SL11869-2017 — Corte Suprema

SL11869-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1160 de 1989Decreto 1474 de 1997Decreto 2709 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Para acceder a la pensión de jubilación por aportes se deben tener en cuenta los tiempos de servicio en el sector privado y público, sin importar si estos últimos fueron o no cotizados a cajas de previsión o de la seguridad social -suma de tiempos- Tesis: «Como lo tiene sentado la Corte de tiempo atrás, debe reiterarse que contrario a lo que declaró el ad quem, sí era factible sumar el tiempo público servido sin cotización a una caja o fondo de previsión social o al ISS, para efectos de poder obtener una pensión de jubilación por aportes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a lo cual tiene derecho el aquí demandante, tal como como lo declaró el juez de primer grado (CSJ SL18620-2016). Esto es, sí es procedente la sumatoria del periodo trabajado entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994, con deducción de 38 días, y un período privado cotizado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009, para efectos pensionales a favor del recurrente. Siendo lo anterior así, encuentra la Sala suficientes razones para otorgar prosperidad a los cargos primero y segundo de la demanda de casación, en el que acusa el censor al Tribunal de haber interpretado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al paso de haber aplicado indebidamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. [...] Vale decir que no resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 como quiera que esta normativa conduce al otorgamiento de una prestación pensional para quien ha prestado sus servicios con exclusividad al sector público (CSJ SL11256-2016), estando demostrado que el actor al momento en que solicita el reconocimiento pensional ante el Instituto de Seguros Sociales contaba con cotizaciones al sector privado, de forma que era dable su cómputo en los términos de la tantas veces citada Ley 71 de 1988 . Lo contrario sería dejar huérfano de efectos pensionales el servicio privado acreditado por el demandante, resultando a su turno insuficiente el período público para acceder a un beneficio pensional bajo el imperio de la ley que indebidamente aplicó el ad quem; motivos éstos de sobra para -se reitera- derruir la sentencia impugnada». En efecto, en lo que interesa para la resolución de los cargos primero y segundo, se destaca que el ad quem sobre el régimen pensional aplicable al actor, tras encontrarlo beneficiario del régimen de transición, adujo: [...] De manera pues que el ad quem de forma expresa consideró que las cotizaciones del demandante con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, realizadas al ISS entre el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009, pese estar probadas en el expediente, no podían servir de base para la aplicación a favor del actor del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como sí lo hizo el juzgador de primer grado. En ello consiste el yerro evidenciado por la censura, que sale avante. La sumatoria de tiempos laborados en el sector público y privado -lo ha dicho la Corte- es suficiente para dar aplicación al régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988 sin que sea exigible una época específica para haber sufragado el tiempo de cotización en uno u otro sector (CSJ SL3007-2017). Régimen que, en todo caso, hace parte de aquellos a los cuales es dable acceder por vía de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo sentó esta Sala en sentencia CSJ SL, SL7995-2015, donde reflexionó de la siguiente manera: [...] Así entonces, se adoctrinó por esta Corporación que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, aun sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social (CSJ, SL8464-2015; CSJ, SL4457-2014)». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de una pensión, corresponde al juez determinar la norma legal aplicable a la situación fáctica controvertida, tarea en la cual resulta viable acudir a normas derogadas si durante su vigencia se cumplieron los requisitos para adquirir el derecho que consagran Tesis: «Siendo lo anterior claro, la sentencia impugnada habrá de quebrarse, no en cuanto a la decisión sino en lo relativo a la norma aplicable, por quedar sin fundamento su principal cimiento: el desconocimiento de la Ley 71 de 1988 que por la interpretación equivocada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso el Tribunal, en adición a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que no regula la situación fáctica en la que se encontraba el actor. Surge claro el error jurídico del Tribunal al considerar aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985 y declarar impropio el estudio de la situación pensional del actor al amparo de la Ley 71 de 1988, normativa esta última que, como se dijo, permite que los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, accedan a la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicio en uno y otro sector, siempre que se acrediten 20 años de aportes acumulados y cumplan 60 años de edad o más si es varón y 55 años o más si es mujer; equívoco que da lugar al quebrantamiento de la sentencia». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación por aportes ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «En lo tocante a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que únicamente proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social creado en dicha ley. [...] En consecuencia, tales intereses no tienen cabida en relación con la pensión por aportes regulada por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 por ser un cuerpo normativo ajeno y anterior a la Ley 100 de 1993, razón suficiente para desechar el cargo planteado y de contera, el pedimento de instancia incluido en la apelación de la sentencia de primer grado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para calcular el IBL se debe tomar la fecha en que habiéndose cumplido los requisitos legales de edad y tiempo, se presenta la desafiliación del sistema y el cese de cotizaciones al régimen de pensiones Tesis: «En desarrollo de lo anterior, y comoquiera que ha sido objeto de discordia, debe proceder la Sala a la explicación de la fecha de efectividad del derecho y el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión que por el primer grado se concedió sobre un IBL de $667.479,34 tomando en consideración el promedio de lo cotizado por el demandante durante toda su vida laboral, a lo cual se le aplicó por el a quo una tasa de reemplazo del 75% para conceder la prestación en una mesada mensual de $500.609,50 Respecto de la efectividad del derecho, tiene por sentado la Corte que ésta corresponde a la fecha en que, habiéndose suplido los requisitos legales de edad y tiempo de cotización, existe una desafiliación efectiva del Sistema y una cesación de las cotizaciones al régimen de pensiones (CSJ, SL18620-2016). Así entonces, para el caso en concreto, y siendo la última cotización registrada por el actor el período de febrero de 2009, la pensión deberá ser reconocida a partir del período siguiente a aquel último cotizado, correspondiendo al ciclo de marzo de 2009. Sobre este particular no es de recibo la petición del apoderado del recurrente que insiste en que la efectividad del derecho se debe otorgar desde el 12 de febrero de 2006, fecha en la cual cumplió el requisito de la edad el demandante, con prescindencia de los aportes realizados con posterioridad a ello; dado que para aquella época si bien se estructuró el derecho pensional en cabeza del demandante, no hubo efectiva cesación de las cotizaciones, aun cuando a partir de tal momento dejaron de ser obligatorias. El recurrente insiste en que fue una "inducción al error" por parte del ente previsional lo que motivó mantener las cotizaciones en curso con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder a la pensión conforme la Ley 71 de 1988, lo que no puede ser contrastado por la Corte con lo aportado al proceso y tampoco puede ser aceptado como argumento suficiente para retrotraer en el tiempo la efectividad del derecho, obviando la existencia de cotizaciones al régimen pensional desde febrero de 2006 hasta febrero de 2009 y que tuvieron la virtualidad de contribuir a la financiación del Sistema». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo Tesis: «En lo que respecta a la norma que gobierna el Ingreso Base de Liquidación, vale decir que para quienes se encuentran cobijados con el régimen de transición y que, a la entrada en vigencia del sistema, les hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho, por regla general se calcula conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (CSJ, SL1017-2017. [...] Así las cosas, según lo dicho por esta Sala de la Corte en las sentencias referidas, y que tienen plena aplicación al caso sub examine, pues el demandante siendo beneficiario del régimen de transición, se reitera, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho, por tanto, el IBL debe ser el resultado de aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto la pensión de jubilación por aportes se consolidó en el año 2006 (CSJ, SL2551-2017; CSJ, SL1017-2017). De esta manera, para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión por aportes a que tiene derecho el demandante, que -como se dijo- se comenzará a disfrutar a partir del 1° de marzo de 2009 por cuanto la última cotización al ISS es la del ciclo de febrero de igual año, se deberán tomar los salarios devengados por el actor durante el tiempo que prestó servicios al sector público y lo cotizado al ISS de conformidad con la historia laboral del demandante, según las reglas indicadas a continuación. Los parámetros fijados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar el IBL corresponden entonces, al "promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor…", o sobre los "ingresos de toda la vida laboral" si resulta más favorable al trabajador, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. En vista de que el demandante sólo cuenta con 1.236 semanas, no es procedente que se liquide la pensión "con los salarios de toda la vida laboral", resultando pertinente el cálculo del promedio de los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para tal efecto, se debe identificar la última cotización efectuada por el demandante, que como se dijo lo fue en el mes de febrero de 2009 y, a partir de allí, se debe efectuar un conteo -retrocediendo en la historia salarial- hasta completar 3.600 días, que equivalen a los 10 años. Luego, se deben actualizar los salarios base de cotización de ese lapso a la fecha de la pensión, para proceder a promediarlos y así obtener el IBL de la prestación por aportes Este procedimiento ha sido descrito a la saciedad, entre otros pronunciamientos, en la providencia CSJ, SL18620-2016». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS » APLICACIÓN - Confirmar expresamente las declaraciones y condenas impuestas por el ad quo ante la imposibilidad constitucional de la reforma en perjuicio en casación, no configura su vulneración Tesis: «De la forma descrita, habría de llegarse a la conclusión -de imposible aplicación- por la cual se tiene que el demandante sí tiene derecho a una pensión por aportes conforme el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, empero, el valor de su mesada debería ser inferior al declarado por el a quo, todo ello, en el marco de un proceso judicial donde no sólo fue único apelante el actor ante la segunda instancia, sino único recurrente en sede de casación. De esta forma, y ante la imposibilidad constitucional de la reforma en perjuicio en este escenario de impugnación, es imperativo para la Corporación confirmar en sede de instancia la sentencia proferida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de mayo de 2010, que reconoció una pensión de jubilación por aportes a favor del actor, en la forma y en la cuantía descrita Respecto de las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales, por las resultas del proceso no pueden prosperar. En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales se tiene que la causación del derecho se dio el 12 de febrero de 2006 cuando el demandante cumplió el requisito de edad para acceder a la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, pero la demanda fue presentada el 10 de julio de 2009, es decir, más de tres años después de la causación del derecho. Sin embargo, por iguales motivos por los cuales no se modifica en perjuicio del recurrente y apelante único la sentencia de primer grado analizada, se declina la declaración de su prosperidad en esta instancia, que -incluso- no mereció reproche en alzada por el Instituto de los Seguros Sociales cuando en la decisión de primer grado no fue declarada prescripción alguna a su favor». CONSIDERACIONES I: Siendo la vía de impugnación escogida la directa, quiere decir ello que el recurrente no está en desacuerdo con las conclusiones fácticas del Tribunal, que en resumen, indican que: a) El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; b) El tiempo servido por el demandante se compone de un período público entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994, con deducción de 38 días, y un período privado cotizado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009; c) El actor nació el 12 de febrero de 1946. Como lo tiene sentado la Corte de tiempo atrás, debe reiterarse que contrario a lo que declaró el ad quem, sí era factible sumar el tiempo público servido sin cotización a una caja o fondo de previsión social o al ISS, para efectos de poder obtener una pensión de jubilación por aportes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a lo cual tiene derecho el aquí demandante, tal como como lo declaró el juez de primer grado (CSJ SL18620-2016). Esto es, sí es procedente la sumatoria del periodo trabajado entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994, con deducción de 38 días, y un período privado cotizado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009, para efectos pensionales a favor del recurrente. Siendo lo anterior así, encuentra la Sala suficientes razones para otorgar prosperidad a los cargos primero y segundo de la demanda de casación, en el que acusa el censor al Tribunal de haber interpretado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al paso de haber aplicado indebidamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. En efecto, en lo que interesa para la resolución de los cargos primero y segundo, se destaca que el ad quem sobre el régimen pensional aplicable al actor, tras encontrarlo beneficiario del régimen de transición, adujo: A tales efectos y no olvidando que la pensión por aportes creada por la Ley 71 de 1988 que fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, y posteriormente por el Decreto 2709 de 1994, tuvo como finalidad esencial permitir la obtención de dicha prestación a los trabajadores que se movilizaron laboralmente por los dos sectores: el público y el privado, resulta supuesto fáctico esencial para adoptar esa normativa como “régimen anterior”, que a la entrada en vigencia del actual sistema general de pensiones tuviera acumulados tiempos de servicio cotizados en el sector público y privado, caso contrario, en el que sólo se aportó en una de estas calidades, su régimen anterior queda subsumido por una disposición diferente, para los servidores públicos en la Ley 33 de 1985 y para los trabajadores particulares en los reglamentos internos del ISS, o en su caso, en el art. 260 del CST de no existir obligación de afiliación a cargo de empleador. Bajo estos derroteros, es claro para la Sala que la Ley 71 de 1988 no es el régimen pensional que venía cobijando al demandante al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social en pensiones contenido en la Ley 100, pues para dicha época (1º de abril de 1994), el actor venía acumulando tiempos de servicio exclusivamente en el sector oficial, cotizando al sistema de pensiones administrado por Cajanal, verificando los aportes al ISS luego de la derogación de la disposición invocada (Ley 71), y en plena vigencia de la Ley 100 de 1993 (a partir del 1 de junio de 2002), con lo cual no es posible que tales cotizaciones surtan efectos retroactivos, a fin de aplicar la norma reclamada al presente caso, pues el artículo 36 ibídem es claro al condicionar la remisión normativa al régimen anterior al que estaba afiliado el trabajador De manera pues que el ad quem de forma expresa consideró