Radicado No. 50444 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL11886-2017 Radicación nº. 50444 Acta No.16 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró TOMÁS BARÓN JULIO contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES Tomás Barón Julio demandó en proceso ordinario laboral a Positiva Compañía de Seguros S.A., con el fin de que fuera condenada a reconocer la pensión de invalidez, conforme a los parámetros establecidos en el Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el Decreto 3170 de 1964, « de acuerdo a lo ordenado en la sentencia judicial de fecha 18 de julio de 2007»; a reliquidar la pensión reconocida mediante Resolución No. 0174 del 29 de mayo de 2008; a pagar el retroactivo pensional desde la fecha en que se concedió la pensión de invalidez; y a las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante sentencia del 15 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, se condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de invalidez al accionante, a partir del 20 de mayo de 1993, con los correspondientes aumentos de ley y sin que sea inferior al salario mínimo legal, conforme a los parámetros del Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el Decreto 3170 de 1964; que por acto administrativo No. 0174 del 29 de mayo de 2008, el ISS dio cumplimiento a la orden judicial, concedió la citada prestación a partir de la citada calenda, en cuantía de $461.500 y ordenó el pago del retroactivo pensional desde el 18 de agosto de 2005 hasta el 30 de junio de 2008; que contra esa decisión se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales no fueron resueltos por el ISS; que en razón a que el Instituto de Seguros Sociales contrató con la Previsora de Vida S.A. la cesión de sus activos, pasivos y contratos de su ARP y ésta creó la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A., quien a su vez asumió los activos, pasivos y contratos cedidos por la ARP del ISS, demandó a esta última sociedad, para que respondiera por la reliquidación y pago de la pensión de invalidez.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la condena impuesta, mediante sentencia, al pago de la pensión de invalidez, el acto administrativo que reconoció la citada prestación, la interposición de los recursos contra el mismo, la cesión que hizo de los activos, pasivos y contratos de su ARP a la sociedad Previsora de Vida S.A., y esa a su vez a la demandada; de los demás dijo no ser ciertos o no tener la calidad de hechos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, falta de causa jurídica, y enriquecimiento sin justa causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 28 de agosto de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas al demandado (fls. 378 a 382).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2010, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $7’943.430, correspondiente « al retroactivo pensional desde el 18 de agosto de 2005 hasta la fecha, así mismo seguir pagando a partir de noviembre de 2010 una mesada de $739.012,oo más los reajustes legales futuros ».

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal primero dejó claro que existía cosa juzgada respecto de la pensión de invalidez, porque ésta se había reconocido en un proceso anterior, por lo que frente a esa pretensión era acertada la decisión de primer grado, pero no ocurría lo mismo con la solicitud de reliquidación de la citada prestación y el correspondiente pago retroactivo, por lo que era pertinente su estudio.

Enseguida hizo cita textual del artículo 21 del Acuerdo 155 de 1963, y adujo que « el actor tienen una incapacidad permanente parcial del 30% que para todos los efectos conforme al artículo anterior, se le da aplicación a lo regulado en el inciso primero de la norma, teniendo derecho a una pensión proporcional de acuerdo con el porcentaje de su incapacidad, es decir que tendría derecho a una pensión mensual equivalente a un 30% del salario mensual de base ».

Con el fin de obtener el salario mensual de base, luego de trascribir el artículo 22 del acuerdo en cita, con apoyo en la relación de semanas cotizadas al ISS, estableció el promedio total por día de las 12 semanas anteriores a la estructuración de la invalidez, esto es, del 26 de febrero al 20 de mayo de 1993, discriminando cada mes, lo que arrojó un total de $1.836.676; resultado que dividió « entre doce semanas, es decir 84 días, y nos arroja la suma de $21.865,oo los cuales al ser multiplicados por 30 días del mes corresponde a la suma de $655.955,oo, siendo este el salario promedio del actor durante las 12 semanas, al cual se le deduce 60% tal como lo señala el acuerdo 155/63, obteniendo la suma de $393.573,oo de la cual se liquida el 30% por ser este el porcentaje proporcional correspondiente a la pensión del actor lo que arroja la suma de $118.072,oo».

