CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51588 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11894-2016 Radicación n.° 51588 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2011, en el proceso que instaurara JAIRO ISAÍAS DÍAZ VEGA contra el recurrente.
AUTO. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN. I.
ANTECEDENTES En lo que al recurso ha de interesar debe señalarse que el demandante reclama le sea ajustado el valor de la mesada inicial de su pensión de jubilación « aplicando al salario promedio devengado por éste al momento de la terminación del contrato el valor de la devaluación monetaria indexación causada entre esa fecha y el día a partir del cual le fue reconocida la pensión,…»; los intereses de mora consagrados en la Ley 100 de 1993 y ordenar, después de indexada, los ajustes correspondientes.
En sustento de sus peticiones afirma haber ingresado a laborar a la Caja Agraria el 23 de septiembre de 1974 bajo contrato de trabajo que terminaría el 8 de diciembre de 1992; que la indicada institución bancaria le reconoció pensión a partir del 3 de febrero de 1998 conforme lo ordenara el Tribunal Superior de Bogotá cuya primera mesada equivalía a la suma de $246.529,72 correspondiente al 75% como promedio del sueldo de $361.586.357 proporcional al tiempo de servicio de 18 años, 2 meses y 12 días que resulta notoriamente inferior al valor respectivo de su salario al momento de la terminación del contrato en razón a la pérdida del poder adquisitivo.
El ente convocado al proceso al responder a la demanda se opone a la totalidad de las pretensiones que fueran formuladas; refiere que el actor devengaba $181.962 y admite que la Caja Agraria reconoció al demandante: una pensión por mandato judicial mediante resolución 0002 del 20 de octubre de 1999, en una cuantía de $246.529,72 a partir del 1º de enero de 1999».
Plantea como excepciones de fondo prescripción y/o caducidad; inexistencia del derecho, buena fe; cobro de lo no debido; cosa juzgada; presunción de legalidad del acto administrativo; enriquecimiento sin causa y genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá, que conociera del proceso, decide condenar al demandado a « reajustar la primera mesada pensional reconocida a favor del demandante…en cuantía de $662.171,14 junto con sus respectivos ajustes de ley causados año tras año, y hasta el 1º de diciembre de 2008, correspondiéndole a partir de entonces pagar el mayor valor entre una y otra pensión, si lo hubiere, junto con los aumentos legales» Declara parcialmente probada la excepción de prescripción; de igual manera condena a pagar en favor del demandante «las diferencias dinerarias resultantes, entre el monto de la mesada pensional primigenia que venía pagando la demandada y el monto de la mesada pensional reconocida a través de esta sentencia causadas y no pagadas a partir de 17 de marzo de 2007, sumas estas que deberán pagarse debidamente indexadas…».
Concedió también los intereses moratorios con base en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir de la ejecutoria de la decisión, sobre las sumas adeudadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para confirmar, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la sentencia de primera instancia, que fuera apelada por la demandada, parte de identificar el que será marco de sus deliberaciones, esto es, las razones de inconformidad del recurrente con respecto a la decisión del a quo, así: · ¿Procede la indexación de la primera mesada pensional?. · ¿Existe mayor valor a cargo de la demandada? · ¿No hay lugar al pago de las diferencias pensionales? Para responder al primero de los interrogantes, el Tribunal aduce que el a quo se encuentra asistido de razón al ajustarse a los criterios de la doctrina jurisprudencial más reciente, conforme a la cual procede el reajuste monetario o indexación, para aquellas pensiones que con independencia de su origen legal o convencional fueren reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia la nueva Constitución de 1991; cita al efecto sentencia CSJ SL de 15 de julio de 2008, radicado 33555.
Lo anterior, en procura de la protección de la pensión frente a la pérdida de su valor adquisitivo o de su envilecimiento en relación con el fenómeno económico de la inflación. De no efectuarse la indexación, señala el ad quem, se estaría vulnerando el derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Carta Política como lo ha entendido, esta Sala, de manera reiterada.
