CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1187-2021 Radicación n.° 84245 Acta 008 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA HELENA TORRES GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida el 28 de agosto del 2018 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.
ANTECEDENTES La señora Martha Helena Torres Gutiérrez demandó a Colpensiones y a Old Mutual SA, para procurar que se declare la nulidad del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al Régimen de Ahorro Individual (RAIS), y como Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al público, la totalidad de los dineros ahorrados.
Con base en lo anterior, pidió que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones a aceptar los aportes y tener como afiliada a la demandante desde el 23 de junio de 1986, «sin solución de continuidad». Fundamentó sus pretensiones en que el 23 de junio de 1986 se afilió al ISS, por lo que, se encontraba cotizando para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y hasta ese momento contaba con 461,57 semanas; que con la entrada en vigor del RAIS, se trasladó a la AFP Old Mutual S.A. el 8 de junio de 1995; que el fondo privado no le informó en forma clara, concisa y veraz, de las consecuencias que traería el cambio de régimen; que le solicitó a las demandadas que la devolvieran al RPM, lo que le fue negado, porque no contaba con los 15 años o más de servicios cotizados a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones conforme la sentencia CC SU- 062-2010.
Notificadas las demandadas, se opusieron a las pretensiones del libelo inicial. Colpensiones, al referirse a los hechos, aceptó la fecha de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, el traslado al fondo privado, además, la negativa para retornar al primero, porque la accionante no cumplía con los requisitos exigidos jurisprudencialmente.
Presentó las excepciones de mérito Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 3 que llamó inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y cobro de lo no debido. Old Mutual S.A., señaló que la actora se afilió a ella válidamente, desde el día 8 de junio de 1995. Manifestó que le suministró información completa y precisa al momento del traslado, por lo que, no accedió a dejar sin efectos la afiliación de la demandante.
Propuso las excepciones de prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de febrero de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 28 de agosto de 2018, al resolver la apelación presentada por la demandante, confirmó la sentencia de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se propuso establecer si resultaba procedente o no la nulidad del traslado de la demandante del RPM al RAIS administrado por Old Mutual S.A., en consecuencia, si éste debía regresar los aportes a Colpensiones. Encontró probado que la accionante nació el día 27 de marzo de 1961 (f.° 20); que estuvo afiliada al ISS desde el 23 de junio del 1986 y que efectuó cotizaciones hasta el 30 de Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 4 junio de 1995, acumulando 461.57 semanas (f.° 36); que desde el mes de julio del mismo año se trasladó al RAIS administrado por el fondo privado demandado (f.° 27 a 35).
En ese punto advirtió que el traslado de régimen pensional se encontraba regulado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del precepto 13 de la 100 de 1993, en el que se dispuso que después de un año de la vigencia de dicha norma el afiliado no podría trasladarse de régimen cuando le faltasen 10 años o menos para cumplir la edad para tener el derecho a la pensión de vejez.
Citó las sentencias CC SU-062-2010 y SU-130-2013, para decir que conforme a la norma que rige la materia y la jurisprudencia relacionada, la actora no cumple con los supuestos exigidos, además, que no es beneficiaria del régimen de transición. En cuanto a la ineficacia del traslado por la omisión del fondo privado de otorgar la información necesaria, clara y precisa sobre las implicaciones del cambio de régimen, indicó que la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que la falta de explicación completa y comprensible por parte de la AFP puede configurar la anulación del traslado del RPM al RAIS.
Descendió a los medios de convicción ya referidos, para afirmar que la demandante nació el 27 de marzo de 1961, es decir que, para el 1° de abril de 1994, contaba con 33 años y 435,72 semanas cotizadas al ISS, con lo cual, indicó, que al no contar con una expectativa legítima de adquirir el derecho Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 5 pensional, no podía hablarse de que el traslado le cercenó ese beneficio, pues la finalidad de la sentencia que declara la nulidad de traslado no es otra que impedir que esa posibilidad se vea frustrada en las específicas condiciones establecidas en el RPM.
Finalmente señaló, que además de resultar probado que el fondo de pensiones privado no suministró la información completa y comprensible, también era menester demostrar que ese traslado de régimen le generó a la afiliada un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo cual, no ocurrió en el presente caso. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar, acceda a las peticiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Old Mutual S.A. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 4, 13, literal b), 33 y 271 de la Ley 100 de 1993; en relación con los 13, 48 y 53 de la Constitución Política; el 4, 14, 11, Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 6 inciso final, y 15 del Decreto 692 de 1994; 42 de la Ley 169 de 1996; 97 del Decreto 663 de 1993; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 9, 10, 14, 16, 19 y 23 del CST.
