República de Colombia Cede Suprema ie atilda Sala Is Coscaba Lateral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1188-2020 Radicación n.° 75494 Acta 6 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante CLELIA GIL VALENCIA, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 20 de abril de 2016, en el proceso que adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión al fallecimiento de su compañero, José Nelson López Bustamante (q.e.p.d), a partir del 12 de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 75494 noviembre de 2014; intereses moratorios, y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con el citado señor durante 25 arios, quien falleció el 12 de noviembre de 2014; que su fmado compañero cotizó hasta el 31 de octubre de 2011 un total de 1004 semanas, pero no contaba con 50 dentro de los 3 arios anteriores a su deceso; que el 4 de diciembre de 2014 solicitó ante Colpensiones la pensión de sobrevivientes, sin que fuera resuelta, y que el 9 de enero de 2015 radicó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el fallecimiento del compañero de la actora, el total de semanas sufragadas por este, y la reclamación presentada, los demás, dijo, no constarles. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 23 de febrero de 2016, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y condenó en costas a la convocante a juicio.

SCLOUPT-10 V.00 2 Radicación n.° 75494 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del asunto, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 20 de abril de 2016 confirmó la decisión del juzgador de primer grado, y no impuso costas. Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si había lugar a dar aplicación al parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para efectos de conceder la pensión post mortem a la actora, por el deceso de su compañero, basó su decisión, principalmente, y en lo que interesa al recurso, en que el afiliado no dejó causada esa prestación, al no acreditar las semanas necesarias para tal fin, en tanto perdió el beneficio del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que un principio lo cobijaba, por no contar con las cotizaciones requeridas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que le permitía extenderlo.

Estimó que según la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 58180, para aplicar el referido parágrafo, el afiliado debía contar con 1000 semanas antes de la entrada en vigencia de la ley que lo contiene, o sea, conforme el art. 33 original de la Ley 100/93, por ser ese el régimen anterior de prima media, ya que razonó que no sería coherente que la L. 797/03 incrementan el número de semanas para acceder a la pensión de vejez, pero que a su vez permitiera por pensión post mortem acceder hacía futuro con ese mínimo de semanas (1000).

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 75494 Constató entonces, que para la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es, el 29 de enero de esa anualidad, el finado compañero de la actora tan solo contaba con 657 semanas. Enseguida, adujo una segunda opción, la cual era verificar los requisitos del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, el que en principio, por la edad, conservó el afiliado, pero que no extendió más allá del 31 de julio de 2010, por no contar con las 750 semanas requeridas por el Acto Legislativo 01 de 2005, para su entrada en vigencia, ya que arribó a 733.42.

Además, manifestó que para el 31 de julio de 2010, cuando expiró aquella transición, sumaba 944 semanas en toda su vida laboral, y dentro de los 20 años anteriores a la muerte, 177, motivos por los cuales no encontró acreditados los requisitos de conformidad al Acuerdo 049/90, mientras el afiliado se mantuvo en el régimen de transición, y en consecuencia no dejó causada la pensión del parágrafo en comento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, ven lugar del fallo casado», acceda a las súplicas de la demanda. SCLA1PT-10 v.00 4 V1 Radicación n.° 75494 Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 11 y 53 de la Constitución Política; 12 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de ese ario, y 12 parágrafo 10 de la Ley 797 de 2003. En sustento del cargo, afirma que en el presente asunto es posible aplicar el principio de favorabilidad, en consonancia con el de proporcionalidad, para permitirle a la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes acceder a esta, teniendo en cuenta que el afiliado fallecido ya contaba con el mínimo de aportes exigidos por el sistema para la pensión de vejez, por haber estado inmerso en el régimen de transición. Dice que la jurisprudencia ha interpretado favorablemente el par. 1° art. 12 L. 797/03, para aquellas personas que se encuentran dentro del citado régimen, cuando no cuentan con las 50 semanas en los 3 arios anteriores al deceso, pero sí con las 1000 en cualquier tiempo, o incluso las 500 en los 20 arios antes de la muerte.

Manifiesta que el difunto afiliado contaba con 1004 semanas cotizadas en toda su vida laboral; que dado su fallecimiento el 12 de noviembre de 2014, en vigencia de la Ley 797/03, el régimen de prima media exigía haber SCUOPT-10 V.00 Radicación n.° 75494 completado 1250 semanas, pero que, por encontrarse en transición, en el régimen anterior, esto es, el contemplado en el Acuerdo 049/90, solo necesitaba 1000.