Explicó que si el monto pensional a la fecha de estructuración de la invalidez -20 de mayo de 1993-, correspondía a $118.072, éste se debe llevar hasta la data de reconocimiento de la pensión – 18 de agosto de 2005-, con los respectivos reajustes legales anuales, lo que arroja la suma de $522.569, actualización que ilustró en un cuadro. De lo anterior coligió « que el monto de la pensión que debió reconocerle al actor a partir de agosto de 2005 es de $552.569.oo », suma que reajustó año por año hasta el 30 de octubre de 2010, dándole una diferencia de retroactivo pensional adeudado al accionante de $7.943.430.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, ordenar « la reliquidación de la pensión de invalidez del demandante como en derecho corresponde con los respectivos retroactivos desde la fecha de dicha pensión ».

Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente, el cual se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 22 del cuerdo 155 de 1993, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3170 de 1964, en desarrollo de los artículos 53, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con los artículos 249 y 250 de la Ley 100 de 1993, artículos 9 y 10 de la Ley 776 de 2002 y los artículos 46 y 47 del Decreto 1295 de 1994.

En la demostración del cargo, acepta el monto del ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez reconocida, equivalente a la suma de $655.955,oo, pero le endilga al juez de apelaciones interpretación « incorrecta » del artículo 21 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3170 de 1964, el cual establece que el incapacitado permanente parcial que ha sufrido pérdida de capacidad laboral igual o superior al 20% pero inferior al 50%, le corresponde una pensión proporcional a la que le hubiere correspondido en caso de incapacidad permanente total, y que el parámetro con el cual debe establecerse la proporcionalidad « sería entonces la invalidez permanente total, que en los términos de la ley 100 de 1993 vino a ser la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ».

Argumentó, que el juez de apelaciones entendió en forma equivocada, que el monto de la pensión por incapacidad permanente parcial sería igual al porcentaje de pérdida de capacidad laboral aplicado a la pensión que le hubiere correspondido por incapacidad permanente total, luego de copiar textualmente la forma como el Tribunal obtuvo el monto de la pensión, adujo que la proporcionalidad a que hace relación la norma « no es una simple relación porcentual como lo entendió el Tribunal, es el resultado de establecer las identidades y diferencias de los elementos que conforma cada uno de los objetos a comparar »; que el juez de alzada para establecer la citada proporcionalidad « debió partir de establecer que es la incapacidad permanente total y establecer las proporciones de una con relación a la otra.

De haberse hechos (sic) tal ejercicio el Tribunal habría encontrado que la incapacidad permanente total, hoy invalidez exige una pérdida de capacidad laboral del 50% como mínimo y da derecho a un 60% del IBL; y que la incapacidad permanente parcial del demandante, del 30% debería dar un porcentaje de IBL proporcional a tal pérdida, es decir si a una pérdida del 50 se le reconoce el 60% del IBL, cuanto se reconocerá por el 30% de pérdida; tal operación es una regla de tres simple y el resultado es sustancialmente diferente al obtenido en la sentencia » Afirmó, que el Tribunal debió hacer la siguiente operación: 50 60 = 30x60 = 180 =36% 30 X 50 50 Para establecer que la pensión del accionante corresponde a un 36% del ingreso base de liquidación -$655.955.oo-, lo que arroja un valor de $236.143.oo que es el valor de la pensión que debe corresponder al demandante a partir del 20 de mayo de 1993, sobre el cual se debieron aplicar los incrementos pensionales y ordenar su pago.

Señaló, que el error interpretativo del ad quem consistió en no haber aplicado la proporcionalidad con relación al ingreso base de liquidación, pues aplicó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral « a la pensión que le hubiere correspondido al trabajador por incapacidad permanente total»; que de no haber incurrido en tal equívoco, se hubiera impartido condena «a reliquidar la pensión reconocida por el ISS, desde el 20 de mayo de 1993 con una mesada inicial de $236.143,00 junto con las mesadas causadas y los incrementos, conforme viene perdido (sic) en la demanda ».

Adujo, que también se interpretó erróneamente el artículo 22 del Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el Decreto 3170 de 1964, en cuanto define « como se obtiene el salario mensual de base para liquidar todas las pensiones que establece el artículo 21 de la misma normatividad, entre las cuales se encuentra la incapacidad permanente parcial, pues el Tribunal solo aplicó tal salario mensual de base (hoy IBL) para liquidar la pensión que le hubiere correspondido al trabajador en el caso de incapacidad permanente total; pero no tuvo en cuenta tal salario mensual de base para liquidar la pensión por incapacidad permanente parcial, pues para liquidar ésta tomó como base la suma que le hubiere correspondido por incapacidad permanente total y le aplicó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, con lo cual resultó sacrificado el concepto de proporcionalidad de la norma y consecuencialmente el derecho del demandante ».

