SL1188-2022 — Corte Suprema

SL1188-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que estimó que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a la AFP accionada, pues las probanzas obrantes en el plenario no dan cuenta que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba Tesis: «V. Caso concreto […] Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información y no únicamente una afectación de expectativas legítimas. En consecuencia, el tema de la nulidad de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Español Aragón no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «[...] teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”. Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » FINALIDAD Tesis: «Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - Con la Ley 100 de 1993 se acoge un sistema de seguridad social que permite que los particulares presten este servicio público, lo que implica en el sistema general de pensiones la creación de dos regímenes excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, debe tenerse en cuenta la información brindada y que esta corresponda a la realidad PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 Tesis: «[…] con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La consecuencia de la ineficacia del traslado entre regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Español Aragón al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la actora sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «[…] se confirmará la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «No se declarará la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. "Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL1188-2022 Radicación n.º 88965 Acta 10 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 20 de noviembre de 2019, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Sonia Lucía Español Aragón demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad en septiembre de 1997.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos generados en dicho fondo. Finalmente, requirió puntualmente que, […] por virtud del regreso automático al Régimen de Prima con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, se devuelva a esta última todos los valores que hubiere recibido en condición de Administradora del Régimen de Ahorro Individual, con motivo de la afiliación hecha, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora; con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con todos los rendimientos.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 4 de febrero de 1963 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 9 de marzo de 1994, registrando un total de 160 semanas de cotizaciones. Así mismo, informó que en agosto de 1997 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Alegó que, su cambio al fondo privado se produjo a causa del error al que fue inducida por el asesor comercial que la atendió, al no brindarle una información adecuada ni un correcto entendimiento acerca de las ventajas y desventajas que tenía el cambio entre regímenes pensionales.

Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 3 A su juicio, dicho actuar configuró una omisión de las obligaciones que tienen las administradoras de pensiones, lo que compromete la validez del acto jurídico de afiliación. Posteriormente, refirió que, según unas proyecciones realizadas a través de perito y en las que se determinaba el monto de su mesada pensional en el 2023 (fecha en que causaría el derecho en Colpensiones), se podía establecer que la suma en el Régimen de Prima Media sería de $1.834.433 y en el de Ahorro Individual equivaldría a $781.242, es decir, significativamente inferior.

Con lo cual, insistió en la vulneración al deber de información, comoquiera que, de haber conocido los datos señalados en precedente y que era obligación del fondo suministrarlos, en ninguna circunstancia se habría trasladado. Por tal motivo, mencionó que el 6 de agosto de 2018 requirió a las accionadas para que se declarara la nulidad del traslado; que, por medio de los oficios emitidos el 3 y 8 de agosto respectivamente, Colpensiones y Porvenir S.A negaron la solicitud, aduciendo que el acto jurídico se hizo en pleno cumplimiento de la ley.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento, el momento en que se afilió al ISS y la fecha en Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 4 que se produjo su traslado a Porvenir S.A. Frente a los demás, aseguró que no le constaban.

En todo caso, adujo que no había lugar a declarar la nulidad, pues lo cierto es que no se probaron los vicios del consentimiento a los que presuntamente fue inducida la señora Español Aragón. Por el contrario, el formulario de afiliación evidencia que de manera libre y voluntaria escogió pertenecer al Régimen de Ahorro Individual. Por último, manifestó que, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-062 de 2010, no era beneficiaria de la transición por tiempo de servicios y, en ese sentido, no le era dable retornar a Colpensiones en cualquier tiempo.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y prescripción. Mediante auto del 17 de mayo de 2018 (folio117 del primer cuaderno), el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda a cargo de Porvenir S.A. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 10 de septiembre de 2019, resolvió: DECLARAR la INEFICACIA DEL TRASLADO efectuado por la demandante SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN al fondo de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., antes HORIZONTE Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 5 S.A. Ello, a partir del 1º de agosto de 1997 y como consecuencia de ello, se ordenará el traslado de todos los aportes realizados por ella y sus respectivos redimientos (sic) a COLPENSIONES, quien deberá recibir los mismos y activar la afiliación de la actora, teniéndose que para todos los efectos legales la única afiliación válida de la demandante al Sistema General de Pensiones es la realizada con COLPENSIONES, tal como se solicitó en el libelo demandatorio por lo expuesto anteriormente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 20 de noviembre de 2019, revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era posible declarar la nulidad del traslado efectuado por la demandante, del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Al respecto, tuvo como hechos acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que en agosto de 1997 la señora Español Aragón se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A.;

