Radicación n.° 45959 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL11892-2017 Radicación n.° 45959 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró HÉCTOR ENRIQUE MORENO REINA contra la recurrente y, solidariamente, contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL y LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

AUTO Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN. I.

ANTECEDENTES HÉCTOR ENRIQUE MORENO REINA demandó la indexación de la primera mesada pensional, tomando como base el salario promedio devengado durante el último inmediatamente anterior al despido injusto, así como el retroactivo. Relató que por sentencia judicial se ordenó a ALCO LTDA reconocerle y pagarle una pensión restringida de jubilación, originada por el despido injusto acontecido el 10 de noviembre de 1992, que para esa fecha devengaba un salario promedio mensual de $402.634.oo; fue pensionado desde el 24 de Agosto de 2006, cuando cumplió 50 años, pero su mesada se liquidó en $408.000, es decir el salario mínimo de la época, sin tener en cuenta el IPC de los años trascurridos desde la fecha del despido, hasta el reconocimiento de la misma; que su mesada inicial debió ser de $1.521.160.71, la cual reclama junto con el retroactivo (folios. 2 a 7).

Al contestar ALCO LTDA se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió el despido, el reconocimiento pensional derivado de aquel, el valor de la mesada, pero negó adecuarle por algún concepto. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cosa juzgada, cobro de lo no debido, pago y prescripción (folios. 95 a 101).

El INSTITUTO DE FUNDAMENTO INDUSTRIAL – IFI-, también contestó; pidió negar la totalidad de las pretensiones y, en relación con los hechos, dijo que debían probarse y que no le constan; arguyó que la entidad es una persona jurídica diferente a ALCO LTDA, que el actor no laboró para él, y que no tiene conocimiento sobre el despido ni de su pensión. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, compensación y la genérica (folios. 75 a 79).

LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO negó que fuera viable lo reclamado; expresó que ninguno de los hechos le constaban, pues el accionante no tuvo ninguna vinculación laboral con ella, ni con ALCO LTDA. Formuló, como medios exceptivos los de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de relación laboral, y de solidaridad o de vínculo entre la demandada y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y prescripción (folios 59 a 71).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en decisión del 19 de mayo de 2009, condenó a la actualización de la mesada a cargo de las demandadas (fls. 175 a 176) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ALCO LTDA y del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en determinación del 16 de septiembre de 2009, revocó la dictada en primera instancia con relación al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI- y LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la confirmó en lo demás. Para el efecto esgrimió que se encontraba fuera de discusión que Héctor Enrique Moreno Reina era pensionado por ALCO LTDA, continuó con que el tema de la viabilidad de la corrección monetaria del ingreso base de liquidación, era pacífico, según los múltiples pronunciamientos judiciales; que esta Sala inicialmente admitió que aquella operaría pero únicamente con respecto a las mesadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, no obstante amplió el criterio a pensiones extralegales causadas antes del 7 de julio de 1991.

Destacó que la Corte Constitucional ha desarrollado doctrina judicial en punto al tema de la actualización pensional del artículo 8º de la ley 171 de 1961, y se acogió a ella específicamente a lo explicado en la decisión C C C- 891 A, del 1º de noviembre de 2006, de allí que derivó la condena pero únicamente frente a ALCO LTDA, lo que soportó en que era la única obligada, dada la relación laboral que sostuvo y de la que emanó el derecho sin que las restantes puedan ser solidarias de tal obligación. Recalcó que debe mantenerse el poder adquisitivo de las pensiones, máxime cuando se causó en 1992 y vino a ser exigible hasta el 2006, estimó acertada la fórmula de indexación que utilizó el juzgado conforme los lineamientos de esta Corporación CSJ SL 13, dic, 2007 rad, 31222 (folios. 20 a 30 cdno 2ª inst).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ALCO LTDA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva de las pretensiones. Subsidiariamente que la Corte case parcialmente la decisión de segunda instancia en cuanto confirmó la fórmula de indexación y en su lugar aplique la de la sentencia CSJ SL 20, nov, 2000, rad. 13.336 y provea sobre costas (folio. 14 cdno cas).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia viola directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política, 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 8 de la Ley 153 de 1887, 16, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 14 y 21 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 4 de 1976, 2 y 8 de la Ley 10 de 1972; 1° de la Ley 71 de 1988, 1 y 4 del Decreto 1160 de 1989, 1530, 1536 del Código Civil y, por infracción directa, el 1º del Acto Legislativo de 2005.