En razón a lo anterior considera no le asiste razón alguna en este aspecto a la demandada de acuerdo a los criterios jurisprudenciales referidos desarrollados en repetidas sentencias, entre otras, la ya aludida de julio 15 de 2008. En cuanto al segundo asunto de los puntualizados indica que« el mayor valor está dado por la diferencia entre el monto actualizado de la pensión primigenia reconocida por la pasiva y la que actualmente esté pagando el ISS, como lo determinó el a quo, aspecto que no ofrece duda en cuanto a su determinación.» De otra parte, dice, no es de recibo la afirmación del recurrente en cuanto a ser el ISS el que debe actualizar la mesada pensional puesto que « esta entidad le reconoció la pensión de vejez con base en el monto de los aportes efectuados para tal contingencia y si los mismos presentaban un déficit por la no indexación de la primera mesada no puede trasladarse tal desfase a aquella como lo pretende la pasiva»; aparte de no haber sido debatido en la primera instancia. En virtud a lo anterior confirma la decisión recurrida.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto: en el ordenamiento primero confirmó la del a quo que en su ordenamiento primero condenó a mi procurada a reajustar el valor de la primera mesada pensional …en cuantía de $662.171.14 junto con los respectivos reajustes de ley…y en el ordenamiento tercero condenó a la demandada a “pagar a favor del demandante…las diferencias dinerarias resultantes, entre el monto de la mesada pensional primigenia que venía pagando la demandada y el monto de la mesada pensional …”; para que en sede de instancia, modifique la de primer grado en dichos ordenamientos primero y tercero, en el sentido de condenar a mi procurada a la indexación de la primera mesada de la pensión sanción, pero teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y normas concordantes… Como alcance subsidiario de la impugnación se persigue que la H. Sala case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la del a-quo, que en su ordenamiento tercero la condenó a: " pagar los intereses moratorios, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia ", para que en sede de instancia, revoque la de primer grado en dicho aspecto del ordenamiento tercero, en el sentido de condenar a mi procurada a la indexación de la primera mesada de la pensión sanción, pero absolviéndola de los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la ley 100/93.
Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. Con tal propósito formula tres cargos, que promueven la respuesta del actor, los que en razón a las dificultades técnicas que se señalan, recibirán pronunciamiento conjunto, así: VI. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 1 de la ley 33/85, 1 de la ley 62 de 1985, en concordancia con el artículo 6 de! Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, 48 de la Constitución Política, 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848/69, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 230 de la C.P., 60, 61, 145 C.P.T. y S.S. 174 a 177, 183, 187 del C.P.C., como consecuencia de errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador colegiado por haber apreciado equivocadamente unas pruebas y dejado de valorar otras.
ERRORES EVIDENTES DE HECHO: 1-Dar por demostrado, sin estarlo que la primera mesada de la pensión sanción indexada del demandante asciende a la suma de $662.171,14, porque en proceso anterior el salario que tuvo en cuenta el Tribunal para liquidar la pensión sanción fue la suma de $361.586,35 lo que arrojó una primera mesada de $246.529,72. 2- No dar por demostrado estándolo que la liquidación de la pensión sanción y la indexación de la misma se debió efectuar únicamente sobre la "asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, prima técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario", devengados por el accionante en el último año de servicios. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar la primera mesada de la pensión sanción del demandante y luego indexarla, procede tener en cuenta, factores como la prima de vacaciones, viáticos, prima escolar, primas de junio y diciembre de los años 1991 y 1992. 4-.
No dar por demostrado, estándolo que el promedio del último salario en cuantía de $361.586,57 es el que se tiene en cuenta para liquidar algunas prestaciones sociales, pero no es la base para obtener el IBL de la pensión restringida de jubilación. 4- No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la liquidación de prestaciones sociales y la Tarjeta de Control de Empleado, los factores devengados por el accionante para obtener el IBL de la pensión sanción, únicamente son la asignación básica la prima de antigüedad y los gastos de representación. 6- No dar por establecido, siendo evidente que el salario base de liquidación de la pensión sanción corresponde a la suma de $294.500, que indexada asciende a la cantidad de $539.315,94, lo que incide en las diferencias a cancelar, en cuantía inferior a lo confirmado por el Tribunal.
