CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53308 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1187-2015 Radicación n.° 53308 Acta 03 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la señora DALIA ALFASSI DE GRIMBERG contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de agosto de 2001, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES La señora Dalia Alfassi de Grimberg presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de obtener que se autorizara su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, con la respectiva transferencia de aportes y rendimientos, además de que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, en los términos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios y la indexación de las sumas debidas.
Señaló, para tales efectos, que le había efectuado aportes al Instituto de Seguros Sociales entre el 1 de febrero de 1983 y el 31 de diciembre de 1994; que en el mes de mayo de 2000 se trasladó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la que le sufragó cotizaciones hasta el 30 de junio de 2010; que el 26 de enero de 2010 radicó una solicitud de traslado de régimen ante el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de hacer efectivos los beneficios del régimen de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que dicha petición le fue negada con el argumento de que le faltaban menos de 10 años para pensionarse, por lo que no podía hacer uso de la facultad de traslado; que una reclamación en igual sentido fue radicada ante la AFP Porvenir pero también fue negada, con la misma explicación y porque no reunía 15 años de cotizaciones para el 1 de abril de 1994; que cuenta con más de 1128 semanas cotizadas y tenía más de 35 años para la fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que es beneficiaria del régimen de transición. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Admitió como ciertos los hechos, salvo los que se relacionan con el número de semanas cotizadas, la edad de la actora y las reclamaciones a Porvenir S.A., respecto de los cuales expresó que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. también se opuso al éxito de las súplicas de la demanda. Aceptó que la actora se había afiliado a la entidad en el año 2000 y le había realizado cotizaciones, además de que había negado su solicitud de traslado al Instituto de Seguros Sociales por improcedente. Frente a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban y planteó las excepciones de inexistencia de la obligación pretendida por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 2 de mayo de 2011, por medio del cual absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 19 de agosto de 2011, confirmó la decisión emitida en la primera instancia. En aras de fundamentar su decisión, luego de concretar la posición de las partes en el litigio, así como las razones de la decisión del juzgador de primer grado, el Tribunal recordó que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al sistema integral de seguridad social no podían acudir a la facultad de traslado de régimen cuando estaban en el límite para alcanzar el estatus pensional – menos de 10 años -, ni mucho menos cuando ya habían sobrepasado la edad para pensionarse.
De igual forma, advirtió que la citada regla no podía ser aplicada textualmente y de manera inexorable, pues una interpretación adecuada de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permitía entender que algunos beneficiarios del régimen de transición podían trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, sin perder las prerrogativas propias de la transición. En apoyo de sus reflexiones, citó las sentencias de la Corte Constitucional C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, de conformidad con las cuales «…los beneficios del régimen de transición no se perdían para aquellas personas que tenían 15 o más años de servicio a la entrada en vigencia del sistema general en pensiones; pero igualmente impuso como requisito el de la equivalencia del ahorro, en la medida que el regreso al régimen de prima media con prestación definida para poder adquirir la pensión con dicho régimen requería de igualdad de condiciones en cuanto a la financiación de la prestación, estableciendo por ello la denominada equivalencia del ahorro o capital.» Trajo a colación también la sentencia de la Corte Constitucional SU 062 de 2010, en la que se aclaró que no era dable exigir la «…equivalencia del ahorro debido al cambio normativo sobre la distribución del monto de las cotizaciones en los dos regímenes de pensiones…» y que «…al beneficiario se le debía permitir aportar el capital necesario o la diferencia resultante para completar dicha equivalencia…» Expuso finalmente: Acorde con lo anterior, se concluye entonces, que existe una excepción a la restricción de traslado de régimen pensional establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, en virtud de la cual resulta posible que se trasladen en cualquier tiempo, y por ello recuperan el régimen de transición previsto en la Ley 100, únicamente las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaran con quince (15) años o más de servicios cotizados, además de trasladar el régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, y que aquél > no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Para verificar si en el asunto se cumplen dichos requisitos, es cierto como lo dedujo el juzgador de primer grado, que la señora DALIA ALFASSI DE GRIMBERG a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, que lo fue el 1º de abril de 1994, tenía derecho al régimen de transición, ya que para esa fecha tenía más de 35 años de edad >; sin embargo, verificada la historia laboral visible al folio 25 del expediente, aquella cotizó para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte – IVM – ante el ISS entre el 1º de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1994, un equivalente a 621.7143 semanas, que en años corresponde a 12.08 años, lo que significa que para la fecha en la que entró a regir el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es evidente que no completó el número mínimo > que acorde con la interpretación jurisprudencial se exige para que hubiese conservado el régimen de transición a pesar del cambio del ISS a la AFP Provenir.