(ii) que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no acreditaba 15 años de servicio o 35 de edad al 1º de abril de 1994 y (iii) que no tenía 50 años ni estaba percibiendo una pensión de invalidez para la Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 6 fecha en que se cambió de régimen, por lo que no existía impedimento alguno para su decisión. En ese orden de ideas, se refirió al formulario de afiliación a Porvenir S.A. y dijo que este cumplía con todas las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, es decir, la firma que acreditaba que de manera libre y voluntaria decidió vincularse al Régimen de Ahorro Individual; que, de haber desconocido dicho documento, la administradora habría vulnerado el derecho que le asiste a todos los afiliados de pertenecer al régimen pensional que consideren más favorable para sus intereses.

Ahora bien, en lo referente a la aplicación del precedente desarrollado por esta Corporación frente a este tipo de casos, argumentó que no era viable su aplicación toda vez que invita a evaluar el cumplimiento del deber de información dependiendo del momento histórico en que se produzca; que, para esa fecha, estaba vigente el Decreto 663 de 1993 y, en ese sentido, solo exigía el formulario de afiliación y no proyecciones u otro tipo de documentos que se contemplaron en normas posteriores.

Además, aclaró que en la demanda inicial la accionante admite que sí se le brindaron elementos para tomar la decisión de trasladarse a Porvenir S.A., por ejemplo, que podía pensionarse de manera anticipada o que el valor de la primera mesada podía ser superior. Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 7 Por otra parte, expuso que el desconocimiento de la norma constituye un error de derecho que en modo alguno tiene la posibilidad de viciar el consentimiento, aunado a que las proyecciones que alegó que faltaban en la información brindada, no podían hacerse, sobre todo porque el salario fluctuaba y le faltaban más de quince años para acceder al derecho.

Por último, agregó que la línea de criterio de esta Sala es aplicable únicamente en los casos en que la persona que se trasladó estaba próxima a pensionarse en el Régimen de Prima Media o era beneficiaria de la transición; sin embargo, la señora Español Aragón no estaba dentro de ninguno de esos supuestos, por lo que en modo alguno se vio comprometida una expectativa legítima.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juez y acceda a la totalidad de las pretensiones esgrimidas dentro de la demanda inicial.

Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] a través de la VÍA INDIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 340 del CST, 11 y 13, 33, 34, 64, 68, 113, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1º del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 1604 del C.C., 167 del Código General del Proceso, 145 del CPTSS, así como 48 y 53 de la Constitución Política.

Señala la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación de la demandante al RAIS verificada a partir del mes de agosto de 1997 se realizó con el cumplimiento de los requisitos legales dispuestos para el efecto. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN recibió la debida y suficiente información al momento de suscribir el formulario de traslado de régimen de pensiones en el mes de junio de 1997. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el requisito de información a cargo del fondo de pensiones se encuentra acreditado y satisfecho mediante el formulario de afiliación suscrito por la señora SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN al momento de suscribir el formulario de afiliación al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A., por ser un formato que cumple los requisitos de ley. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el requisito de información clara, suficiente y comprensible sobre los dos regímenes pensionales, a cargo del fondo de pensiones, se encuentra acreditado y satisfecho a través de las manifestaciones contenidas en la demanda referidas a la posibilidad de obtener una pensión más favorable en términos de cuantía y fecha de causación anticipada.

Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 9 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la nulidad o en su defecto la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso de la demandante no resulta procedente por NO ser beneficiaria del régimen de transición. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso de la demandante, no es procedente por no contar con una expectativa legítima frente a su derecho pensional al momento de surtirse el traslado de régimen de pensiones. 7.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante fue inducida a error por los asesores del fondo privado PORVENIR S.A. al momento de ofrecerle el traslado de régimen de pensiones, al omitir cumplir con su deber de informar de manera clara y suficiente a la potencial afiliada la naturaleza, condiciones, características, ventajas y desventajas del cambio de régimen. 8.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que existió un vicio del consentimiento que es generador de la nulidad, o en su caso de la ineficacia del acto jurídico de la afiliación y consecuente traslado de régimen de pensiones de la demandante en el mes de agosto de 1997. 9. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la decisión de aceptar el traslado de régimen de pensiones adoptada por la señora SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN en el mes de junio de 1999, mediante la suscripción del formulario de afiliación a favor de la AFP PORVENIR S.A., no estuvo precedida de un “consentimiento previamente informado”, ante la omisión de ese fondo frente a su deber de entregar información clara, completa y comprensible sobre las condiciones de cada régimen pensional y sus efectos adversos en el caso de la demandante. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que a la señora SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN no le resulta aplicable el precedente jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justica en materia de ineficacia del traslado de régimen, por no ser beneficiaria del régimen de transición. 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que la inconformidad de la demandante “no es la falta de información sino el monto de la posible mesada pensional que le correspondería en el RAIS versus la que presuntamente sería la del régimen de prima media”.