PRUEBAS ERRADAMENTE APRECIADAS: 1-Demanda (fls. 3 a 9). 2-Contestacion de la demanda (fls. 111 a 128). 3- Sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que obra a folios 216 a 231) PRUEBAS NO APRECIADAS: 1-Tarjeta de Control Empleado (fl. 139 a 141) 2-Orden de pago y contabilización de prestaciones sociales del accionante ( fl. 21 y 144 y vIto.) Para demostrar el cargo partió de aceptar como premisas fácticas que el demandante laboró para la Caja Agraria durante 18 años y que en proceso anterior, diferente a este, la justicia ordinaria condenó a la demandada a otorgarle la pensión sanción así: … en cuantía inicial de $246.529,72, a partir del cumplimiento de 50 años, que en acatamiento de lo dispuesto por la justicia ordinaria la demandada por medio de la Resolución 002 de 20 de octubre/99 le otorgó al demandante la pensión restringida de jubilación a partir del 3 de febrero de 1998 en la cuantía ordenada; que el ISS le otorgó la de vejez por valor inicial de $755.990,00, que procede indexar la primera mesada pensional entre la fecha de desvinculación ( 8-12-92) y cuando arribó a los 50 años (3-02-98), tampoco discutimos que el demandante se desvinculó como trabajador oficial, la fórmula aplicada y el IPC Final / IPC Inicial confirmado, o sea 48.24/17.96.
Refiere que la inconformidad con la sentencia recurrida se cifra en lo relativo a: la forma como se obtuvo el IBL de la primera mesada pensional del actor, que simplemente tomo el promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicio, por valor de $361.586,35 al que se le aplicó el porcentaje de 68.18% en proporción al tiempo laborado, que arrojó la cantidad de $246.529,72 como primera mesada pensional, sin indexar, porque ese fue el salario que se tuvo en cuenta en proceso anterior, sin advertir que de las pruebas aportadas al proceso no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de obtener el IBL pensional, por disposición legal, para luego indexar la pensión sanción reconocida por la accionada, porque los tenidos en cuenta lo fueron para liquidar las prestaciones sociales, que son diferentes a los de la liquidación del IBL pensional.
Obra a folios 3 a 9 la demanda con la que se inició el presente proceso en la que en el hecho segundo afirma: " El último salario mensual devengado por el demandante fue de $361.586,35 según la liquidación final de prestaciones sociales al momento de terminación del contrato. Igualmente, en los "Fundamentos Legales y Razones de Derecho" (fl. 5 a 9) se solicita la aplicación, entre otras normas, de los artículos 1 de la ley 33/85, 1 y 2 de la ley 71/88, 14 y 36 de la Ley 100/93, se trae a colación las sentencias T-129-08, SU 120/03, de la Corte Constitucional y el criterio de esa H. Sala vertido en la sentencia de 31 de julio/07 en las que se dice que el IBL de cualquier clase de pensión debe indexarse, lo que no se discute.
La entidad demandada al responder ese hecho asentó a folios 118: " No es cierto, es una apreciación subjetiva de la parte demandante, la asignación básica según la hoja de vida era de $181.962,00" en los Hechos Razones y Fundamentos de la Defensa"(fls.120 a 125) se afirma que de acuerdo al criterio de esa H. Sala expuesto en las sentencias 16212, 11818 y el S.V de la 19327, la ley ha expresado factores precisos para liquidar la mesada pensional y que solo a partir de la ley 100/93 se dispuso la corrección monetaria del IBL de la pensión de jubilación. De conformidad con lo pedido, así mismo se respondió la demanda, de tal manera que la justicia ordinaria laboral, en este proceso debía establecer cuál era el verdadero IBL de la pensión restringida, debidamente indexado conforme a la fórmula pretendida, cuyos factores para liquidarla están determinados en la ley, y que para el caso bajo estudio son los determinados en la ley 33/85 y 62/85, en concordancia con los artículo 21 y 36 de la ley 100/93, 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, por haber ostentado el actor la calidad de trabajador oficial durante la prestación de servicio a la Caja Agraria.
De folios 216 a 231 aparece la Sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en proceso anterior, contra las mismas partes, el 20 de noviembre/98, en la que se dice a folio 227 que con un tiempo de servicio de 18 años y 66 días, la pensión restringida debe liquidarse con un porcentaje de 68.18% del salario promedio que fue de $361.586,57, lo que arroja la cantidad de $246.529,72 mensuales, a partir del momento en que se acredite por el actor el cumplimiento de 50 años de edad.
Las anteriores pruebas fueron equivocadamente apreciadas por el Tribunal, por cuanto una cosa es el salario que se tiene en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que es el indicado en el segundo hecho de la demanda y otra muy diferente el IBL para obtener la primera mesada de la pensión sanción, que como lo tiene asentado esa H. Sala, para quienes no cotizaron ni devengaron salario alguno a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100/93 es el indicado en el artículo 1 de la ley 33/85 y 1 de la ley 62/85, que como ya se dijo, aplica para el presente caso, por cuanto no se discute que el demandante fue despedido el 8 de diciembre/92 y que luego de la expedición de la ley 171/61, el IBL de la pensión oficial varió, norma resaltada, que modificó la forma de liquidar el IBL de los servidores públicos, como lo tiene sentado esa H. Sala.
Igualmente, el Tribunal no apreció la Orden de pago y contabilización de prestaciones sociales del actor (fl. 21 y 144) en tanto se limitó a confirmar lo asentado por el A-quo en punto al promedio del último salario mensual, que lo obtuvo de la sentencia anterior, por valor de $361.586,57 que si bien es el que aparece en dicho documento, allí también se ven los factores salariales tenidos en cuenta para obtener esa cifra, que son !os siguientes: prima de diciembre de 1991, primas de junio y diciembre de 1992, prima de escolaridad de 1992 y 1993, prima de vacaciones y viáticos que no son factores salariales para liquidar el IBL de la pensión sanción, sino para liquidar prestaciones sociales.
Así mismo, la Tarjeta de Control Empleado (fl. 139 a 141), ignorada por el Tribunal, deja ver lo siguiente: que la última asignación básica que devengó el demandante fue la suma de $181.962, como atinadamente lo afirma la apoderada de la demandada al responder el hecho segundo de la demanda inicial; que la última prima de antigüedad ascendió a $55.219 y el último gasto de representación fue de $2.100 mensuales, factores devengados por el actor en el último, que según el artículo 1 de la Ley 62/85 son los que aplican para liquidar la mesada pensional del accionante, de tal manera que de estas dos pruebas obtenemos el IBL de la pensión sanción, así: Promedio del último sueldo + gastos de representación (fi. 21 y 144) $239.281 Promedio de la prima de antigüedad (f1.140 Vilo.) $ 55.219 Total factores para pensión $294.500 Ahora bien, como no discutimos la fórmula aplicada y los porcentajes de devaluación confirmados por el Tribunal, reemplazándolos tenemos lo siguiente: IPC Final / IPC Inicial, o sea 48.24/17.96 = 2.6859688 x $294.500 = $791.017,81 (IBL indexado) x 68.18% = $539.315,94 La suma resaltada es el valor real de la primera mesada pensional indexada, lo que de contera incide en las diferencias a cancelar en cuantía inferior, por cuanto de acuerdo a lo demostrado, la primera mesada confirmada de $662.171,14 no es la que corresponde pagar al actor, existiendo una diferencia mensual inicial para 1998, de $122.855,52, todo ello en detrimento de los intereses de mi representada que fue una entidad oficial y sus dineros de origen público, todo lo cual fue confirmado por el Tribunal en la sentencia impugnada.