Reproduce apartes de las sentencias de esta Sala de la Corte, SL, 1 feb. 2011, rad. 42187, SL, 12 abr. 2011, rad. 41762, SL, 4 may. 2011, rad. 37951, SL, 22 jul. 2015, rad. 58180. Asegura que el ad quem interpretó de dicha jurisprudencia que el causante debía acreditar todos los requisitos de la pensión de vejez, luego de ubicarlo en el régimen de transición, en el sentido de contar con más de 40 arios a 10 de abril de 1993 o más de 15 arios de servicios, y que cumpliera con 750 semanas a julio de 2005, situación que considera que desdibuja el espíritu del precedente jurisprudencial, según el cual, para ella, solo exige la edad o servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y las semanas del Decreto 758/90.

Explica que es ilógico que una pensión se niegue a pesar de contar con 20 arios cotizados, porque no cuenta con 50 semanas en los 3 arios anteriores a la defunción o 26 en el ario anterior a ese suceso, como si esa prestación se pudiera financiar con ese número de semanas, pero no con las 1004 cotizadas en el caso del causante. Copia segmentos de la intervención de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones - Asofondos, en la sentencia C-556 de 2009, en la que la Corte Constitucional declaró inexequibles los literales a) y b) del SCLAIPT-1.0 V.00 6 50 Radicación n.° 75494 art. 12 de la L. 797/03, con el fin de exponer que al dejar el afiliado fenecido 1004 semanas cotizadas, no se está vulnerando la sostenibilidad financiera del sistema.

Indica que como el finado José Nelson López Bustamante se ubicó en el régimen de transición, son necesarias el número de semanas requeridas en el Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, y por tanto, por contar con más de 1000, cumplió los presupuestos del parágrafo 1° del art. 12 de la L. 797/03, por lo que dejó causado el derecho pensional.

VII. RÉPLICA La oposición manifiesta que el alcance de la impugnación formulado no es el adecuado, ya que no hace alusión al proceder de la Corte en sede de instancia, y soporta ello en párrafos de la CSJ, SL, 16 mar. 2010, rad. 33512. En cuanto al cargo, señala que a pesar de encauzarse por la vía directa, contiene orientaciones en su desarrollo que implican necesariamente una valoración probatoria, por tanto, que utiliza simultáneamente la vía indirecta, cuestión que cree es desacertada por ser caminos independientes, autónomos y excluyentes entre si.

En lo pertinente al fondo del asunto, indica que la única hermenéutica aceptable del parágrafo 1° del art. 12 de la Ley 797/03, fue la efectuada por el sentenciador de segunda instancia, puesto que verificó que el afiliado era beneficiario del régimen de transición, pero que lo perdió con la entrada SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 75494 en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que la norma aplicable al caso es el artículo 33 de la Ley 100/93, frente al cual no causó la pensión para el momento del deceso.

En sustento de lo anterior, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628. VIII. CONSIDERACIONES Es preciso indicar que el ataque no constituye un modelo a seguir en cuanto a las formas mínimas exigidas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, puesto que, el alcance del recurso de casación se estima de manera errada, ya que ha debido solicitar a la Corte con la mayor claridad y precisión lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Corporación ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

De tal modo, debe el impugnante establecer cuál es la actividad a seguir por esta Sala una vez constituido como tribunal de instancia, es decir, si el fallo de primer grado, se debe confirmar, modificar o revocar, sin embargo, se entiende que lo que persigue es la revocatoria de la sentencia del a quo, y en su lugar la concesión de las pretensiones del libelo inaugural.

Así, entonces, en atención al sendero del ataque, esto es, el directo, destaca la Sala que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, entre otros, que el afiliado difunto no dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley SCUOPT-10 V.00 8 Radicación n.° 75494 100/93, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003, al no contar con las semanas mínimas exigidas, esto es, 50 dentro de los 3 arios anteriores al fallecimiento, tampoco las 26 en el ario que lo antecedió, en virtud del texto original de esa norma; que acreditó 657 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la L. 797/03; 733,42 a 29 de julio de 2005; 177 dentro de los 20 arios anteriores a la muerte; 944 en toda la vida laboral a 31 de julio de 2010, y que en principio fue beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, el problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes en los términos del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta para ello 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo por parte del afiliado difunto, conforme al art. 12 del Acuerdo 049/90, por hacer parte del régimen de transición. Esta Sala ha señalado, en torno a la correcta intelección del citado precepto, que el régimen de prima media al que se alude en el par. 10 art. 12 de la L. 797/03, además de estar referido expresamente a las pensiones de vejez anteriores y no a las de sobrevivientes, es el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Así mismo, se ha sostenido que si el asegurado era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado al ISS, para los efectos previstos en el mencionado parágrafo, es posible acudir a la SCUOPT-10 V.00 9 Radicación n.° 75494 densidad mínima de semanas fijadas para obtener la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario.