En la demostración del cargo dice aceptar los supuestos de hecho de la sentencia del Tribunal; controvierte en cambio que se haya dispuesto la indexación de la pensión del accionante, después de su desvinculación laboral de ALCO LTDA, en aplicación de jurisprudencia constitucional; que aun conociendo las tesis recientes de esta Corte estima que deban reconsiderarse, pues somete a las entidades a condiciones de imposibilidad física y jurídica de hacer reservas para el pago de condenas que no pudieron preverse, dado que los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, no las concibieron.

Aduce que el reajuste ordenado por el Tribunal no es propio de las pensiones otorgadas por los empleadores, como se deduce del análisis de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que establecen que para aplicar, por ejemplo, la fórmula del inciso 3º de la segunda norma, es menester que la pensión respectiva fuera asumida íntegramente por el sistema general de pensiones, nunca por los empleadores, circunstancia que también excluye a las que no sean de tal sistema; que la Sala debe variar su criterio y retomar los argumentos vertidos en la sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999, que están más acordes con el ordenamiento jurídico en general y puntualmente con el espíritu del Acto Legislativo 01 de 2005, que fue morigerar los efectos que en la financiación de las pensiones produjo el artículo 36 en cita.

LA RÉPLICA Sostiene que la proposición jurídica es deficiente, pues no contiene los artículos 48 de la Constitución y 11 del Decreto 1848 de 1995; que al adecuar la sentencia recurrida no se refirió a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, ni al Acto Legislativo 1° de 2005, por lo que no pudieron ser interpretadas con error por el Tribunal; que los artículos 48 y 53 constitucionales no excluyeron del reajuste periódico de las pensiones, a las que tengan origen convencional o extra legal, y que por ello la Corte ha explicado que la indexación de las pensiones surge con la Constitución Política de 1991 (folios. 14 a 17 Cdno cas).

CONSIDERACIONES No advierte la Sala deficiencia en la estructuración de la proposición jurídica, pues se discute la indexación, que el Tribunal autorizó, de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación que se le reconoció al demandante, para lo cual el censor no solo enlistó en el acervo normativo del cargo el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que es la disposición sustantiva que gobierna dicha pensión, sino también el 36 de la Ley 100 de 1993, desde cuyos supuestos de hecho discute que a una prestación semejante, que se halla por fuera del régimen pensional que dicha legislación prevé, le sea aplicable un mecanismo de actualización monetaria como el que ese precepto prevé, el cual interpreta se desata exclusivamente es contra las entidades del sub sistema de seguridad social en pensiones, no contra los empleadores a quienes se les impone una obligación pensional, como la que es originaria del debate, con lo cual satisface el requisito del literal a) del artículo 90 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

Ahora bien, para disponer la actualización de la prestación, el juzgador se soportó tanto la jurisprudencia constitucional como en la de esta Sala, en su carácter de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia Laboral y de Seguridad Social, que ha aceptado que aquella opere incluso en pensiones causadas con antelación a la vigencia de la Constitución Política de 1991, argumento al cual la impugnación opone el de que esa tesis no es aplicable a las restringidas de jubilación, como el que la empleadora reconoció al demandante, sino únicamente a las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en pensiones.

Empero, la acusación no tiene vocación de prosperidad, porque la Corte, incluso en casos en los que ha estado involucrada la recurrente, ha sentenciado que la indexación de la primera mesada pensional sí es viable en este tipo de contratos, en cuanto tal mecanismo de actualización económica debe operar independientemente del origen legal o extra legal, o la fecha de su causación pues lo que protege es en últimas la conservación del poder adquisitivo de un derecho, construido con trabajo, pero además amparado constitucionalmente.