Finalmente, no puede dejarse de lado que en el proceso anterior, entre las mismas partes y cuyas sentencias de primera y segunda instancia obran en el expediente (fls. 209 a 236), se debatió el reintegro del demandante y subsidiariamente el reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional por haber laborado más de 18 años, la que se ordenó otorgar al actor en cuantía inicial de $246.529,72 o sea sin indexar, y en este proceso lo que se persigue es Ajustar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida por la Caja Agraria al demandante, aplicando al salario promedio devengado la devaluación monetaria o indexación entre la fecha del despido y el momento en que se le otorgó la pensión y como consecuencia de ello ordenar los ajustes de las mesadas subsiguientes; empero como el asunto bajo estudio lo que persigue es el reajuste de la primera mesada pensional, aplicando la devaluación monetaria, resulta improcedente para liquidar indexada la primera mesada pensional, echar mano del salario para liquidar prestaciones, por cuanto la ley dispone para liquidar el IBL de la pensión, unos factores debidamente determinados, que como ya se dijo son diferentes de los factores para liquidar las prestaciones sociales.
Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la demanda, su contestación y la sentencia dictada por el Tribunal en proceso anterior y no hubiera ignorado la Tarjeta de Liquidación de Empleado y la Orden de pago y contabilización de prestaciones sociales, en donde aparece el salario con los factores para liquidar prestaciones sociales, no habría incurrido en los evidentes errores de hecho indicados, que lo condujeron a reliquidar.
Ratifica lo anterior, el criterio vertido en la sentencia de esa H. Sala, número 37.266 del 18 de noviembre de 2009, en la que se dijo: El anterior criterio se había expuesto entre otras sentencias en la 26274 del 20 de junio de 2006, y más recientemente en la 38.885 de 10 de agosto/10 en la que se dice que el IBL de la pensión sanción de acuerdo a la fecha de causación (que para el presente caso fue en diciembre de 1992), está fijado en la ley 33/85 y 62/85; en dicho fallo se trae colación el criterio vertido en la sentencia 32.005 de 14 de julio/09, en donde se puntualizó: Lo anterior muestra con evidencia abrumadora, los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal en la sentencia impugnada, toda vez que la primera mesada pensiona' indexada que correspondía devengar al demandante a partir del 3 de febrero/98 en aplicación del artículo 8 de la ley 171/61, en concordancia con los artículos 1 de la ley 33/85 modificado por el 1 de la ley 62 de 1985, es la suma de $539.315,94 pero jamás la de $662.171,14, lo que se deduce con suma nitidez de la prueba documental analizada, pues de haber apreciado correctamente la demanda, su contestación y la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que obra a folios 216a 231 y de no haber ignorado la Tarjeta de Control de Empleado y la orden de pago y contabilización de prestaciones sociales del accionante, no habría incurrido en los errores evidentes de hecho indicados en el cargo, que condujeron a la violación de la normatividad señalada en la proposición jurídica, especialmente en los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 1 de la ley 33/85, 1 de la ley 62 de 1985, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, 48 de la Constitución Política, 36 de la ley 100 de 1993, en relación con las demás normas enlistadas, que indudablemente llevarán al quebranto del fallo y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance principal de la impugnación. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violación directa, en la modalidad de aplicación indebida de “ … los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 48 de la Constitución Política, 21, 36 de la ley 100 de 1993; infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 1 y 3 de la ley 33/85, 1 de la ley 62 de 1985, 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848/69, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 230 de la C.P., 60, 145 C.P.T. y S.S.”.
Realiza similares consideraciones en torno a su acuerdo con las conclusiones probatorias del ad quem que efectuara en el cargo anterior en cuanto a los años de servicio del actor a la empleadora, al valor de la pensión restringida de jubilación que ordenara esta jurisdicción; al reconocimiento de la pensión de vejez; así como su conformidad con la indexación que se ordenara en este proceso en relación con la prestación en comento.
Refiere entonces que su inconformidad: …estriba en que se haya confirmado la sentencia del A-quo, en punto a la forma como se obtuvo el IBL de la primera mesada pensional del actor, que simplemente tomo el promedio salarial devengado en el último año de servicio, por valor de $361.586,35 al que se le aplicó el porcentaje de 68.18% en proporción al tiempo laborado, que arrojó la cantidad de $246.529,72 como primera mesada pensional, sin indexar, porque ese fue el salario que se tuvo en cuenta en proceso anterior, sin advertir que por tratarse en este proceso, de la reliquidación o indexación de una pensión legal, o sea, la establecida en el artículo 8 de la ley 171/61, y 74 del Decreto 1848/69, las que si bien se refieren para liquidar el 1BL pensional "al promedio de los salarios devengados en el último año" estas normas fueron modificadas posteriormente por el artículo 1 y 3 de la ley 33/85 y 62/85, en concordancia con los artículos 21 y 36 de la ley 100/93 y 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, de tal manera que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidarla son los allí dispuestos, normas estas que fueron ignoradas por el Tribunal.