que las cotizaciones del demandante con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, realizadas al ISS entre el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009, pese estar probadas en el expediente, no podían servir de base para la aplicación a favor del actor del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como sí lo hizo el juzgador de primer grado. En ello consiste el yerro evidenciado por la censura, que sale avante. La sumatoria de tiempos laborados en el sector público y privado -lo ha dicho la Corte- es suficiente para dar aplicación al régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988 sin que sea exigible una época específica para haber sufragado el tiempo de cotización en uno u otro sector (CSJ SL3007-2017). Régimen que, en todo caso, hace parte de aquellos a los cuales es dable acceder por vía de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo sentó esta Sala en sentencia CSJ SL, SL7995-2015, donde reflexionó de la siguiente manera: De esa suerte, entiende la Corte, quien cuente con cotizaciones por servicios prestados al sector oficial --o servicios de esa naturaleza sin cotización--, como quien cuente con cotizaciones por los prestados al sector particular, con independencia de la época en que los sufragó o los prestó, o del porcentaje que a cada uno de los referidos sectores correspondan, pero que cumpla los requisitos exigidos para tenérsele como beneficiado por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, bien puede válidamente aspirar a que se le reconozca la pensión por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sí cumple con los requisitos de edad -- sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer-- y de aportes sufragados a ambos sectores de servicios --veinte (20) años--, que dicha normativa estableció. Así entonces, se adoctrinó por esta Corporación que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, aun sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social (CSJ, SL8464-2015; CSJ, SL4457-2014). Siendo lo anterior claro, la sentencia impugnada habrá de quebrarse, no en cuanto a la decisión sino en lo relativo a la norma aplicable, por quedar sin fundamento su principal cimiento: el desconocimiento de la Ley 71 de 1988 que por la interpretación equivocada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso el Tribunal, en adición a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que no regula la situación fáctica en la que se encontraba el actor. Surge claro el error jurídico del Tribunal al considerar aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985 y declarar impropio el estudio de la situación pensional del actor al amparo de la Ley 71 de 1988, normativa esta última que, como se dijo, permite que los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, accedan a la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicio en uno y otro sector, siempre que se acrediten 20 años de aportes acumulados y cumplan 60 años de edad o más si es varón y 55 años o más si es mujer; equívoco que da lugar al quebrantamiento de la sentencia. Vale decir que no resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 comoquiera que esta normativa conduce al otorgamiento de una prestación pensional para quien ha prestado sus servicios con exclusividad al sector público (CSJ SL11256-2016), estando demostrado que el actor al momento en que solicita el reconocimiento pensional ante el Instituto de Seguros Sociales contaba con cotizaciones al sector privado, de forma que era dable su cómputo en los términos de la tantas veces citada Ley 71 de 1988. Lo contrario sería dejar huérfano de efectos pensionales el servicio privado acreditado por el demandante, resultando a su turno insuficiente el período público para acceder a un beneficio pensional bajo el imperio de la ley que indebidamente aplicó el ad quem; motivos éstos de sobra para –se reitera- derruir la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. CONSIDERACIONES II: En lo tocante a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que únicamente proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social creado en dicha ley. En ese sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18.273, reiterada en la CSJ, SL13671-2016, en la que se precisó: «[…] no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos». En consecuencia, tales intereses no tienen cabida en relación con la pensión por aportes regulada por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 por ser un cuerpo normativo ajeno y anterior a la Ley 100 de 1993, razón suficiente para desechar el cargo planteado y de contera, el pedimento de instancia incluido en la apelación de la sentencia de primer grado. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones ya hechas en sede de casación y adicionalmente las siguientes, bajo el entendido que el censor en el alcance de la impugnación ha rogado a la Corte que disponga la revocación parcial de la sentencia de primera instancia para confirmarla respecto del reconocimiento de la pensión con base en la Ley 71 de 1988 y la indexación, pero modificándola respecto de la fecha de efectividad del derecho que solicita que sea desde el 12 de febrero de 2006; el monto de la prestación y los intereses moratorios, conforme lo solicitó en el escrito de demanda. Sobre el particular, debe anunciar la Sala que pese el decaimiento de la sentencia de segundo grado impugnada, analizado el fallo de primer grado y lo discutido en el proceso, lo procedente en sede de instancia no es otra decisión sino la confirmación del fallo de primer grado. En efecto, no fue objeto de discusión que el actor prestó sus servicios para el sector público entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994, con deducción de 38 días; y para el sector privado cotizado al Instituto De Los Seguros Sociales entre el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009. Lo anterior supone que el actor para el sector público prestó servicios por un total de 17 años, 3 meses y 15 días, equivalentes a 6.225 días, correspondientes a su turno a 889,28 semanas. Para el sector privado, a su vez, cotizó por un total de 6 años, 8 meses y 27 días, que convertidos a días corresponden a 2427, y trasladados a semanas de cotización, arrojan un total de 346,71. Así las cosas, la sumatoria de tiempos a su favor equivale a un total de 1236 semanas, esto es, 24,03 años. Cifra que, pese ser diferente a la concluida por el a quo, no pone en riesgo su decisión de instancia. El tiempo laborado y cotizado para el sector público y privado por el actor en la forma vista implica superar el requisito de servicio establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como con acierto lo declaró el juzgado de primer grado. Ahora bien, si el actor nació 12 de febrero de 1946, el requisito de la edad consagrado en el artículo citado para completar las exigencias de la normativa para el otorgamiento de la pensión, se cumplió el 12 de febrero de 2006; por manera que se encuentran satisfechos los requerimientos específicos para la procedencia de la prestación pensional conforme la Ley 71 de 1988, a favor del actor. En desarrollo de lo anterior, y comoquiera que ha sido objeto de discordia, debe proceder la Sala a la explicación de la fecha de efectividad del derecho y el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión que por el primer grado se concedió sobre un IBL de $667.479,34 tomando en consideración el promedio de lo cotizado por el demandante durante toda su vida laboral, a lo cual se le aplicó por el a quo una tasa de reemplazo del 75% para conceder la prestación en una mesada mensual de $500.609,50 Respecto de la efectividad del derecho, tiene por sentado la Corte que ésta corresponde a la fecha en que, habiéndose suplido los requisitos legales de edad y tiempo de cotización, existe una desafiliación efectiva del Sistema y una cesación de las cotizaciones al régimen de pensiones (CSJ, SL18620-2016). Así entonces, para el caso en concreto, y siendo la última cotización registrada por el actor el período de febrero de 2009, la pensión deberá ser reconocida a partir del período siguiente a aquel último cotizado, correspondiendo al ciclo de marzo de 2009. Sobre este particular no es de recibo la petición del apoderado del recurrente