En otras palabras, esta Corporación siempre ha definido de manera clara que en los términos de la disposición que se analiza, para acudir a la densidad de semanas establecida respecto de la pensión de vejez, en el Acuerdo 049/90, es presupuesto indispensable e insoslayable que el afiliado hubiese estado cobijado por el régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así lo clarificó la Corte en la sentencia CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, reiterada en la SL3261-2019, al decir: Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, " con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley", esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de SCLAWT-10 V.00 10 Radicación n.° 75494 cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

En esa medida, el juzgador de segundo grado tuvo en cuenta al analizar el derecho pensional de la recurrente, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, y36 de la Ley 100 de 1993, solo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que el causante no cumplió la condición de su aplicación, pues cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, ya que aunque la edad la cumplió el 4 de enero de 2000, no había sufragado 1000 semanas, ni 500 en los 20 arios anteriores, y para el 29 de julio de 2005, no contaba con 750 semanas de cotización, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de dicho A. L., exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, por lo menos hasta el 31 de diciembre de 2014.

En otras palabras, no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos fácticos señalados por el citado parágrafo, para mantener vigente frente a la pareja de la demandante la transición que en un comienzo lo cobijaba, con lo cual no pudo el ad quem haber infringido directamente las normas que integran la proposición jurídica.

SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 75494 De esa manera, no se detecta un yerro jurídico en la actividad interpretativa del tribunal, pues su criterio se acompasa con el de esta Sala de Casación que ha sostenido de forma pacífica y contundente que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma pertinente, salvo que se trate de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como excepción al axioma de restrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad pues está reservado a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la preservación de dicho régimen.

Respecto al mencionado Acto Legislativo y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, en la sentencia CSJ SL4040, 18 sep. 2019, reiterada en la SL4602, 16 oct. 2019 y SL5610, 6 nov. 2019, esta Sala fijó su criterio, el cual resulta plenamente pertinente a lo aquí visto, así: 2. Del parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, su incidencia en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y derechos adquiridos.

El Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política limitó la vigencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, pero en aras de salvaguardar las expectativas de la personas cercanas a causar una pensión por virtud de esa transición, extendió tal término hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre que al 29 de julio de 2005 contaran al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios.

Puntalmente la norma establece: SCLAWT-10 V.00 12 53 Radicación n.° 75494 Parágrafo transitorio 4°. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

De lo anterior deriva, que quienes no causaran el derecho pensional antes del 31 de julio de 2010 se acogerían al nuevo sistema general de pensiones, a menos que cumplieran las condiciones exigidas para la prórroga de la transición. Por consiguiente, el análisis normativo que hizo el ad quem, en virtud del cual consideró que al accionante no se le podía extender el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 por no contar con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios al 29 de julio de 2005, es acertado, al amparo del parágrafo 4. ° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Ahora bien, es preciso aclarar que no resulta viable inaplicar esta última disposición, por tratarse de una norma de rango supralegal y tampoco es viable acudir a la excepción de inconstitucionalidad por emanar directamente de la Carta Política y, además, porque esa reforma no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores; antes bien, previó su salvaguarda y señaló el término máximo para la aplicación de regímenes anteriores.

Dicho de otro modo, aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la vigencia del régimen de transición, ello no implica que sus efectos sean retroactivos y mucho menos que haya fulminado derechos adquiridos hasta ese entonces; por el contrario, dicha norma constitucional respetó las situaciones consolidadas, pues dejó a salvo los derechos de quienes estructuraron un status pensional al amparo de los regímenes anteriores.

Por consiguiente, como el compañero de la actora no contaba con un derecho adquirido con anterioridad al manar del Acto Legislativo 01 de 2005, pero tampoco con las 750 semanas de cotización que este exige para la data de su entrada en vigencia (29 jul. 2005), para efectos de extender dicha transición a 31 de diciembre de 2014, no se equivocó el ad quem en colegir que no había causado la pensión post mortem de que trata el parágrafo del art. 12 de la L. 797/03.

SCUUPT-10 V.00 13 Radicación n.° 75494 Así pues, el juzgador de alzada no pudo incurrir en los yerros que le enrostra la censura, cuando al examinar el plurimentado parágrafo, verificó que si el finado afiliado era o no beneficiario del régimen de transición, pues como se dijo, esa calidad es indispensable a efectos de dar aplicación al Acuerdo 049/90, en los términos descritos.

Por lo visto, el cargo no prospera. En consecuencia, como hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos m/ cte. ($4.240.000), que deberán incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el articulo 366 del C.G. del P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad• de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de abril de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral, dentro del proceso ordinario seguido por CLELIA GIL VALENCIA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se anunció en la parte motiva. SCLA3PT-10 V.00 14 5'4 Radicación n.° 75494 Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. S E C R E T A R I A S A L A 1 17 C A P " C I O N L A B O R A L FERNANDO ASTILLO CADENA GE CLA Preside te de la Sala AGA IA DUEÑAS QUEVEDO 1.9 I o-LI tot° LEMAN SCLAJPT-10 V.00 15