Reproduce los artículos 1° y 3° de la ley 33 de 1985, para señalar que: Como puede verse de la reproducción que antecede, el artículo 8 de la ley 171/61 y el 74 del Decreto 1848/69, fueron modificados posteriormente por las normas reproducidas, en relación con la forma de liquidar la pensión sanción o restringida de jubilación, vale decir, que para obtener el IBL, se deben tener en cuenta los factores resaltados, de los cuales, los únicos devengados por el actor fueron la asignación básica, gastos de representación y prima de antigüedad, todo ello de conformidad con lo expuesto en el anterior cargo, toda vez que no es el promedio del último salario devengado por el accionante, el que se tiene en cuenta para obtener el IBL pensiona', como fue confirmado por el Tribunal, sino sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
Si la actual postura jurisprudencial de las Altas Cortes, permite la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, independientemente si la pensión fue otorgada directamente por la entidad empleadora o administradora de pensiones o reconocida por vía judicial, esa posición jurisprudencia' permite que necesariamente se verifiquen los componentes de dicho IBL, con lo cual, para obtener el valor inicial de la pensión indexada se debe efectuar únicamente sobre la ASIGNACION BASICA, GASTOS DE REPRESENTACION, PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, PRIMA TECNICA, ASCENSIONAL, DE CAPACITACION, DOMINICALES Y FERIADOS, HORAS EXTRAS, BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO conforme a la norma vigente a la fecha de causación de pensión, que para el caso bajo estudio son los artículos 1 y 3 de la ley 33 de 1985 y 1 de la ley 62 de 1985, en concordancia con los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 691 de 1994 modificado por el art. 1 del Decreto 1158/94, que reiteran lo anterior, todas ellas relacionadas con los factores salariales que conforman el IBL de las pensiones de los servidores oficiales ya enunciados, los cuales debieron ser tenidos en cuenta por el Ad Quem al momento de proceder a la indexación de la pensión sanción pretendida y no otros diferentes como sucedió en el sub-lite.
A pesar de haber determinado el Ad quem que la pensión reconocida al demandante correspondía a una pensión sanción, de origen legal, aplicó equivocadamente las normas sustantivas señaladas en el cargo, y dejó de aplicar las indicadas, pues simplemente tomó el promedio del último salario devengado en el último año para liquidar prestaciones sociales, sin advertir, que no todos los factores salariales devengados por el demandante en ese último año de servicio, deben ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación e indexación de la pensión sanción reconocida por la accionada, en los términos de las normas señaladas, que ignoró. Al tenor de la jurisprudencia que tiene sentada esa H. Sala, la pensión sanción se causa en la fecha de la terminación de la relación laboral y con el despido injusto, siendo la edad un mero requisito de exigibilidad de la pensión, razón por la cual, como en el presente asunto, la pensión se causó en la fecha del despido injusto, el 8 de diciembre de 1992, lo que no se discute, y que la norma aplicable para el derecho pensional correspondió a la ley 171 de 1961, que en punto a la obtención del IBL fue modificada posteriormente por los artículos 1 y 3 de la ley 33/85, y el artículo 1 de la ley 62/85, que modificó la primera, en concordancia con los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el art. 1 del Decreto 1158/94, es evidente que de no haber ignorado las normas resaltadas, el resultado habría sido diferente, vale decir, el monto de la cuantía inicial de la pensión, habría sido inferior, al que resultó condenada mi procurada, y por ende también las diferencias a cancelarle al demandante, tal y como se demostró en el anterior cargo.