que insiste en que la efectividad del derecho se debe otorgar desde el 12 de febrero de 2006, fecha en la cual cumplió el requisito de la edad el demandante, con prescindencia de los aportes realizados con posterioridad a ello; dado que para aquella época si bien se estructuró el derecho pensional en cabeza del demandante, no hubo efectiva cesación de las cotizaciones, aun cuando a partir de tal momento dejaron de ser obligatorias. El recurrente insiste en que fue una «inducción al error» por parte del ente previsional lo que motivó mantener las cotizaciones en curso con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder a la pensión conforme la Ley 71 de 1988, lo que no puede ser contrastado por la Corte con lo aportado al proceso y tampoco puede ser aceptado como argumento suficiente para retrotraer en el tiempo la efectividad del derecho, obviando la existencia de cotizaciones al régimen pensional desde febrero de 2006 hasta febrero de 2009 y que tuvieron la virtualidad de contribuir a la financiación del Sistema. Tampoco puede la Corte desconocer la existencia de los aportes realizados en el período indicado (2006-2009) y que son ahora desdeñados por el demandante comoquiera que su interés en desconocerlos se concentra específicamente no en una razón objetiva de carácter jurídico, sino, en un interés puramente subjetivo y de contenido económico, como lo es, en la práctica, tener por surtidos únicamente los aportes de mayor valor que durante la historia laboral hizo el actor. Dar crédito a esta tesis sería lo mismo que otorgar permiso para que cada afiliado al Sistema pensional pudiere escoger deliberadamente qué aportes desea que se tengan en cuenta para la estructuración del Ingreso Base de Liquidación para la prestación pensional a que tuviere derecho, con desmedro de la ecuación económica que mantiene el régimen pensional a flote, aun con dificultad. En lo que respecta a la norma que gobierna el Ingreso Base de Liquidación, vale decir que para quienes se encuentran cobijados con el régimen de transición y que, a la entrada en vigencia del sistema, les hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho, por regla general se calcula conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (CSJ, SL1017-2017). En el específico caso de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, aún durante la vigencia del artículo 6° del Decreto 2709 de 1994 que reglamentó el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y que fuera derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, como se precisó entre otras, en sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. N° 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. N° 44980 y CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. N° 43708. Así las cosas, según lo dicho por esta Sala de la Corte en las sentencias referidas, y que tienen plena aplicación al caso sub examine, pues el demandante siendo beneficiario del régimen de transición, se reitera, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho, por tanto, el IBL debe ser el resultado de aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto la pensión de jubilación por aportes se consolidó en el año 2006 (CSJ, SL2551-2017; CSJ, SL1017-2017). De esta manera, para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión por aportes a que tiene derecho el demandante, que –como se dijo- se comenzará a disfrutar a partir del 1° de marzo de 2009 por cuanto la última cotización al ISS es la del ciclo de febrero de igual año, se deberán tomar los salarios devengados por el actor durante el tiempo que prestó servicios al sector público y lo cotizado al ISS de conformidad con la historia laboral del demandante, según las reglas indicadas a continuación. Los parámetros fijados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar el IBL corresponden entonces, al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor…», o sobre los «ingresos de toda la vida laboral» si resulta más favorable al trabajador, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. En vista de que el demandante sólo cuenta con 1.236 semanas, no es procedente que se liquide la pensión «con los salarios de toda la vida laboral», resultando pertinente el cálculo del promedio de los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para tal efecto, se debe identificar la última cotización efectuada por el demandante, que como se dijo lo fue en el mes de febrero de 2009 y, a partir de allí, se debe efectuar un conteo –retrocediendo en la historia salarial- hasta completar 3.600 días, que equivalen a los 10 años. Luego, se deben actualizar los salarios base de cotización de ese lapso a la fecha de la pensión, para proceder a promediarlos y así obtener el IBL de la prestación por aportes. Este procedimiento ha sido descrito a la saciedad, entre otros pronunciamientos, en la providencia CSJ, SL18620-2016. Con todo, encuentra la Sala que si se aplica el procedimiento de la forma como es procedente y como fue expuesto, el monto de la pensión en lugar de aumentar como lo solicita el recurrente, disminuye, comoquiera que no sólo habrían de tenerse en cuenta los aportes realizados por el demandante ante el ISS entre el 1 de junio de 2005 y el 28 de febrero de 2009 -que son despreciados por el mismo actor por ascender sólo al monto del salario mínimo- y que son inferiores a los registrados durante su vinculación en el sector público, sino que, la contabilización de los aportes por los 3600 días anteriores dentro de su historia laboral, deja obligatoriamente por fuera del rango de cálculo algunos aportes realizados dentro del período cotizado al sector público al inicio de la historia laboral y que fueron superiores al último período de cotización ante el ISS; aportes aquellos que sí fueron considerados dentro de la liquidación realizada por el a quo que realizó un cálculo sobre lo cotizado en toda la historia laboral. De la forma descrita, habría de llegarse a la conclusión -de imposible aplicación- por la cual se tiene que el demandante sí tiene derecho a una pensión por aportes conforme el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, empero, el valor de su mesada debería ser inferior al declarado por el a quo, todo ello, en el marco de un proceso judicial donde no sólo fue único apelante el actor ante la segunda instancia, sino único recurrente en sede de casación. De esta forma, y ante la imposibilidad constitucional de la reforma en perjuicio en este escenario de impugnación, es imperativo para la Corporación confirmar en sede de instancia la sentencia proferida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de mayo de 2010, que reconoció una pensión de jubilación por aportes a favor del actor, en la forma y en la cuantía descrita. Respecto de las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales, por las resultas del proceso no pueden prosperar. En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales se tiene que la causación del derecho se dio el 12 de febrero de 2006 cuando el demandante cumplió el requisito de edad para acceder a la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, pero la demanda fue presentada el 10 de julio de 2009, es decir, más de tres años después de la causación del derecho. Sin embargo, por iguales motivos por los cuales no se modifica en perjuicio del recurrente y apelante único la sentencia de primer grado analizada, se declina la declaración de su prosperidad en esta instancia, que –incluso- no mereció reproche en alzada por el Instituto de los Seguros Sociales cuando en la decisión de primer grado no fue declarada prescripción alguna a su favor. De conformidad con lo expuesto, se confirmará el fallo condenatorio de primer grado en los términos en que fue proferido. Sobre las costas de las instancias, no se causan en la alzada, y las de primer grado ser mantendrán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada, como lo dispuso el fallo que se confirma.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50520 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL11869-2017 Radicación n.° 50520 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMIRO RAFAEL OSPINO GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de septiembre de 2010, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS- I.