Asegura que la modalidad de trasgresión declarada ocurre porque el Tribunal ignoró la existencia de la norma mencionada y se negó a reconocerle validez en el tiempo, dejando de aplicarla para resolver la controversia. Indica que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, exige que los traslados entre regímenes pensionales se efectúen de manera libre y voluntaria por el afiliado, por ende, debe existir un consentimiento informado en acatamiento a lo establecido por preceptos reglamentarios, como, «el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, y los artículos 4 y 12 del decreto 720 de 1994».
Asevera que el ad quem desobedeció el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el cual, determina que, los traslados que se realicen sin el consentimiento informado del afiliado deben ser declarados ineficaces judicialmente. Además, destaca que en ningún momento encaminó las pretensiones a que se aplicaran los supuestos contemplados en las sentencias CC SU-062-2012 y SU-130-2013, como tampoco en ningún acápite del libelo se dijo que ella era beneficiaria del régimen de transición, pues la finalidad del proceso es lograr la nulidad del traslado por omisión en los deberes de información y de buen consejo por parte de la administradora privada demandada.
Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirma que el juez de segundo grado, a pesar de encontrar probado dentro del trámite procesal que Old Mutual S.A. no cumplió con la obligación de suministrar a la actora una información, veraz, clara y comprensible acerca de su traslado de régimen pensional, confirmó la sentencia de primera instancia, porque consideró igualmente necesario que se probara que la afiliada tuviera un derecho pensional causado o una expectativa legítima al momento del traslado, yendo en contra de lo estipulado por el articulo 271 y el literal b) de la Ley 100 de 1993.
Como sustento de lo dicho, cita las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 y SL, 18 jul. 2017, rad. 47.646. Finalmente precisa que no era dable afirmar que solamente aquellos afiliados beneficiarios del régimen de transición, con una expectativa legitima o derecho adquirido, sí requerían una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras de fondos de pensiones al momento del traslado, y que, quienes no la tuvieran, no tenían ese derecho.
Al respecto, trajo a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, con la que aclara que no era forzoso el supuesto mencionado para que se declare la nulidad de la afiliación en caso de haber omisión de información por parte de la administradora de fondos pensionales. VII. RÉPLICA Advierte que el alcance de la impugnación comporta un yerro técnico, puesto que va dirigido por la senda de pleno derecho, pero se basa en razonamientos de naturaleza fáctica.
Asegura que la modalidad de acusación debió ser la Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 8 interpretación errónea, pues las consideraciones del fallo impugnado se desprendían únicamente de un análisis jurisprudencial, siendo la indicada cuando el ataque se dirige a cuestionar criterios jurídicos contra sentencias judiciales. Destaca que el Tribunal no interpretó incorrectamente la jurisprudencia que tuvo en cuenta para adoptar su decisión, pues en el presente caso, la afiliada no había cumplido los requisitos para pensionarse y tampoco tenía una expectativa legítima en el momento en el que se verificó el acto de traslado, por lo que, como bien lo hizo el ad quem, no podía aplicársele el precedente constitucional para declarar la nulidad de la afiliación. Recalca que no era posible endilgarle al juez de segundo grado el desconocimiento del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, puesto que, en su análisis lo tuvo en cuenta para decir que el traslado de régimen pensional debe ser libre y voluntario, sin embargo, este aspecto no debe confundirse con la expresión de voluntad exenta de vicios que es la que invalida realmente.
Señala que el fallador de segunda instancia no desconoció el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues este no era pertinente al caso debatido, y dicho precepto no forma parte de los fundamentos de derecho de la demanda, por lo que, no se le puede imputar al juez de apelaciones, su infracción directa. Finalmente indica que no hay ninguna razón para declarar la nulidad del traslado de régimen pensional Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 9 efectuado por la actora, pues como bien lo afirmó el sentenciador de la alzada, no se dan los presupuestos para declararlo.
VIII. CONSIDERACIONES En casación no se discute i) que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición; ii) que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media del ISS, desde el 23 de junio del 1986 hasta el 30 de junio de 1995, acumulando en ese interregno, 461,57 semanas; iii) que desde el mes de julio del mismo año, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por el fondo privado demandado; iv) que se encuentra probado que Old Mutual S.A., no suministró la información completa y comprensible, requerida para efectuar el traslado de régimen.