Lo anterior, producto de la equivocada valoración de los medios de convicción: Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 10 PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS a) Escrito de la demanda. b) Formulario de afiliación al fondo de pensiones PORVENIR S.A. c) Proyección pensional de la señora SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN en el régimen de ahorro individual entregada por Porvenir Pensiones y Cesantías S.A. d) Proyección pensional de la señora SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN en el régimen de prima media con prestación definida aportada con la demanda, En la demostración del cargo, recuerda que el deber que tienen los fondos de pensiones de suministrar información clara y suficiente a sus afiliados encuentra sustento en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 y 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; que, desde la creación del Sistema General de Pensiones, se ha contemplado la nulidad del traslado como mecanismo para corregir las eventuales irregularidades que se produzcan a partir de una indebida u omisiva asesoría. De igual forma, luego de citar extractos de la sentencia CSJ SL1688-2019, insiste en que son las administradoras quienes deben probar que sí cumplieron con la obligación antes descrita, pues lo cierto es que están en mejor posición para hacerlo.

No obstante, argumenta que el Tribunal no pudo validar el ejercicio probatorio de Porvenir S.A. solo porque este hubiera incorporado al proceso el formulario de afiliación, pues a su juicio, dicho documento no puede avalar que ella haya tomado una decisión libre e informada, ni mucho Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 11 menos que se cumplió con el deber de asesoría que la ley le atribuye.

Lo anterior, comoquiera que el formulario de afiliación se limita a presentar una leyenda preimpresa y genérica de lo que fueron las condiciones de modo, tiempo y lugar del traslado, omitiendo las particularidades de cada caso concreto. Frente a este aspecto, concluye que, En tal sentido, fácil se advierte que la valoración de este medio de prueba resultó errada, pues pese a que el referido formulario cumple con las exigencias legales del Decreto 692 de 1994, el mismo no es prueba que permita acreditar el cumplimiento del deber de información que le asistía al fondo privado, situación que derivó de una indebida valoración de dicho medio de acreditación, que llevó al Tribunal a concluir de manera equivocada el cumplimiento del deber de información a cargo de PORVENIR S.A. con dicha instrumental, pese a que éste no da cuenta de tal circunstancia. Por otra parte, se refiere a la demanda inicial y aclara que, en ninguno de sus apartes, se evidencia una aceptación o satisfacción respecto de la asesoría brindada por Porvenir S.A., tal y como de manera contraria lo adujo el Tribunal.

Así mismo, advierte que la contestación hecha por esta entidad se tuvo como extemporánea y no fue aceptada para los fines del proceso, por lo que no se debió tener por probado el deber de información a partir de los medios de convicción aportados por ella, sino que, por el contrario, tuvo que entender que no se acreditó, ante la omisión procesal de la accionada.

Ahora bien, después de repetir insistentemente los argumentos esbozados previamente, manifiesta que la Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 12 valoración de la demanda inicial fue abiertamente contraria a la ley, pues en ningún momento se solicitó la nulidad por una mera inconformidad frente a lo que sería el monto de la pensión, sino que, en su lugar, se controvirtieron las cargas mínimas que tienen los fondos a su cargo y que esta Corporación ha desarrollado repetidamente.