ANTECEDENTES El señor Ramiro Rafael Ospino García presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y el Instituto Nacional de Vías –Invías-, con el fin de obtener que se declarara que el actor contaba con 6304 días válidamente servidos en el sector público entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994, con 38 días de deducción; que con base en el servicio prestado por él, tiene derecho a una pensión por aportes o una pensión de vejez, según le resulte más favorable.

Tras ello, solicitó que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a pagar una pensión mensual vitalicia por aportes, desde el 8 de febrero de 2005 con efectos fiscales desde el 12 de febrero de 2006, con el respectivo retroactivo pensional desde esta última fecha, debidamente indexado, junto con los intereses por mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y los reajustes pensionales a que haya lugar.

Subsidiariamente solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, por la vía del régimen general. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que estuvo vinculado al servicio del Invías-Ministerio del Transporte «y al régimen subsidiado Prosperar» por más de 1000 semanas desde 1997 hasta 2009.

Adujo que el 16 de marzo de 2007 elevó ante el Instituto de los Seguros Sociales una solicitud de pensión que el 23 de julio de 2007 le fue negada bajo el argumento de contar sólo con 1680 días cotizados válidamente a dicho Instituto y 3875 días cotizados al Invías para un total de 794 semanas de cotización; que tras la impugnación respectiva ascendió a un total de 872 semanas de cotización. Afirmó que tras requerimientos y solicitudes, el 3 de marzo de 2009 mediante resolución, el Instituto de Seguros Sociales reconoció que tenía cotizadas 910 semanas en el sector público y en el sector privado, pero denegó la solicitud pensional, desconociendo el período laborado para el Invías entre el 16 de mayo de 1980 y el 17 de agosto de 1983.

El Instituto Nacional de Vías –Invías- se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda aduciendo principalmente que el demandante se vinculó con el otrora Ministerio de Obras Públicas y Transporte, siendo incorporado sin solución de continuidad al Instituto Nacional de Vías entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994. Adujo que dicha entidad no tiene competencias pensionales, por lo que nada tiene que ver en el pleito.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de legitimidad en la causa por pasiva. El Instituto de Seguros Sociales, por su parte, se opuso a las pretensiones de la demanda ratificando lo señalado en las resoluciones decisorias de las solicitudes de pensión que obran en el plenario, por medio de las cuales declaró que el demandante no tiene derecho a una pensión de vejez con base en el régimen general de la Ley 100 de 1993 o la Ley 33 de 1985, dado que en ninguno de los regímenes cumplió con el número mínimo de semanas establecido en la legislación para dicha prestación en cada caso.

Particularmente, adujo que el demandante no cuenta con mínimo las 1300 semanas cotizadas en el régimen general, así como tampoco los 20 años de servicio al Estado que impone la Ley 33 de 1985. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 20 de mayo de 2010 por medio del cual declaró que el demandante laboró para el Invías por el período comprendido entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994, con 38 días de deducción, y condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes desde el 28 de febrero de 2009, en cuantía de $500.609 y las mesadas pensionales indexadas causadas en virtud del reconocimiento pensional.

Absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las demás pretensiones de la demanda, así como al Invías (f.° 295 a 304). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 29 de septiembre de 2010 confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado, pero por razones sustantivas diferentes.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero señaló que no era el régimen aplicable a su favor el de la Ley 71 de 1988, dado que para que así fuera, debía haber cotizado con anterioridad tanto al sector público como al sector privado.

Adujo entonces el ad quem que si con ocasión del régimen de transición se debía acudir a un régimen pensional anterior, sólo sería procedente aplicar la Ley 71 de 1988 para los trabajadores que hubieran acumulado tiempos en el sector público y en el sector privado. Empero, si sólo acumulaba tiempos públicos, debía aplicarse la Ley 33 de 1985 y si sólo eran tiempos privados, se debían aplicar los regímenes del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo o los reglamentos internos del Instituto de los Seguros Sociales, según el caso.

De esta manera, el Tribunal desestimó la aplicación de la Ley 71 de 1988 y consideró procedente la aplicación de la Ley 33 de 1985. No obstante, lo considerado por éste, dado que el demandante fue apelante único, no era posible modificar en perjuicio la sentencia que por la primera instancia lo había favorecido. Sobre el reconocimiento de retroactivo desde el 12 de febrero de 2006, fecha de cumplimiento de la edad de 60 años del actor y no desde el 28 de febrero de 2009 como efectivamente lo fue, el fallador indicó que en ninguna de ambas fechas se reunían los elementos para configurar la pensión del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por lo que no era dable modificar la sentencia. Sobre la procedencia de intereses por mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, secundó la decisión de la juez de instancia respecto de su improcedencia, por iguales razones (f.° 422 a 429).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que convertida en sede de instancia […] REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia de primer grado, confirmándola en cuanto reconoció el derecho a la pensión por aportes al actor e indexación, MODIFICÁNDOLA en lo referente a la fecha de efectividad del derecho de la pensión que debe ser desde el 12 de febrero de 2006, el monto de la prestación, los meses de mora, conforme se solicitó en el escrito de demanda, y provea lo que corresponda sobre costas.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, todos por la vía directa, a los cuales presentó oposición oportunamente el extremo pasivo. Surtido el trámite en debida forma, pasan a ser examinados por la Corte. Metodológicamente se estudiarán conjuntamente los cargos primero y segundo, por tener igualdad de vía y compartir argumentos de impugnación respecto de las normas descritas en la proposición jurídica.

El tercero de los cargos, por su contenido y exposición, se analizará de forma individual. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de haber violado la ley sustancial por la vía directa, «[…]en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 y 53 de la Carta Política, en relación con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Todo lo anterior en relación con el artículo 48 de la Constitución Política». En desarrollo del cargo adujo que no existe discusión sobre los elementos fácticos declarados por el Tribunal, que corresponden principalmente a los tiempos aportados por el actor en el sector oficial como en el sector privado, así como tampoco respecto del estatus del demandante respecto del régimen de transición que le es aplicable ni su edad.

De esta forma, concreta su acusación en que: De modo que, bajo esta proposición se extrae que el fondo del error y la consiguiente violación se concreta a la interpretación errónea del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir de forma errónea el Tribunal que cuando la norma señala que se aplicará el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, debe éste tener a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 los tiempos o aportes en la modalidad que exigía la ley vigente para esa fecha (privados y públicos para la pensión por aportes); cuando su alcance en nuestro caso está dado en que al tener mi mandante 40 años de edad y 15 años de servicios, permite que se le aplique cualquiera de las leyes que regían para esa fecha, sin importar si los requisitos con esa norma que se escoja los cumplió con anterioridad o posterioridad a la Ley 100 de 1993 En el mismo cargo, y en alegación respecto del IBL con que debe reconocerse la pensión del demandante, adujo en lo importante: Así las cosas, mi mandante tiene derecho a pensionarse tanto con la Ley 71 de 1988, como con la Ley 100 de 1993, donde le resulta más favorable aplicar la Ley 71 de 1988, por cuanto le permite tomar menos tiempos (1040 semanas que suman 20 años de servicio cumplidos a la fecha en que alcanzó los 60 años de edad) y acceder al derecho con efectos desde el 12 de febrero de 2006, lo cual hace que modifique el monto de la pensión, pues se toma el Ingreso Base Mensual del Invías, que fue superior a un salario mínimo, y contabilizar menos cotizaciones mensuales que se hicieron con el ISS sobre un salario mínimo, además, aplicar una tasa de reemplazo del 75%; no conviene aplicar ley 100/93 cuyos requisitos con esa norma los cumplió en mayo 31 de 2006, con las implicaciones lógicas que resultan de ello (tomar cotizaciones con el ISS hechas sobre un salario mínimo, aplicando una tasa de reemplazo del 65% lo que hace que baje el IBL, además de pensionarse el 1 de junio de 2006, teniendo configurado el derecho desde el 12 de febrero de ese mismo año. Finalizó el cargo indicando que la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lleva a concluir que al demandante no le era aplicable la Ley 71 de 1988, deja de lado el estudio de la efectividad del derecho y el monto de la pensión, y el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 que permite que el afiliado pueda continuar cotizando para acrecer el porcentaje de la pensión. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de haber violado la ley sustancial por la vía directa […] en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el decreto nacional 2709 de 1994, en relación con el artículo 21 y 53 de la Carta Política, en relación con el artículo 17, 34 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo anterior en relación con el artículo 48 de la Constitución Política. Como sustento del cargo, adujo: El Tribunal aplica indebidamente el artículo 36 de la Ley 100/93 al señalar, en otras palabras, que el mismo exige que a la entrada en vigencia de dicha ley no basta con tener 40 o más años de edad si es hombre o 35 o más años de edad si se es mujer o tener 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, sino que además debe reunir a esa fecha los tiempos de servicio y/o aportes que exige la ley vigente para la fecha, circunstancia que no regula la citada norma […] En resumen, en lo que importa al cargo, adujo que el Tribunal consideró equivocadamente que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condicionaba a que si el actor al 1° de abril de 1994 tenía sólo cotizaciones por tiempo público, le era aplicable la Ley 33 de 1985 por contar con tiempos privados aportados al ISS sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Señaló que la equivocación del Tribunal adicionalmente tiene un efecto directo en el IBL con que se liquida la pensión, dado que no debió reconocerse la fecha de la última cotización al Sistema sino la fecha de causación del derecho, comoquiera que así se garantiza un mayor valor promedio de cotizaciones para incrementar el monto de la pensión, tomando en consideración que los aportes posteriores al cumplimiento de requisitos en nada ayudarían a mejorar su prestación y no puede castigársele por hacerlo.

RÉPLICA Dentro del término legal la parte demandada Instituto de Seguros Sociales presentó oposición al recurso de casación formulado por el actor, indicando respecto del cargo primero y segundo que no habiendo el actor cotizado una semana antes de la ley 100 de 1993, tenía apenas una mera expectativa sobre la aplicación de la Ley 71 de 1988, lo que no es protegido por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Siendo la vía de impugnación escogida la directa, quiere decir ello que el recurrente no está en desacuerdo con las conclusiones fácticas del Tribunal, que en resumen, indican que: a) El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; b) El tiempo servido por el demandante se compone de un período público entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994, con deducción de 38 días, y un período privado cotizado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009; c) El actor nació el 12 de febrero de 1946.

Como lo tiene sentado la Corte de tiempo atrás, debe reiterarse que contrario a lo que declaró el ad quem, sí era factible sumar el tiempo público servido sin cotización a una caja o fondo de previsión social o al ISS, para efectos de poder obtener una pensión de jubilación por aportes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a lo cual tiene derecho el aquí demandante, tal como como lo declaró el juez de primer grado (CSJ SL18620-2016).

Esto es, sí es procedente la sumatoria del periodo trabajado entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994, con deducción de 38 días, y un período privado cotizado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009, para efectos pensionales a favor del recurrente. Siendo lo anterior así, encuentra la Sala suficientes razones para otorgar prosperidad a los cargos primero y segundo de la demanda de casación, en el que acusa el censor al Tribunal de haber interpretado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al paso de haber aplicado indebidamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En efecto, en lo que interesa para la resolución de los cargos primero y segundo, se destaca que el ad quem sobre el régimen pensional aplicable al actor, tras encontrarlo beneficiario del régimen de transición, adujo: A tales efectos y no olvidando que la pensión por aportes creada por la Ley 71 de 1988 que fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, y posteriormente por el Decreto 2709 de 1994, tuvo como finalidad esencial permitir la obtención de dicha prestación a los trabajadores que se movilizaron laboralmente por los dos sectores: el público y el privado, resulta supuesto fáctico esencial para adoptar esa normativa como “régimen anterior”, que a la entrada en vigencia del actual sistema general de pensiones tuviera acumulados tiempos de servicio cotizados en el sector público y privado, caso contrario, en el que sólo se aportó en una de estas calidades, su régimen anterior queda subsumido por una disposición diferente, para los servidores públicos en la Ley 33 de 1985 y para los trabajadores particulares en los reglamentos internos del ISS, o en su caso, en el art. 260 del CST de no existir obligación de afiliación a cargo de empleador.

Bajo estos derroteros, es claro para la Sala que la Ley 71 de 1988 no es el régimen pensional que venía cobijando al demandante al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social en pensiones contenido en la Ley 100, pues para dicha época (1º de abril de 1994), el actor venía acumulando tiempos de servicio exclusivamente en el sector oficial, cotizando al sistema de pensiones administrado por Cajanal, verificando los aportes al ISS luego de la derogación de la disposición invocada (Ley 71), y en plena vigencia de la Ley 100 de 1993 (a partir del 1 de junio de 2002), con lo cual no es posible que tales cotizaciones surtan efectos retroactivos, a fin de aplicar la norma reclamada al presente caso, pues el artículo 36 ibídem es claro al condicionar la remisión normativa al régimen anterior al que estaba afiliado el trabajador De manera pues que el ad quem de forma expresa consideró que las cotizaciones del demandante con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, realizadas al ISS entre el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009, pese estar probadas en el expediente, no podían servir de base para la aplicación a favor del actor del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como sí lo hizo el juzgador de primer grado.

En ello consiste el yerro evidenciado por la censura, que sale avante. La sumatoria de tiempos laborados en el sector público y privado -lo ha dicho la Corte- es suficiente para dar aplicación al régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988 sin que sea exigible una época específica para haber sufragado el tiempo de cotización en uno u otro sector (CSJ SL3007-2017).