Así puntualmente está explicado en la sentencia SL 7699 de 2016, que a su vez se remitió a la sentencia CSJ SL 16, oct, 2013, rad. 47709. En consecuencia, no incurrió el juez plural en el yerro jurídico que se le endilga y por ello el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, como medio, en relación con los preceptos 36 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, 48, 53 y 230 de la Constitución, 8 de la Ley 153 de 1887, 16, y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 14 y 21 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 4 de 1976, 2, 8 de la Ley 10 de 1972; 1 de la Ley 71 de 1988, 1 y 4 del Decreto 1160 de 1989, 1536 del Código Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, 174 a 177 y 184 del Código de Procedimiento Civil.

Dice la censura que esta violación normativa condujo al ad quem a cometer los siguientes errores de hecho manifiestos: “1- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tiene derecho a que se le indexe la primera mesada pensional concedida, en los términos expuestos por la Corte Constitucional que ha desplegado una ardua labor encaminada a obtener el reconocimiento de la indexación del IBL de la primera mesada pensional, sin oponer condicionamiento alguno, lo que se torna obligatorio cuando la ley no regula la materia (fl. 24 C. del Trib)” 2- No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de las sentencias dictadas por la justicia ordinaria laboral, en proceso anterior promovido por el ahora demandante, contra mi procurada, quedó definido el monto de la pensión restringida de jubilación del accionante, hecho que no le permitía al juzgador colegiado, en aras de aplicar criterios jurisprudenciales, modificar lo ordenado por otro juez y por tanto condenar a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional de la parte actora, por cuanto esas decisiones se encuentran amparadas por la institución de la cosa juzgada.” Sostiene la acusación que el Tribunal apreció erróneamente la demanda (folios 2 a 7), la contestación (folios 95 a 101), el recurso de apelación de ALCO LTDA (folios. 175 y 176), y la resolución 0022 del 20 de marzo de 2007 (folios. 8 a 13).

Como pruebas no apreciadas, señala las sentencias del Tribunal Superior de Manizales, y de esta Sala de la Corte, visibles a folios 114 a 133 y 134 a 143, respectivamente. Para demostrar el cargo, argumenta la censura que el Tribunal ordenó la indexación de la primera mesada de la pensión restringida que se le reconoció al demandante, no obstante que la justicia ordinaria laboral, ya definió con claridad el monto de la liquidación de la misma, con lo cual el tema está amparado por la figura de la cosa juzgada, la cual sirvió de base a la excepción igualmente nominada, que en su defensa esgrimió ALCO LTDA, con referencia en la sentencia que en un proceso anterior entre las partes, produjo la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, visible a folios 114 a 133 del expediente, providencia que acató la empleadora en la resolución que le reconoció al accionante la pensión origen del debate.

LA RÉPLICA Los razonamientos que se expusieron a la oposición del primer cargo, son iguales a las que se esgrimen en este, por lo que se hace innecesario volver a mencionarlos. CONSIDERACIONES Plantea la acusación en este cargo, que el Tribunal no debió ordenar la indexación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación que la empleadora reconoció al demandante, pues el asunto del monto de la pensión ya fue juzgado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, en un proceso anterior entre las mismas partes.

Al respecto cumple decir que, efectivamente, entre folios 114-133 del expediente, aparece sentencia del 21 de julio de 1999, proferida por la referida colegiatura judicial, en la que se ordena a la recurrente reconocer al demandante la pensión restringida de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del momento en que cumpla 50 años, en la cuantía dispuesta en la norma sustantiva citada, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de su exigibilidad, y sin perjuicio de los aumentos de ley.

Además es cierto que dicho fallo no fue casado por esta Sala de la Corte, como infiere de la sentencia de casación que se observa a folios 134 a 143 del plenario. Sin embargo, más allá del debate sobre si el Tribunal apreció la sentencia de segunda instancia a que se refiere la acusación, pues a ella se alude puntualmente en la sentencia atacada a folio 23 del cuaderno del Tribunal, este cargo tampoco puede salir avante, habida cuenta que el objeto del presente litigio, esto es, la indexación de la primera mesada de la pensión restringida jubilatoria que la demandada reconoce y paga al accionante, no fue el de la primera contención entre las partes, que únicamente se ocupó de discernir sobre el derecho del demandante a acceder a aquél tipo de pensión, cuestión que se advierte fácilmente en la providencia que la censura enrostra no apreció el Tribunal.