Acerca del particular, destaca lo siguiente: Desconoce entonces la Sala Mayoritaria del Tribunal, de manera consciente y deliberada, la línea jurisprudencial pacífica y uniforme que viene sosteniendo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en punto de las cargas probatorias impuestas a las partes en este asunto; el debate aquí está dado exclusivamente respecto a la omisión del deber de información que le asiste a los fondos de pensiones para con sus afiliados al momento de surtir un traslado de régimen, deber que les resulta oponible desde la creación misma de los fondos privados, por expresa disposición legal y que no puede entenderse como satisfecho con una forma preimpresa de voluntad libre y espontánea, que nada dice sobre lo que se le informó o se le dejó de decir a la demandante al momento de su afiliación; menos aún puede entenderse satisfecha tal exigencia con ofrecimientos ventajosos, desprovistos de la obligada explicación de los requisitos y condiciones para que dicha posibilidad pueda ser efectiva en el caso puntual que se está revisando por parte del asesor de la AFP, máxime cuando la viabilidad de dicha oferta está condicionada al cumplimiento de un esfuerzo de ahorro adicional muy importante por parte del afiliado y ello no se le informó en su momento a la demandante. […] Los parámetros fijados por la Corte en la jurisprudencia que se acaba de citar para dar prosperidad a la ineficacia de la afiliación, contrario a lo concluido por el Tribunal, sí se encuentran plenamente satisfechos en este asunto, ya que no hubo información clara y suficiente entregada por el Fondo Privado a la señora SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN, que le permitiera a esta última adoptar una decisión de traslado de régimen consciente e informada; contrariamente, este traslado afectó gravemente su expectativa pensional, como se puede evidenciar con los proyectos pensionales que reposan en el plenario; las manifestaciones pre impresas contenidas en el formulario de afiliación resultan insuficientes a tales efectos; y, el Fondo privado PORVENIR S.A. omitió su deber de demostrar la debida Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 13 y completa información que debía entregar a la afiliada al momento de su traslado, en los términos del artículo 1604 del C.C., lo que deriva en el quiebre del fallo atacado, y en sede de instancia confirmar la decisión de primer grado que acogió a las súplicas de la demanda.

VII. SEGUNDO CARGO Atribuye al Tribunal la violación de la ley sustancial, […] a través de la VÍA DIRECTA, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 11, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, por la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 13 de la Ley 100, en relación con los artículos 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 1604 del C.C., 167 del Código General del Proceso; 145 del CPTSS, así como 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, trae a colación el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y estima como presupuesto indispensable para que sea válido el traslado entre regímenes pensionales, el hecho que el afiliado esté plenamente informado y conozca el pleno funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Por lo tanto, alega que el rol de las administradoras de pensiones es fundamental en la decisión de las personas, pues son las que entienden y pueden instruir acerca de las incidencias del Régimen de Prima Media o el de Ahorro Individual para cada afiliado, de ahí que esté a su cargo el deber de asesoría. A su vez, propone que no se puede tener como demostrado el cumplimiento de esta obligación únicamente con la firma del formulario de afiliación, pues las cargas que Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 14 le impone la Corte a las administradoras son mucho más específicas, a saber, el contenido de la información focalizada para cada afiliado.

Así pues, aduce que se equivocó el juzgador al trasladarle indirectamente la responsabilidad de probar, pues ello supone entonces que es deber de las personas informar y estudiar por su cuenta los temas técnicos relacionados con su pensión, lo cual es ciertamente difícil y, además, quienes verdaderamente conocen esto son los fondos. Ahora bien, indica que el artículo 167 del Código General del Proceso establece que las negaciones indefinidas no merecen ser probadas y que justamente de esta prerrogativa es que es beneficiada.

En consecuencia, quien debe desvirtuar la omisión que se le imputa es el fondo privado, so pretexto de que se declare la nulidad del traslado. Por último, agrega que ese tipo de procesos no está dirigido únicamente a proteger a las personas que se vean afectadas en sus expectativas legítimas como es el caso de la transición, sino también a todos aquellos que se vieron afectados por el simple hecho de no recibir la información que exige la ley y que, además, constituye un derecho de cara a la toma de decisión de trasladarse.

VIII. RÉPLICAS Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 15 Colpensiones se opone a los argumentos de la recurrente y, en su lugar, dice que el Tribunal falló correctamente y conforme a derecho. Además, identifica tres pilares fundamentales del recurso de casación y los ataca de la siguiente manera: En primer lugar, hace énfasis al deber de información que, según la recurrente, se vio menoscabado por las demandadas.

Al respecto, consagra que el rol de los afiliados no es pasivo y que, por el contrario, es su obligación conocer e interesarse por su situación prestacional, sin asignarle toda la carga de su futuro a las administradoras de pensiones. Concretamente, sostiene que, […] es importante tener en cuenta que el AFILIADO en un fondo pensional de forma directa NO debe ser considerado indefenso, no debe ser considerado un desigual a comparación de la otra parte y que su desconocimiento sobre temas en seguridad social en pensión, NO genera la presunción de la concurrencia de un engaño o una configuración de un elemento que vicia el consentimiento, en tanto, el afiliado como cualquier otro consumidor financiero DEBE concurrir ilustrado a su escogencia de régimen pensional, como así debe hacerlo en todas las situaciones pensionales.