Régimen que, en todo caso, hace parte de aquellos a los cuales es dable acceder por vía de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo sentó esta Sala en sentencia CSJ SL, SL7995-2015, donde reflexionó de la siguiente manera: De esa suerte, entiende la Corte, quien cuente con cotizaciones por servicios prestados al sector oficial --o servicios de esa naturaleza sin cotización--, como quien cuente con cotizaciones por los prestados al sector particular, con independencia de la época en que los sufragó o los prestó, o del porcentaje que a cada uno de los referidos sectores correspondan, pero que cumpla los requisitos exigidos para tenérsele como beneficiado por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, bien puede válidamente aspirar a que se le reconozca la pensión por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sí cumple con los requisitos de edad -- sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer-- y de aportes sufragados a ambos sectores de servicios --veinte (20) años--, que dicha normativa estableció. Así entonces, se adoctrinó por esta Corporación que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, aun sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social (CSJ, SL8464-2015;

CSJ, SL4457-2014). Siendo lo anterior claro, la sentencia impugnada habrá de quebrarse, no en cuanto a la decisión sino en lo relativo a la norma aplicable, por quedar sin fundamento su principal cimiento: el desconocimiento de la Ley 71 de 1988 que por la interpretación equivocada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso el Tribunal, en adición a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que no regula la situación fáctica en la que se encontraba el actor.

Surge claro el error jurídico del Tribunal al considerar aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985 y declarar impropio el estudio de la situación pensional del actor al amparo de la Ley 71 de 1988, normativa esta última que, como se dijo, permite que los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, accedan a la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicio en uno y otro sector, siempre que se acrediten 20 años de aportes acumulados y cumplan 60 años de edad o más si es varón y 55 años o más si es mujer; equívoco que da lugar al quebrantamiento de la sentencia. Vale decir que no resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 comoquiera que esta normativa conduce al otorgamiento de una prestación pensional para quien ha prestado sus servicios con exclusividad al sector público (CSJ SL11256-2016), estando demostrado que el actor al momento en que solicita el reconocimiento pensional ante el Instituto de Seguros Sociales contaba con cotizaciones al sector privado, de forma que era dable su cómputo en los términos de la tantas veces citada Ley 71 de 1988.

Lo contrario sería dejar huérfano de efectos pensionales el servicio privado acreditado por el demandante, resultando a su turno insuficiente el período público para acceder a un beneficio pensional bajo el imperio de la ley que indebidamente aplicó el ad quem; motivos éstos de sobra para –se reitera- derruir la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario.

TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de haber violado la ley sustancial por la vía directa, «[…]en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 y 53 de la Constitución Política. Todo lo anterior en relación con el artículo 48 de la Constitución Política».

La demostración del cargo la centró en indicar que los intereses por mora son procedentes dado que es una de las «condiciones» del reconocimiento pensional que consagra la Ley 100 de 1993, incluidas aquellas que por virtud del artículo 36 de la misma ley, deben sujetarse a normas anteriores. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opuso al cargo indicando que constituye un error de técnica que se formulara por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea en lugar de plantearse como infracción directa.

CONSIDERACIONES En lo tocante a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que únicamente proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social creado en dicha ley. En ese sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18.273, reiterada en la CSJ, SL13671-2016, en la que se precisó: «[…] no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos».

En consecuencia, tales intereses no tienen cabida en relación con la pensión por aportes regulada por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 por ser un cuerpo normativo ajeno y anterior a la Ley 100 de 1993, razón suficiente para desechar el cargo planteado y de contera, el pedimento de instancia incluido en la apelación de la sentencia de primer grado.

SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones ya hechas en sede de casación y adicionalmente las siguientes, bajo el entendido que el censor en el alcance de la impugnación ha rogado a la Corte que disponga la revocación parcial de la sentencia de primera instancia para confirmarla respecto del reconocimiento de la pensión con base en la Ley 71 de 1988 y la indexación, pero modificándola respecto de la fecha de efectividad del derecho que solicita que sea desde el 12 de febrero de 2006; el monto de la prestación y los intereses moratorios, conforme lo solicitó en el escrito de demanda.

Sobre el particular, debe anunciar la Sala que pese el decaimiento de la sentencia de segundo grado impugnada, analizado el fallo de primer grado y lo discutido en el proceso, lo procedente en sede de instancia no es otra decisión sino la confirmación del fallo de primer grado. En efecto, no fue objeto de discusión que el actor prestó sus servicios para el sector público entre el 7 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1994, con deducción de 38 días; y para el sector privado cotizado al Instituto De Los Seguros Sociales entre el 1 de junio de 2002 y el 28 de febrero de 2009.

Lo anterior supone que el actor para el sector público prestó servicios por un total de 17 años, 3 meses y 15 días, equivalentes a 6.225 días, correspondientes a su turno a 889,28 semanas. Para el sector privado, a su vez, cotizó por un total de 6 años, 8 meses y 27 días, que convertidos a días corresponden a 2427, y trasladados a semanas de cotización, arrojan un total de 346,71.

Así las cosas, la sumatoria de tiempos a su favor equivale a un total de 1236 semanas, esto es, 24,03 años. Cifra que, pese ser diferente a la concluida por el a quo, no pone en riesgo su decisión de instancia. El tiempo laborado y cotizado para el sector público y privado por el actor en la forma vista implica superar el requisito de servicio establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como con acierto lo declaró el juzgado de primer grado.

Ahora bien, si el actor nació 12 de febrero de 1946, el requisito de la edad consagrado en el artículo citado para completar las exigencias de la normativa para el otorgamiento de la pensión, se cumplió el 12 de febrero de 2006; por manera que se encuentran satisfechos los requerimientos específicos para la procedencia de la prestación pensional conforme la Ley 71 de 1988, a favor del actor.

En desarrollo de lo anterior, y comoquiera que ha sido objeto de discordia, debe proceder la Sala a la explicación de la fecha de efectividad del derecho y el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión que por el primer grado se concedió sobre un IBL de $667.479,34 tomando en consideración el promedio de lo cotizado por el demandante durante toda su vida laboral, a lo cual se le aplicó por el a quo una tasa de reemplazo del 75% para conceder la prestación en una mesada mensual de $500.609,50 Respecto de la efectividad del derecho, tiene por sentado la Corte que ésta corresponde a la fecha en que, habiéndose suplido los requisitos legales de edad y tiempo de cotización, existe una desafiliación efectiva del Sistema y una cesación de las cotizaciones al régimen de pensiones (CSJ, SL18620-2016).

Así entonces, para el caso en concreto, y siendo la última cotización registrada por el actor el período de febrero de 2009, la pensión deberá ser reconocida a partir del período siguiente a aquel último cotizado, correspondiendo al ciclo de marzo de 2009. Sobre este particular no es de recibo la petición del apoderado del recurrente que insiste en que la efectividad del derecho se debe otorgar desde el 12 de febrero de 2006, fecha en la cual cumplió el requisito de la edad el demandante, con prescindencia de los aportes realizados con posterioridad a ello; dado que para aquella época si bien se estructuró el derecho pensional en cabeza del demandante, no hubo efectiva cesación de las cotizaciones, aun cuando a partir de tal momento dejaron de ser obligatorias.

El recurrente insiste en que fue una «inducción al error» por parte del ente previsional lo que motivó mantener las cotizaciones en curso con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder a la pensión conforme la Ley 71 de 1988, lo que no puede ser contrastado por la Corte con lo aportado al proceso y tampoco puede ser aceptado como argumento suficiente para retrotraer en el tiempo la efectividad del derecho, obviando la existencia de cotizaciones al régimen pensional desde febrero de 2006 hasta febrero de 2009 y que tuvieron la virtualidad de contribuir a la financiación del Sistema.

Tampoco puede la Corte desconocer la existencia de los aportes realizados en el período indicado (2006-2009) y que son ahora desdeñados por el demandante comoquiera que su interés en desconocerlos se concentra específicamente no en una razón objetiva de carácter jurídico, sino, en un interés puramente subjetivo y de contenido económico, como lo es, en la práctica, tener por surtidos únicamente los aportes de mayor valor que durante la historia laboral hizo el actor.

Dar crédito a esta tesis sería lo mismo que otorgar permiso para que cada afiliado al Sistema pensional pudiere escoger deliberadamente qué aportes desea que se tengan en cuenta para la estructuración del Ingreso Base de Liquidación para la prestación pensional a que tuviere derecho, con desmedro de la ecuación económica que mantiene el régimen pensional a flote, aun con dificultad.

En lo que respecta a la norma que gobierna el Ingreso Base de Liquidación, vale decir que para quienes se encuentran cobijados con el régimen de transición y que, a la entrada en vigencia del sistema, les hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho, por regla general se calcula conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (CSJ, SL1017-2017).

En el específico caso de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, aún durante la vigencia del artículo 6° del Decreto 2709 de 1994 que reglamentó el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y que fuera derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, como se precisó entre otras, en sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad.

N° 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. N° 44980 y CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. N° 43708. Así las cosas, según lo dicho por esta Sala de la Corte en las sentencias referidas, y que tienen plena aplicación al caso sub examine, pues el demandante siendo beneficiario del régimen de transición, se reitera, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho, por tanto, el IBL debe ser el resultado de aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto la pensión de jubilación por aportes se consolidó en el año 2006 (CSJ, SL2551-2017;

CSJ, SL1017-2017). De esta manera, para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión por aportes a que tiene derecho el demandante, que –como se dijo- se comenzará a disfrutar a partir del 1° de marzo de 2009 por cuanto la última cotización al ISS es la del ciclo de febrero de igual año, se deberán tomar los salarios devengados por el actor durante el tiempo que prestó servicios al sector público y lo cotizado al ISS de conformidad con la historia laboral del demandante, según las reglas indicadas a continuación. Los parámetros fijados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar el IBL corresponden entonces, al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor…», o sobre los «ingresos de toda la vida laboral» si resulta más favorable al trabajador, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

En vista de que el demandante sólo cuenta con 1.236 semanas, no es procedente que se liquide la pensión «con los salarios de toda la vida laboral», resultando pertinente el cálculo del promedio de los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para tal efecto, se debe identificar la última cotización efectuada por el demandante, que como se dijo lo fue en el mes de febrero de 2009 y, a partir de allí, se debe efectuar un conteo –retrocediendo en la historia salarial- hasta completar 3.600 días, que equivalen a los 10 años.

Luego, se deben actualizar los salarios base de cotización de ese lapso a la fecha de la pensión, para proceder a promediarlos y así obtener el IBL de la prestación por aportes. Este procedimiento ha sido descrito a la saciedad, entre otros pronunciamientos, en la providencia CSJ, SL18620-2016. Con todo, encuentra la Sala que si se aplica el procedimiento de la forma como es procedente y como fue expuesto, el monto de la pensión en lugar de aumentar como lo solicita el recurrente, disminuye, comoquiera que no sólo habrían de tenerse en cuenta los aportes realizados por el demandante ante el ISS entre el 1 de junio de 2005 y el 28 de febrero de 2009 -que son despreciados por el mismo actor por ascender sólo al monto del salario mínimo- y que son inferiores a los registrados durante su vinculación en el sector público, sino que, la contabilización de los aportes por los 3600 días anteriores dentro de su historia laboral, deja obligatoriamente por fuera del rango de cálculo algunos aportes realizados dentro del período cotizado al sector público al inicio de la historia laboral y que fueron superiores al último período de cotización ante el ISS; aportes aquellos que sí fueron considerados dentro de la liquidación realizada por el a quo que realizó un cálculo sobre lo cotizado en toda la historia laboral.

De la forma descrita, habría de llegarse a la conclusión -de imposible aplicación- por la cual se tiene que el demandante sí tiene derecho a una pensión por aportes conforme el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, empero, el valor de su mesada debería ser inferior al declarado por el a quo, todo ello, en el marco de un proceso judicial donde no sólo fue único apelante el actor ante la segunda instancia, sino único recurrente en sede de casación. De esta forma, y ante la imposibilidad constitucional de la reforma en perjuicio en este escenario de impugnación, es imperativo para la Corporación confirmar en sede de instancia la sentencia proferida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de mayo de 2010, que reconoció una pensión de jubilación por aportes a favor del actor, en la forma y en la cuantía descrita.

Respecto de las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales, por las resultas del proceso no pueden prosperar. En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales se tiene que la causación del derecho se dio el 12 de febrero de 2006 cuando el demandante cumplió el requisito de edad para acceder a la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, pero la demanda fue presentada el 10 de julio de 2009, es decir, más de tres años después de la causación del derecho.

Sin embargo, por iguales motivos por los cuales no se modifica en perjuicio del recurrente y apelante único la sentencia de primer grado analizada, se declina la declaración de su prosperidad en esta instancia, que –incluso- no mereció reproche en alzada por el Instituto de los Seguros Sociales cuando en la decisión de primer grado no fue declarada prescripción alguna a su favor.

De conformidad con lo expuesto, se confirmará el fallo condenatorio de primer grado en los términos en que fue proferido. Sobre las costas de las instancias, no se causan en la alzada, y las de primer grado ser mantendrán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada, como lo dispuso el fallo que se confirma. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMIRO RAFAEL OSPINO GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS-.

En sede de instancia, la Corporación dispone CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá el veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010), que reconoció una pensión de jubilación por aportes a favor del actor, en la forma y en la cuantía descrita. Sin costas en sede de casación y en las instancias como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00