.

Por último, respecto de la aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049/90 y el artículo 36 de la L. 100/93, normas que indudablemente rigen el caso, afirma que se dio un alcance que no corresponde, al concluir que podría recurrir a otra fecha diferente a la que la ley determina, y no que la calenda a tener en cuenta como la del retiro del sistema.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049/90 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad. Señala como errores evidentes hecho los siguientes: (i) Dar por demostrado, sin estarlo, que la accionante, se desafilió del sistema de seguridad social el 30 de junio de 2005.

(ii) No dar por demostrado, estándolo, que la accionante no se ha desafiliado del sistema de seguridad social. Para demostrar el cargo indica: Todo lo dicho por el ad quem en la sentencia que se acusa, plantea un grave error de hecho, que a su turno ocasionó la violación de la ley sustancial del trabajo como se expresó en la proposición jurídica del presente cargo.

El error consistió en no haber apreciado adecuadamente la prueba documental visible a folios 7 a 11 y 37 a 40 C. 1, contentiva de la Historia Laboral del demandante, (sic) la cual reúne todos los requisitos legales y viene procedente del ISS, por lo que sus constancias se pueden aceptar sin dubitación Señala que de dicho documento se infiere, que la accionante presenta la relación de aportes en pensión hasta el 30 de junio de 2005, y equivocadamente el fallador de segundo grado apoyado en tal fecha, determina en la sentencia que la pensión reclamada se pagará a partir del 3 de mayo de 2006, cuando se elevó la solicitud del pago de pensión. Que en materia de seguridad social, como bien es sabido, se ha diferenciado entre la fecha de causación de la pensión y la de disfrute efectivo de la misma, evento último que ocurre cuando el afiliado logra demostrar su desafiliación al régimen de pensiones, siendo los artículos enlistados en la proposición jurídica, la fuente de esa exégesis, pues de su literalidad emerge esa diferenciación, normatividad que condiciona el goce de la prestación a que se produzca la desvinculación del sistema.

Concluye su argumentación diciendo, que el Tribunal incurrió en yerro de apreciación de la prueba referida, por lo tanto, como la demandante no acreditó que efectivamente hubiera sido desafiliada del sistema, es lo que motiva la solicitud de alcance de la impugnación. CONSIDERACIONES El problema jurídico que ocupa la atención de la Corte es el dilucidar si el Tribunal aplicó de manera correcta los artículos 13 y 35 del A. 049/90, aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, en lo atinente a la desafiliación del sistema como requisito para el disfrute de la pensión, y si bajo ciertas circunstancias, a dicha norma se le pueda dar otro alcance o interpretación. El fallador de segunda instancia para efectos de resolver lo relacionado con la desafiliación del sistema de la actora, recurrió a lo que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», la cual aplica para aquellos casos en que no es claro ese hecho, pues explica que la misma consiste en « analizar cuándo se realizó la última cotización, y si fue antes de hacerse la reclamación para el reconocimiento de la pensión deprecada, caso en el cual es claro el deseo del asegurado de retirarse del sistema y comenzar a disfrutar de su pensión».

Con fundamento en lo anterior, concluyó que al haber efectuado la reclamación administrativa con el fin de obtener su pensión, para cuando la demandante ya contaba con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se produjo el « retiro tácito del sistema». Frente a esa interpretación es que la recurrente muestra inconformidad y dirige los cargos por considerarla equivocada, errada y mal aplicada acorde con lo señalado en los artículos 13 y 35 del A. 049/90.

Indudablemente si nos acogemos a un método de interpretación literal o textual de las normas en cita, llegaríamos a la conclusión señalada por la recurrente, en el sentido de que para acceder a la pensión se requiere de la desafiliación del sistema, lo cual ha tenido respaldo en algunas decisiones de esta Corporación. Sin embargo, debe señalar la Sala que esta circunstancia hay que analizarla para cada caso en particular, dependiendo de las situaciones fácticas que lo rodean, puesto que no siempre una interpretación gramatical da solución satisfactoria al asunto planteado.

Acerca de este puntual aspecto, ya la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL5603-2016, en la cual sostuvo: En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Y en la Sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, reiterada en la SL8497-2014, puntualizó: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.

De lo anterior, emerge con claridad, que si bien la regla general para entender que hubo retiro del sistema y el consecuente disfrute pensional, es la señalada en los artículos 13 y 35 del A. 049/90, excepcionalmente y ante la falta de prueba que acredite certeramente tal desafiliación, esta se pueda inferir de determinadas circunstancias o hechos que se den dentro de cada caso, como sucede en el asunto bajo examen donde se evidencia la concurrencia de varias peculiaridades como son, el haber dejado de cotizar, tener cumplidos los requisitos para acceder a la pensión y la solicitud de reconocimiento y pago de la misma.

En tales circunstancias, no es equivocada la lectura que el Tribunal hizo respecto de la desafiliación del sistema por parte de la demandante, dadas las circunstancias excepcionales que rodean el caso bajo escrutinio, lo cual ha sido de recibo por parte de esta Sala en reiteradas oportunidades. Y si bien podría considerarse que la «teoría de la desafiliación tácita del sistema», a la que recurrió el Tribunal, no sea la manera más acertada en cuanto a su denominación, lo que debe resaltarse aquí son las diferentes circunstancias que se dieron en el asunto bajo examen, las que permitieron deducir al ad quem que las mismas tenían como único propósito la desafiliación; por tal razón, la terminología utilizada constituye un aspecto meramente formal que no le resta valor a los argumentos en que se fundó la decisión. Retomando la sentencia CSJ SL5603-2016, sobre ese particular dijo: El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

Lo anterior permite concluir entonces que los argumentos de la recurrente no logan derruir la presunción de legalidad y veracidad de la sentencia atacada y por lo tanto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA ROSA PANIAGUA CATAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin Costas en el recurso de casación Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15