VII. LA RÉPLICA Afirmó que la sustentación del recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden el pronunciamiento sobre el fondo mismo, pues, no obstante que el cargo único se encaminó por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, en su desarrollo se planteó que el Tribunal « supuestamente » le hizo producir a algunos artículos del Acuerdo 155 de 1963, consecuencias jurídicas contrarias a las queridas por dicha ley, por lo cual la modalidad indicada era la de aplicación indebida.

De otro lado, señaló que el sentenciador de segunda instancia condenó a Positiva S.A., a partir del 18 de agosto de 2005, situación que no fue debatida en la demanda de casación y, por lo tanto, « debe permanecer incólume, investida de la no destruida presunción de acierto y legalidad ». VIII CONSIDERACIONES El cargo no presenta la deficiencia técnica a la que se refiere la réplica, relativa a que no debió proponerse por el sub motivo de interpretación errónea, sino por el de aplicación indebida, pues lo cierto es que aquella modalidad de violación de la ley, es el único concepto destinado a corregir los eventuales vicios de los juzgadores, consistentes en cambiar el sentido de las normas sustanciales, que es precisamente de lo que el censor acusa al sentenciador de segunda instancia. Dada la vía del ataque no hay discusión sobre los siguientes presupuestos fácticos: i) que el accionante tiene una incapacidad permanente parcial de origen profesional del 30% con fecha de estructuración el 20 de mayo de 1993; ii) que mediante sentencia del 15 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, se condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de invalidez al accionante, a partir del 20 de mayo de 1993; iii) que el ISS en cumplimiento de la orden judicial, mediante acto administrativo del 29 de mayo de 2008, concedió la pensión de invalidez a partir del 20 de mayo de 1993, en cuantía de $461.500 y ordenó el pago del retroactivo pensional desde el 18 de agosto de 2005 hasta el 30 de junio de 2008; y iv) que el salario mensual de base para el computo de la pensión corresponde a la suma de $655.955.

Ahora bien, el artículo 21 del Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el Decreto 3170 de 1964 dispone lo siguiente: El incapacitado permanente parcial tendrá derecho a una pensión proporcional a la que hubiere correspondido en caso de incapacidad permanente total y de acuerdo con el porcentaje de valuación de la incapacidad. El incapacitado permanente total tendrá derecho a una pensión mensual equivalente al 60% del salario mensual de base.

El incapacitado permanente absoluto tendrá derecho a una pensión mensual equivalente al 70% del salario mensual de base. El gran inválido tendrá derecho a una pensión equivalente al 85% del salario mensual de base. En ningún caso las pensiones por incapacidad permanente total, absoluta, o gran invalidez, podrán ser inferiores a la que habría correspondido al asegurado en el Seguro de Invalidez no profesional.

En caso de serlo, se elevará la pensión hasta el valor que le habría correspondido en el mencionado seguro. En este orden, partiendo del hecho indiscutido de que el salario base de liquidación del actor para el 20 de mayo de 1993, fecha en que se estructuró la incapacidad, corresponde a la suma de $655.955, acatando el texto normativo, ese valor debe multiplicarse por el 60% que sería el porcentaje asignado si se tratara de una invalidez permanente total según la TEP, lo que arroja la suma de $393.573; pero como la incapacidad del accionante es del 30%, este porcentaje se aplica a la cuantía obtenida por la incapacidad permanente total, de lo que resulta la suma de $118.072, la cual corresponde a la pensión proporcional de invalidez para la data 20 de mayo de 1993, que, se insiste, es la fecha de estructuración de la disminución. Conforme a lo advertido, no se observa que el Tribunal haya incurrido en los yerros que le endilga la censura, pues con independencia de la interpretación que considera debió darse para obtener una suma de $236.143,oo como monto inicial de la pensión de invalidez a 20 de mayo de 1993, como es su pretensión, lo cierto es que el juzgador de segundo grado se apegó a la literalidad normativa, para obtener la cuantía de la prestación proporcional de invalidez a la data de estructuración, que no es otro que $118.072 como aquí quedó establecido.

Y es que en verdad no puede enrostrársele error al juzgador de segunda instancia, por aplicar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral « a la pensión que le hubiere correspondido al trabajador por incapacidad permanente total», porque así lo establece el inciso primero del artículo 21 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, normas bajo cuyo imperio se concedió el derecho prestacional.

Al no asistirle razón al censor en los reproches achacados al Tribunal, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que TOMÁS BARÓN JULIO promovió contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9