El Tribunal para motivar su decisión esgrimió los siguientes argumentos: i) que el precedente de esta Sala de la Corte tiene aplicación en aquellos casos en que la afiliación al RAIS se realiza cuando el trabajador tiene cumplidos los requisitos pensionales, aspecto que no se acreditó en el caso bajo examen y; ii) que a pesar de haberse demostrado que el fondo de pensiones privado no suministró la información completa y comprensible, no se acreditó que ese traslado de régimen le generó a la afiliada un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional.
La demandante en casación combate ampliamente las razones del Tribunal con los argumentos atrás resumidos, lo cual invita a esta Sala a dilucidar el siguiente problema Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 10 jurídico: ¿la jurisprudencia elaborada por esta Corte en torno a la nulidad de la afiliación solo tiene cabida cuando el cotizante tiene cumplidos los requisitos pensionales? En este contexto, menester es señalar que tal interrogante fue recientemente resuelto por esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que al respecto se enseñó: […] 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 11 administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 12 Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
En suma, lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer que la falta de información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, era insuficiente para declarar la nulidad de la afiliación, pues, no era necesario esclarecer si la accionante tenía una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
En tal sentido, la acusación prospera y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en los anteriores argumentos; procederá a revocar la sentencia de primera instancia, previas las siguientes consideraciones: Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 13 En el caso bajo examen, no existe duda de que Old Mutual S.A., no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
En conclusión, la AFP incumplió su deber de informar y, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por la accionante, la Corte, obrando como Tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, se accederá a lo pretendido.
Consecuentemente, se ordenará a Old Mutual S.A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Frente a la excepción de prescripción habrá de indicarse que, las accionadas argumentan que desde la fecha en que Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 14 la actora conoció su situación hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de 3 años consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Sobre el particular, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. (CSJ SL688-2019) En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.
Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MARTHA HELENA TORRES GUTIÉRREZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 15 REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de febrero de 2018, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de MARTHA HELENA TORRES GUTIÉRREZ a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., suscrita el 8 de junio de 1995, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a devolver a Colpensiones, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que la actora permaneció afiliada a esa administradora.
TERCERO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.
CUARTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 84245 SCLAJPT-10 V.00 16 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL1187-2021 Radicación n.º 84245 Acta 008 Con el respeto que merece la Sala, me permito manifestar las razones de mi disenso frente a la decisión adoptada, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARTA HELENA TORRES GUTIÉRREZ frente a la sentencia proferida el 15 de marzo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA.
En mi sentir, la sentencia aprobada por la mayoría de la corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que, si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 84245 SCLAJPT-04 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.
De otra parte, a mi juicio, no queda claro que las piezas procesales y las pruebas fueron mal valoradas por el Tribunal, ya que ellas no tienen relación directa con la vía escogida para el ataque, la jurídica, en la modalidad de infracción directa, propuesta en el único cargo; no obstante lo anterior, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluye: En suma, lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer que la falta de información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas, y desventajas de los regímenes pensionales, era insuficiente para declarar la nulidad de la afiliación, pues, no era necesario establecer si la accionante tenía una expectativa legítima de pensión a un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico, considerado en sí mismo.
Al respeto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en su valoración, dejó sentado que, para declarar la nulidad del traslado, era menester demostrar que este le generó a la afiliada un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo cual, no ocurrió en el presente caso. Con lo anterior se establece que el recurso debió haber sido interpuesto por la vía de los hechos y no por la directa en la modalidad de infracción directa, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió el perjuicio cierto y real frente al derecho pensional.
Radicación n.° 84245 SCLAJPT-04 V.00 3 En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió el perjuicio cierto y real y la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.
Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consistió en que no se demostraron en la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual, los perjuicios ciertos y reales frente al derecho pensional, los cuales no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.
A tal grado es genérica la respuesta al problema jurídico, que luego de copiar extensamente la base jurisprudencial adoptada, se limita a decir que «el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura», que por muy evidente que sea, merecía al menos una descripción de su contenido. Lo anterior indica que el cargo no debía prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Radicación n.° 84245 SCLAJPT-04 V.00 4 Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL1187-2021 Radicación n.º 84245 ACTA n.º 8 Demandante: Martha Helena Torres Gutiérrez.
Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto, pues en la decisión debió incluirse el desarrollo que esta Corte ha hecho alrededor de la carga probatoria, pues es la médula de la discusión. Así, la Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado o afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la 2 remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En este sentido, si la afiliada alega que no se le informaron los elementos necesarios para tomar una decisión libre e informa de cambio de régimen pensional y por el otro lado las administradoras señalan lo contrario, el punto de a definir es establecer qué debe probar cada una de las partes. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA