CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44178 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL11866-2017 Radicación n.° 44178 Acta 05 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso que en su contra instauró ÓSCAR EMILIO OLARTE BENAVIDES.

I.

ANTECEDENTES Óscar Emilio Olarte Benavides promovió demanda laboral con el objeto de que en forma principal, se declarara y condenara a La Nación – Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Trabajo, a no descontar de su mesada pensional el 12% de cotización para el sistema de seguridad social en salud; a devolver y pagar en su favor « las sumas descontadas ilegalmente » de su pensión de jubilación por concepto del 12% de aportes al sistema de salud desde el 1 de septiembre de 2004, hasta cuando quede en firme la sentencia que ponga fin al proceso; a la indexación de las referidas sumas; lo que resultara probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

En forma subsidiaria solicitó se condenara al Ministerio a « cancelar y reajustar» su pensión de jubilación, en un 12% conforme lo ordena el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por haber adquirido el estatus de pensionado antes del 1º de enero de 1994; al pago de las sumas resultantes del reajuste pensional del 12% a partir del 1º de septiembre de 2004 hasta cuando la condena sea cumplida por la demandada y a la indexación de las condenas impartidas.

Fundamentó sus peticiones, en que ingresó a laborar al servicio de la Empresa Puertos de Colombia el 7 de abril de 1988 mediante contrato de trabajo hasta el 1 de abril de 1991, entidad que le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 587 de 1991, acto administrativo que además le concedió el goce de los servicios médicos asistenciales, sin que le fuera descontado porcentaje alguno por dicho beneficio hasta el 1 septiembre de 2004, fecha en la cual y en aplicación de la Resolución No. 00799 de 30 de junio de ese mismo año, se ordenó a unos pensionados, entre ellos al demandante, pagar el valor del 12% como cotización para los servicios médicos.

Recalca que desde que se le reconoció la pensión hasta el mes y año citados, recibió los servicios de salud sin cotizar suma alguna por dicho concepto, ni tampoco se le hizo descuento con ese fin. La demanda fue contestada por el Ministerio de la Protección Social (f.° 44-72 del cuaderno n.° 1), en ella se opuso a las pretensiones tanto principales como subsidiarias y, en cuanto a los hechos aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, la prestación en forma continua de los servicios médicos sin cotizar suma alguna por ese concepto, los descuentos por aportes a salud aplicados desde septiembre de 2004 en porcentaje del 12%.

Frente a los demás supuestos fácticos señaló que no son ciertos. En su defensa, propuso la excepción previa de inexistencia del demandado y como excepciones de mérito las que denominó, « carencia de causa para demandar, el acto acusado se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales, inexistencia de derecho adquirido e inexistencia de fundamentos fácticos y legales para obtener el reajuste del 12% de la mesada pensional del demandante ».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, D.C., mediante fallo de 27 de febrero de 2008 (f.° 298-312 cuaderno n.° 2), absolvió de todas y cada una de las pretensiones a La Nación – Ministerio de la Protección Social y condenó en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 31 de agosto de 2009 (f.° 379-389 cuaderno n.°2), revocó la decisión del a quo y en su lugar, condenó a la entidad demandada a «… reajustar la pensión del demandante en un 12% a partir del 30 de julio de 2004 y en adelante.