En segundo término, en lo atinente a la inversión de la carga de la prueba, menciona que este principio no se vio menoscabado tal y como lo propone el recurso extraordinario, pues lo cierto es que siempre debe probar quien alega el hecho. Así mismo, señala que los fondos no están en una posición privilegiada para acreditar los hechos que se Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 16 invocan, pues solo tienen el formulario de afiliación para demostrar el libre convencimiento ya que era lo único que la ley les exigía para ese momento.

Además, invita a considerar que no solo estos casos deben ser abordados desde la asimetría de la información, sino también a partir de situaciones relevantes tales como si el afiliado era beneficiario de la transición o si las actividades financieras y del mercado afectaban objetivamente a las personas del Régimen de Ahorro Individual. Por último, acerca de la valoración probatoria, estima que esta fue razonable y ajustada a los preceptos de la libre formación del convencimiento de que trata el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia, al no existir una norma única con la que se pueda acreditar el derecho o la pretensión que se alega, el juez puede valorarlas como bien lo considera, lo cual aquí sucedió en el sentido de no encontrar demostrada una asimetría de la información. Porvenir S.A. expone que, no podía declararse la nulidad del traslado toda vez que no se vieron comprometidas expectativas legítimas de la señora Español Aragón. En ese sentido, recuerda que no era beneficiaria de la transición y que, para la fecha de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual, apenas contaba con 160 semanas de las 1300 que exige Colpensiones para pensionarse.

Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 17 Adicionalmente, asegura que el formulario de afiliación cumple con su propósito de evidenciar que las personas tomaron una decisión libre y voluntaria según los postulados del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Con lo cual, se tiene que la accionante se obligó para con el acto jurídico de traslado y, en ese aspecto, no hubo vicios del consentimiento.

Por último, en lo referente a la carga dinámica de la prueba, prevé que, […] la carga dinámica de la prueba puede tener varias miradas, algunas beneficiosas según lo que se persiga. Sin embargo, esos aparentes beneficios resultan problemáticos al momento de su aplicación. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que tal disposición solo estableció la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba.

Es decir, que quien afirma un hecho debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Si el recurrente afirma que fue engañado porque no se le brindó la información debida y por tal motivo reclama la nulidad de los traslados, está en la obligación de probar su dicho, es decir, por qué parte del supuesto que fue engañado, pero lo que no dice esa norma es que su abstención de brindar pruebas le permita trasladar esa carga a la contraparte, bajo una aplicación literal de la denominada carga dinámica de la prueba.

IX. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la nulidad del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 18 al momento de producirse su afiliación. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que en el formulario de afiliación quedó consignada la voluntad libre y sin presiones de la señora Español Aragón de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma.

Lo anterior, junto con el hecho que no le fue afectada ninguna expectativa legítima de pensionarse y, en ese orden de ideas, no le era aplicable el precedente de la Sala en esta materia. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación en el primer cargo de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., pues era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.

A su vez, en el segundo cargo hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información sin que fuera necesario que comprometiera expectativas legítimas, como en el presente caso, en el que era indistinto que estuviera o no cobijada por el beneficio de la transición. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 19 a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la nulidad del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 20 los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 21 información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados.

En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 22 fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 23 del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 24 proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 25 De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 26 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 27 Del análisis de los cargos presentados, teniendo en cuenta además que fueron dirigidos por vías de ataque disímiles, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Sonia Lucía Español Aragón nació el nació el 4 de febrero de 1963;

(ii) que no era beneficiaria de la transición por edad ni por tiempo de servicios; (iii) que se afilió al ISS el 9 de marzo de 1994 e hizo cotizaciones hasta julio de 1997 y (iv) que en agosto de 1997 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información y no únicamente una afectación de expectativas legítimas.

En consecuencia, el tema de la nulidad de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 28 pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Español Aragón no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 29 bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Español Aragón al Régimen de Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la actora sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se confirmará la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

No se declarará la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 31 Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por SONIA LUCÍA ESPAÑOL ARAGÓN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 10 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 88965 SCLAJPT-10 V.00 32 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