Entonces, sobran mayores consideraciones, para establecer que no se equivocó el juez de primera instancia al absolver a las demandadas, ya que la demandante no podía ser acreedora de la pensión de vejez en los términos solicitados, en razón a que ante su traslado de régimen pensional, perdió el beneficio de conservar los derechos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lleva a que se tenga que confirmar la sentencia impugnada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le otorgue prosperidad a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por haber violado «…directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y, lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990.» En desarrollo de su acusación, la recurrente reproduce el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afirma que el Tribunal le dio una interpretación equivocada a la norma y le adicionó requisitos que no contempla expresamente, pues a pesar de reconocer que la demandante tenía más de 35 años de edad para el 1 de abril de 1994 y que era beneficiaria del régimen de transición, «…sin efectuar mayor disquisición decide negar la prestación reclamada por la actora, enfatizando en que el régimen de transición solamente le resulta aplicable a las personas que contaban con una expectativa legítima para acceder a un derecho (más de 15 años de servicios o cotizaciones), situación que no está prevista en la ley y que se materializa por parte del tribunal en nuevo requisito que la ley no establece, contrariando la ley antes referida y los mandatos de la Corte Constitucional…» En apoyo de sus reflexiones, transcribe apartes de las sentencias de la Corte Constitucional C 789 de 2002 y C 108 de 2004 y sostiene que «…de las condiciones que hace mención el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el Tribunal no efectúa disquisición alguna, y simplemente reitera la nugatoria en conceder los efectos del régimen de transición a la accionante.
Consecuente con lo anterior, es evidente que el Tribunal en su sentencia además de omitir aplicar el régimen de transición a la demandante, fue obstinado en desconocer el principio de confianza legítima que le asiste a la actora conforme se expuso anteriormente, pues de haber sido así, hubiera reconocido el régimen de transición con sus efectos y le hubiese reconocido la prestación al tenor del Decreto 758 de 1990 conforme se persigue en la demanda.» VII.
RÉPLICA El apoderado de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. explica que cuando la demandante decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad perdió los beneficios propios del régimen de transición y no podía recuperarlos, al amparo de las decisiones de la Corte Constitucional, pues no contaba con más de 15 años de servicio para el 1 de abril de 1994.
De igual forma, que el traslado resultaba improcedente, pues ya había transcurrido el término señalado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y a la demandante le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. La apoderada del Instituto de Seguros Sociales destaca que la posición del Tribunal se encuentra acorde con la reiterada jurisprudencia constitucional y ordinaria, pues la demandante no tenía derecho a trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida ni a recuperar los beneficios del régimen de transición, ya que no contaba con más de 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
VIII. CONSIDERACIONES El cargo está orientado a que se determine, jurídicamente, que los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a retornar al régimen de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales, sin perder las prerrogativas propias de la transición y sin que les sea exigible el presupuesto de tener más de 15 años de servicios o cotizaciones para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la citada norma.
Tal cuestionamiento ha sido abordado por la Sala en anteriores oportunidades, en las que ha adoctrinado de manera clara y pacífica que la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del régimen de transición, está consagrada únicamente a favor de aquellos afiliados que para el 1 de abril de 1994 tenían más de 15 años de servicios o cotizaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL563-2013, la Corte señaló al respecto: Planteadas así las cosas, de entrada debe acotarse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.
Ello es así porque a pesar de haber regresado el accionante al ISS, al 1º de abril de 1994 no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que es un hecho indiscutido, que sólo tenía a esa época 13,.21 años de servicios. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.
Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión….” Adicionalmente, en el fallo del 23 de octubre de 2012, Radicado 41538, que reiteró lo adoctrinado en la decisión del 31 de enero de 2007 Rad. 27465, se concluyó: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad ”.(Subraya la Sala).
Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, bajo el régimen de transición que perdió, por haber migrado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Se itera entonces, que como quiera que el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cotizó los 15 años de servicios en las condiciones arriba mencionadas, queda sujeto al régimen general de la nueva ley de seguridad social.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, como en este caso constituye un hecho indiscutido que la demandante no tenía más de 15 años de servicios o cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Tribunal no incurrió en el error interpretativo que se le endilga, cuando concluyó que no podía recuperar los beneficios del régimen de transición y pensionarse al amparo de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Como consecuencia, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($3.250.000.oo). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de agosto de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora DALIA ALFASSI DE GRIMBERG contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.
Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($3.250.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14