(SIC) Sobre dicha base, se deberán efectuar los incrementos legales de la pensión y deberán pagarse sus diferencias al actor de manera indexada a la fecha de pago» junto con las costas de la primera instancia. No impuso costas para la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de encontrar acreditada la calidad de pensionado del demandante con la Resolución No. 587 del 18 de agosto de 1991, que no había lugar a la prosperidad de las pretensiones incoadas como principales y, respecto de las subsidiarias, luego de citar el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y de referirse a la sentencia de esta Corte de fecha 14 ag. 2002, que transcribió in extenso, señaló «… como en el caso bajo examen el actor fue pensionado con efectos a partir del 1° de abril de 1991, quedaba (sic) comprendido dentro de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 143 de la Ley 100 de 1993. » y al acreditar el detrimento pensional que efectivamente padeció pudo « establecer a folio 289 que de una pensión de $2.771.088.06 pasó a devengar una mesada de $2.436.888.06, y de un descuento inicial de $13.925,oo a uno de $348.125.oo.» De lo anterior, concluyó: En el caso de demandante (sic), se aprecia que el fin contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no fue cumplido, pues si éste tenía por finalidad no permitir el detrimento de las pensiones por causa de la mayor cotización decretada por el gobierno, en su caso si (sic) ocurrió. Ello implica que le asiste razón al demandante a fin de solicitar el reajuste deprecado en la mencionada normativa, y como dentro del proceso se demostró que el descuento del 12% se realizó a partir del 30 de 2004 (sic), según fue dispuesto en la Resolución No. 799 de la misma data (fl. 112), se dispondrá reajustar su pensión a partir de esa fecha y en igual porcentaje al descuento efectuado.

Además, sobre dicha base se deberán efectuar los incrementos legales de la pensión e igualmente deberán pagarse al actor las diferencias resultantes, todo indexado a la fecha de pago. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en su ordinal segundo se ordenó reajustar la pensión del demandante en un 12% a partir del 30 de julio de 2004, para que en sede de instancia, se revoque la del a quo y se ordene el referido reajuste «pero solo en el porcentaje equivalente a la diferencia entre la cotización del régimen legal anterior que en salud cobijaba a los empleados públicos y el establecido por la ley 100 de 1993, lo anterior a partir del 4 de septiembre de 2004 y no desde el 30 de julio de 2004».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante Oscar Emilio Olarte Benavides y que, por atacar el mismo precepto normativo, se resolverán de manera conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que se configura de manera evidente una interpretación errada de la norma, como quiera que la misma no ordena que se realice a los pensionados un aumento igual al del porcentaje de la cotización al sistema de salud ordenado por la Ley 100 de 1993, sino que la orden es realizar un reajuste a la pensión en el mismo porcentaje de la elevación en la cotización para salud, lo que significa que en el presente asunto: […] el fallador colegiado debía analizar cuál era el porcentaje que los empleados públicos debían aportar por salud antes de la ley 100 de 1993 y compararlo con el 12% de la ley (sic) 100 de 1993, para finalmente ordenar un incremento en la mesada, pero solo equivalente a la diferencia existente entre el porcentaje del régimen anterior y el de la ley (sic) general de seguridad social.

RÉPLICA El opositor en su escrito refiere que la entidad recurrente pide se case parcialmente la sentencia del Tribunal sin explicar, cuales aspectos de la decisión del ad quem deben quedar incólumes. Así mismo, indica que en el cargo solo se denuncia el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dejando de señalar el artículo 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, que fue tenido en cuenta por el fallador de segunda instancia y relevante en su decisión, lo que hace “ insuficiente el cargo ”.

Manifiesta, además, que la censura escogió la vía directa por lo que le era obligatorio aceptar los presupuestos fácticos y probatorios a los que llegó el Tribunal para lo cual debió precisar en qué pudo consistir la desafortunada exégesis que hiciera ese juzgador en el fallo atacado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Indica que el Tribunal llegó a tal violación, como consecuencia de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante la entidad demandada le efectuó la deducción para la cotización al sistema de salud desde el 30 de julio de 2004. 2.- No dar por demostrado estándolo, que el descuento para el sistema de salud se ordenó desde el 30 de julio de 2004, pero el mismo solo se empezó a realizar desde el 4 de septiembre de 2004.

Como pruebas erróneamente valoradas denunció la demanda inicial de folios 2 a 11 del cuaderno n.° 1 y la Resolución 000799 de 30 de julio de 2004 (f.° 112 – 117 cuaderno n.°1) y, como no estimadas, la respuesta de FOPEP al oficio n.° 1107 librado por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá (f.° 286-290 cuaderno n.°2) y la carta dirigida al Gerente del FOPEP solicitando que se hiciera el descuento del 12% para salud, a partir de la nómina de septiembre de 2004, obrante a folio 296 del cuaderno 2.

Señala que tal como lee del escrito de demanda en el acápite de pretensiones subsidiarias así como en los hechos 6 y 9, narrados por el mismo demandante, se puede establecer que el Tribunal se equivocó al definir que el descuento para salud se realizó desde el 30 de julio de 2004, cuando es claro que fue sólo a partir de la nómina de septiembre de esa anualidad, que se comenzó a realizar la mencionada deducción; situación que se reafirma aún más con la documental del folio 296 del cuaderno n.° 2 en el que se solicita al Gerente de FOPEP que efectúe a partir de la nómina de septiembre de 2004, el descuento del 12% con destino al cubrimiento del seguro de salud, entidad que en ese sentido da respuesta al juzgado del conocimiento en la que deja constancia que «mediante oficio GPSPC-AP-002577 del 2 de septiembre de 2004, el Ministerio de la Protección Social…ordenó al consorcio FOPEP, que a partir de la nómina de septiembre de 2004 se realizara el descuento de aportes a seguridad social» (f.° 286 cuaderno n.°2).

Llama igualmente la atención respecto de la tabla anexa a folios 288-290 del cuaderno n.° 2 en la que al revisar los descuentos de nómina aplicados, figura en la casilla de septiembre de 2004 el correspondiente a salud y no en la de julio. REPLICA Se opone el memorialista a la prosperidad del cargo por considerar que la recurrente a pesar de indicar algunos medios de convicción como no apreciados o apreciados erróneamente, no precisa cuál o cuáles fueron los errores en los que incurrió el Tribunal respecto a cada uno de ellos, y por el contrario lo que hace es manifestar su criterio personal sobre lo que ellos demuestran, como si se tratara de una alegación de instancia. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por indicar, frente a los errores de técnica que achaca el opositor a la demanda de casación, que en lo atinente al alcance de la impugnación éste se planteó de manera parcial y la censura indicó cuál ordinal de la decisión recurrida debía casarse así como, la manera en que debía ser reemplazada, por lo que se cumplió con el requisito relacionado con el petitum de la demanda, de ello concluye esta Corte que en lo ajeno al reproche, la sentencia debe permanecer incólume.

De otra parte, cierto es que en la proposición jurídica del cargo primero, tan solo se denunció como norma interpretada erróneamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 a pesar de que el Tribunal refirió que el reajuste pensional deprecado estaba consagrado en dicha normatividad en concordancia con el artículo 42 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, aspecto frente al cual desconoce la oposición que el concepto de proposición jurídica completa, que suponía la enunciación en la demanda de casación de todas las disposiciones legales relacionadas con una prestación o un derecho subjetivo, desapareció con la expedición del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, vigente para la fecha en la cual se presentó la demanda de casación, el cual señalaba como suficiente la citación de una cualquiera de las normas que siendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente, haya sido violada, por lo que tal omisión no logra llevar a que el cargo sea desestimado.

De la lectura de la impugnación encuentra la Sala que la parte recurrente se aviene a la conclusión a la que arribó el Tribunal relacionada con el derecho que tiene el accionante al reajuste de la pensión de jubilación que devenga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, al haber sido pensionado con antelación a la entrada vigencia de dicha normatividad y en atención a la disminución de su mesada como consecuencia del incremento en el monto de la cotización para salud; no obstante, centra su inconformidad en dos aspectos puntuales: (i) el porcentaje del reajuste ordenado por el juez de segunda instancia y (ii) la fecha a partir de la cual debía realizarse el mismo.

En cuanto al primer asunto, esto es, el relacionado con el porcentaje del reajuste, ha de tenerse presente, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 143, consagró, para aquellos pensionados con antelación al 1 de abril de 1994, un beneficio consistente en un reajuste por una sola vez, al valor de la pensión a efecto de compensar a quienes vieron afectados en el valor de sus mesadas pensionales por la variación en los aportes a salud fijados en ella.

Sobre tal aspecto, esta Corte en sentencia con radicación CSJ SL 676-2013, expresó: […] Acierta el recurrente en cuanto a la interpretación que hace de los artículos 143 de la ley 100 de 1993 y 42 del decreto reglamentario 692 de 1994. Veamos el texto de dichos artículos: “Reajuste pensional para los actuales pensionados. Artículo 143.- A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” Y el artículo 42 del decreto reglamentario 692 de 1994, es del siguiente tenor: “Artículo 42.- Reajuste pensional por incremento de aportes en salud.

A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar sin exceder del 12%. Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De lo anterior se desprende, sin mayor dificultad, que la Ley 100 de 1993, solo establece un reajuste mensual de la pensión equivalente a la diferencia entre el valor de la cotización para salud que venían pagando los pensionados y la nueva cotización que regiría como consecuencia de este nuevo régimen y que no podría exceder del 12%, aspecto frente al cual le asiste razón a la censura.

Así mismo, encuentra la Sala acreditado el error protuberante del Tribunal en cuanto ordenó el pago del reajuste pensional a partir del 30 de julio de 2004, cuando como lo advierte la entidad recurrente, desde el mismo escrito de demanda inicial el demandante, tanto en las pretensiones principales como en las subsidiarias así como en los hechos 6, 7-b, 9 y 10 solicita e informa que los descuentos materia de controversia en el sub lite, se le hicieron efectivos a partir del mes de septiembre de 2004, lo que encuentra soporte con las pruebas documentales que se reprochan como no valoradas y que corresponden a la respuesta dada por FOPEP al oficio librado por el juzgado de primera instancia (f.° 286-290 cuaderno n.°2) en el que le informa al despacho judicial que: […] mediante oficio No. GPSPC-AP-002577 del 02 de Septiembre de 2004, el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, Área de Pensiones, ordenó al Consorcio FOPEP, que a partir de la Nómina de Septiembre de 2004 (sic) se realizara el descuento por aportes a seguridad social directamente de la mesada pensional del Señor OSCAR EMILIO OLARTE BENAVIDES y remitidos al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Por lo anterior, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en su numeral segundo ordenó “ condenar a la demandada a reajustar la pensión del demandante en un 12% a partir del 30 de julio de 2004 y en adelante. Sobre dicha base, se deberán efectuar los incrementos legales de la pensión y deberán pagarse sus diferencias al actor de manera indexada a la fecha de pago ”.

Ante la prosperidad del recurso extraordinario, no habrá lugar a costas. No obstante lo anterior, en documentación que obra a folios 288-290 cuaderno n.°2 se reportan los valores devengados y deducidos por el actor, sin embargo, en ellos no se discriminan los que por concepto de aporte a salud se le hicieron mes a mes así como tampoco se indica el porcentaje que por tal rubro se le descuenta de su mesada pensional, razón por la cual, para proferir la decisión de instancia y para mejor proveer se ordenará oficiar a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, entidad que actualmente administra la nómina de pensionados de la extinta Puertos de Colombia y protege el archivo pensional de dicha entidad, para que con destino al presente proceso discrimine los valores y porcentajes que por aportes a salud se le han deducido al demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR EMILIO OLARTE BENAVIDES contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL en cuanto en su numeral segundo ordenó «condenar a la demandada a reajustar la pensión del demandante en un 12% a partir del 30 de julio de 2004 y en adelante.

Sobre dicha base, se deberán efectuar los incrementos legales de la pensión y deberán pagarse sus diferencias al actor de manera indexada a la fecha de pago». Para la decisión de instancia y para mejor proveer se ordena oficiar a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, entidad que actualmente administra la nómina de pensionados de la extinta Puertos de Colombia y protege el archivo pensional de dicha entidad, para que con destino al presente proceso discrimine los valores y porcentajes que por aportes a salud se le han deducido al demandante Óscar Emilio Olarte Benavides identificado con la C.C. No. 3.796.469 de Cartagena.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 14 SCLAJPT-10 V.00