Dice el impugnante que tal criterio ha sido reiterado en la sentencia CSJ SL de 18 de noviembre de 2009, radicado 37.266; así como en la CSJ SL del 1 de diciembre de 2009; radicación 34.974 y la 38.885 de 10 de agosto/10, que copia, para finalmente señalar que: Así, las cosas de conformidad con los apartes reproducidos de los criterios jurisprudenciales señalados, y en especial los que se resaltan, que en la actualidad son pacíficos, es evidente que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico enrostrado, al aplicar indebidamente los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 48 de la Constitución Política, 21, 36 de la ley 100 de 1993, incurrir en la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 1 y 3 de la ley 33/85, 1 de la ley 62 de 1985, 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, en relación con las restantes normas enlistadas en la proposición jurídica, razón por la cual esa H. Sala deberá modificar la cuantía inicial indexada de la pensión del demandante, reduciéndola, lo que de Ir contera incide en las diferencias a cancelarle, de conformidad con el alcance principal de la impugnación. VIII.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada: de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 48 de la Constitución Política, 21, 36 de la ley 100 de 1993, 1 y 3 de la ley 33/85, 1 de la ley 62 de 1985, 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, 74 del Decreto 1848/69, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 230 de la C.P., 60, 145 C.P.T. y S.S. Este cargo se relaciona con el alcance subsidiario de la impugnación. Teniendo en cuenta, la vía escogida, se aceptan los supuestos de hecho en que se fundamentó el ad-quem para dictar la sentencia, es decir, que el demandante laboró en la Caja Agraria, entidad oficial del orden nacional, durante más de 18 años, que en proceso anterior la justicia ordinaria laboral dispuso a la demandada otorgarle la pensión sanción en cuantía inicial de $246.529,72, a partir del cumplimiento de 50 años, que en acatamiento de lo dispuesto por la justicia ordinaria la demandada por medio de la Resolución 002 de 20 de octubre/99 le otorgó al demandante la pensión restringida de jubilación a partir del 3 de febrero de 1998 le otorgó la pensión de vejez por valor inicial de $755.990,00, que procede indexar la primera mesada pensional entre la fecha de desvinculación ( 8-12-92) y cuando arribó a los 50 años (3-02-98), que se desvinculó como trabajador oficial, tampoco discutimos la fórmula aplicada y el IPC Final / IPC Inicial confirmado, o sea 48.24/17.96.
La inconformidad de la parte que represento estriba en que el Tribunal hubiera confirmado el ordenamiento tercero de la sentencia del A-quo, en punto a la condena sobre los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del pago de las diferencias indexadas, a pesar que en este proceso no se está solicitando la mora en el pago de la pensión de vejez establecida en dicha ley, sino la reliquidación o indexación de la primera mesada de la pensión sanción o restringida de jubilación, a cargo de un empleador oficial, pensión que por demás no hace parte del sistema general de pensiones.
En efecto, el Tribunal confirmó el ordenamiento tercero de la sentencia del A-quo que sobre los intereses de mora dispuso: "TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE a la demandada FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a pagar a favor del demandante JAIRO ISAIAS DIAZ VEGA, las diferencias dinerarias resultantes, entre el monto de la mesada pensional primigenia que venía pagando fa demandada y el monto de la mesada pensional reconocida a través de esta sentencia, causadas y no pagadas a partir del 17 de marzo de 2007, sumas estas que deberán pagarse debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sobre este aspecto la parte actora mostró inconformidad en la argumentación ampliada en segunda instancia (fl. 359), tal y como arriba se indicó, razón por la cual procede el planteamiento del presente cargo.
No le asiste la razón al Ad-quem con la confirmación del aparte que se acaba de transcribir, si se tiene en cuenta que la norma en comento jamás ordena imponer unos intereses moratorios después de cancelar las diferencias dejadas de pagar, debidamente indexadas, menos aún en el evento de que se ordene la reliquidación de la mesada pensional, porque lo que dispone el artículo 141 de la ley 100/93 es su imposición " en caso de mora en el pago de las mesadas pensiona! de que trata esta Ley" ( resalto), que no es lo sucedido en el sub-lite, y no se discute, toda vez que lo aquí ordenado fue la reliquidación del IBL de la pensión restringida de jubilación de la parte actora, pero jamás se ordenó otorgarle la pensión establecida en la ley 100/93 y menos aún la entidad ha incurrido en mora de ese pago, toda vez que la reliquidación de la primera mesada pensional aplicándole la indexación, solo se vino a ordenar en este proceso, razón por la que no procedía imponer esos intereses de mora a mi procurada, como en una muchedumbre de sentencias lo ha estableció esa H. Sala, y para ello baste con reproducir la número 29.111 de 27 de marzo de 2007, así: En ese orden de ideas, al ser la pensión reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que tal norma prevé que ellos deberán reconocerse y pagarse, en tratándose de mesadas regidas por dicha normativa.
Por ello, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que señala el censor, de tal modo que el cargo es fundado y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó al demandado al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en sede de instancia se le absolverá de esa pretensión " ( resalto).
Copia igualmente para los mismos propósitos la sentencia de 24 de febrero/09, radicación 31567 y de 3 de septiembre de 2003, rad. 21027: IX. RÉPLICA En relación a los dos primeros cargos refiere el opositor que sus acusaciones comportan « hechos nuevos sobre los cuales no puede pronunciarse la honorable Corte Suprema de Justicia al resolver la demanda de casación, puesto que estaría contrariando el artículo 57 de la ley 2 de 1984, según la cual los temas planteados en la azada determinan una competencia funcional de la cual no puede salirse el fallador».
En cuanto al tercero de alcance subsidiario afirma que no obstante la modalidad de aplicación indebida con la que se formula el recurrente emplea un discurso de carácter hermenéutico como si el ad quem hubiese incurrido en un desatino interpretativo, razón ésta que impide su prosperidad. X. CONSIDERACIONES. De entrada debe la Sala señalar la imposibilidad de examinar los cargos planteados contra la sentencia de segunda instancia en virtud a dirigirse, los dos primeros, respecto a controversias no suscitadas en la apelación y, por tal razón, al margen de los razonamientos que empleara el ad quem para arribar a la decisión recurrida.
En tal sentido no desacierta el opositor al aducir que el análisis propuesto en relación a los factores salariales que han debido conformar el salario base de liquidación de la pensión cuyo reconocimiento y pago fuera ordenada por el Tribunal se constituye en un hecho nuevo puesto que en realidad no hizo parte de los motivos de inconformidad de la demandada apelante, como se acredita en el recurso del que da cuenta la grabación en CD (f.347).
Esta indicación explica la razón por la cual el ad quem no realizó valoración alguna al respecto y, como es apenas obvio, no pudo incurrir en la violación que enuncian los cargos que se ocupan de la acusación principal ya aludida. Y es que más allá de no haber formado parte de los reproches de la demandada a la sentencia de primer grado, debe decirse que la señalada controversia, en torno a los factores salariales a integrar el salario base de liquidación, pertenecía al proceso a través del cual se determinó por el juez el valor de la primera mesada pensional oportunidad en la cual la accionada podía haber objetado su valor por las razones que hoy expone.
Y en cuanto al tercer cargo debe precisarse que si bien la demandada, como la recurrente lo indica, planteó su inconformidad respecto a la disposición que ordena el reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; esto fue expresado en los alegatos de conclusión (f.353 a 360) mas no en la sustentación del recurso de casación. Esto explica, de igual forma, que dicho asunto no fuera considerado por el superior, razón por la cual, no pudo incurrir en el quebrantamiento enunciado; sin embargo si se pensare que en la manifestación genérica de desavenencia, con la sentencia del juez, debía entenderse la relativa a la determinación en relación con los intereses de mora, lo cierto es que el Ad quem no realizó elucubración alguna al respecto; en tal circunstancia le correspondía a la demandada solicitar la respectiva complementación de la sentencia, en su debida oportunidad en los términos del artículo 311 del CPC.
Baste lo dicho para reiterar la imposibilidad de estudiar la Sala los cargos planteados. Se desestima la acusación. No se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2011, en el proceso que instaurara JAIRO ISAÍAS DÍAZ VEGA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA., Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 26