Lo anterior trae de suyo que por carencia de identidad de pretensiones entre el primer litigio y el presente, en el caso de todas formas no cabía la aplicación de la figura adjetiva de la cosa juzgada, prevista en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil y, por ende, se equivoca la censura al endilgarle al Tribunal error de apreciación jurídica de ese precepto, como medio que lo condujo a la trasgresión de la normativa sustantiva denunciada en el cargo.

No sobra recordar que en similar sentido se ha pronunciado la Sala en ocasiones anteriores, en procesos que también conciernen con la recurrente, como se puede constatar en la sentencia CSJ SL del 24 de mayo de 2011, radicación 43738, que a su vez cita la providencia de casación del 12 de septiembre de 2006, radicación 27254. Por lo expuesto, el cargo no prospera CARGO TERCERO Denuncia que la sentencia del Tribunal viola directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53 y 230 de la Constitución, 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, 8 de la Ley 153 de 1887, 16, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 14 y 21 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 4 de 1976, 2 y 8 de la Ley 10 de 1972, 1 de la Ley 71 de 1988, 1 y 4 del Decreto 1160 de 1989, 1530 y 1536 del Código Civil.

En la demostración argumenta la recurrente que el Tribunal interpretó con error el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en torno a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la fórmula aplicada en la sentencia 31222 del 13 de diciembre de 2007 de esta Corporación, cuando la que debió despejar para ese efecto es la sentada en la sentencia 13336 del 20 de noviembre de 2000, que es la que cobija la situación de personas como el accionante, que no devengó salario alguno por cuenta de ALCO LTDA, después del 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, en vista de que había sido desvinculado en 1992.

LA RÉPLICA Acude a los mismos argumentos de los anteriores cargos. CONSIDERACIONES Para indexar la primera mesada de la pensión restringida de jubilación que la recurrente reconoció al demandante, el Tribunal avaló la fórmula aplicada por la a quo, que asume es la que aparece en la sentencia de casación 31222 del 13 de diciembre de 2007, reiterada en la de similar rango del 24 de enero de 2008, radicación 32002.

El juez plural avaló el último salario promedio mensual de referencia, devengado por el accionante en el último año de servicio $402.634.oo (fl. 10), al que aplicó un 75%, obteniendo la suma de $301.975. 50, que actualizó aplicando los siguientes índices de precios al consumidor: el final (if), el de la fecha de cumplimiento de la edad de 50 años del demandante, esto es, el del 24 de agosto de 2006 (fls 9 a 10), y como índice inicial el de la fecha de desvinculación laboral de aquél, esto es, el 10 de noviembre de 1992 (fl.9) Empero, la impugnación aduce que esa no es la fórmula de liquidación que se aviene al caso, pues la que corresponde es la fijada en la sentencia de esta Sala de la Corte del 20 de noviembre de 2000, radicación 13336, en vista de que el accionante no devengó salario alguno por cuenta de ALCO LTDA después del 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993.

Según la censura, la fórmula que se debió aplicar el a quo, y acoger el ad quem es la siguiente: “S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DIÀS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÒN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN” (folio. 21 cdno cas). Sin embargo, la acusación así planteada no puede salir airosa, pues la fórmula que ella plantea debe utilizarse para indexar la primera mesada pensional del demandante, tampoco es la que ha aplicado recientemente la jurisprudencia de la Sala, de acuerdo con la cual el IPC aplicable para tales efectos es el del mes de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de cumplimiento de la edad jubilatoria y de desvinculación laboral del trabajador, tal como ha quedado expuesto en múltiples providencias, por ejemplo en las sentencias SL 11316 -2016 y SL3279-2017.

Así las cosas, siendo cierto que, como lo señala la censura, el Tribunal, al confirmar el fallo de primer grado, avaló una fórmula de actualización monetaria extraña a la que ha adoptado la Corporación, en rigor tampoco erró, como se lo increpa el cargo, al no aplicar la que este propone, en vista de que también deviene equivocada. En consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada; se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000, que el juez incluirá en la liquidación que para el efecto practique, según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró HÉCTOR ENRIQUE MORENO REINA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN y, solidariamente, contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL y LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas en casación como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Impedido SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00