CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 52254 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL11852-2016 Radicación n.° 52254 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora IRIS YOLANDA PALLARES MESA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN. I.

ANTECEDENTES La señora Iris Yolanda Pallares Mesa presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, al amparo de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de abril de 2007, junto con el retroactivo causado y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Señaló, para tales efectos, que la entidad demandada le había negado el otorgamiento de la pensión de vejez reclamada, con fundamento en que no reunía el número de semanas consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que, a través de una petición de revocatoria directa, solicitó la inclusión de los tiempos cotizados a la AFP BBVA Horizonte S.A. y que esa solicitud también le fue negada, con el argumento de que esta última entidad no había remitido la información necesaria para realizar las respectivas validaciones; que tan solo le fueron reconocidas 579 semanas cotizadas y no le tuvieron en cuenta los aportes hechos con las empresas Mercurio Comunicación Publicitaria S.A., Universidad Jorge Tadeo Lozano y Legis S.A.; que cotizó a la AFP Colfondos entre el 1 de noviembre de 1996 y el 28 de febrero de 1999, además de que se trasladó a BBVA Horizonte S.A. el 23 de marzo de 1999, con quien cotizó hasta el 17 de marzo de 2006; que, por orden judicial, logró su traslado al Instituto de Seguros Sociales el 14 de enero de 2008 y, a pesar de ello, dicha entidad no tuvo en cuenta los tiempos cotizados a los fondos privados, que sumaban 476 semanas; que, en total, tiene acumuladas 1096 semanas, que le dan derecho a obtener la pensión de vejez; y que siempre le fue reconocida su condición de beneficiaria del régimen de transición. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Admitió que la demandante se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y que le había negado el otorgamiento de la pensión de vejez, por no cumplir con los requisitos establecidos para ello. En torno a lo demás, expresó que no era cierto. Arguyó que la demandante había perdido el régimen de transición, debido al cambio de régimen pensional y a que no contaba con más de 15 años de servicios o cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, propuso las excepciones de fondo de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, prescripción e inexistencia de intereses moratorios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 27 de octubre de 2010, por medio del cual declaró que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Advirtió, asimismo, que la petición de pensión de la actora debía analizarse nuevamente por el Instituto, con apego a lo establecido en la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 14 de abril de 2011, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Para justificar su decisión, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía resolver estaba dado en concretar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición o si, por el contrario, había perdido dicha garantía, por trasladarse de régimen pensional y no tener más de 15 años de servicios o cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Para abordar el referido cuestionamiento, destacó que en el proceso estaba demostrado que la demandante tenía 42 años de edad para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1 de noviembre de 1999; que había regresado al régimen de prima media con prestación definida el 14 de enero de 2008; y que a 1 de abril de 1994 tenía aproximadamente 406 semanas de cotización, equivalentes a 7.96 años.

Luego de ello, explicó que, al amparo de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a la aplicación de las condiciones pensionales establecidas en regímenes anteriores en cuanto a edad, tiempo y monto, pero que, en virtud de la misma disposición, quienes se trasladaran al régimen de ahorro individual con solidaridad perdían tal garantía y debían someterse, en su integridad, a las previsiones del sistema integral de seguridad social.

Sin embargo, añadió, de acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C 789 de 2002, los afiliados podían conservar el régimen de transición si retornaban al régimen de prima media con prestación definida, tenían más de 15 años de servicios o cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y se trasladaban los aportes, en un monto no inferior al que correspondía legalmente, si hubieran permanecido en el Instituto de Seguros Sociales.

Resaltó también que la Ley 797 de 2003 había impuesto mayores restricciones a los traslados entre regímenes pensionales, al aumentar el tiempo mínimo de permanencia de 3 a 5 años y al disponer que dichos movimientos no podían efectuarse faltando 10 años o menos para cumplir la edad necesaria para tener derecho a la pensión de vejez. Advirtió que, no obstante ello, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad podían retornar al de prima media en cualquier tiempo, siguiendo los requisitos legales.

De todo lo anterior, concluyó que los requisitos necesarios para el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, «…sin perder el régimen de transición…», eran los siguientes: i) tener más de 15 años de servicios o cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que se traslade de la administradora de pensiones al Instituto de Seguros Sociales todo el ahorro efectuado; iii) y que dicho ahorro no sea inferior al monto de los aportes que hubieran sido recaudados si el afiliado hubiera permanecido en el régimen de prima media.

En este caso, reiteró que si bien la demandante, siendo originalmente beneficiaria del régimen de transición, se había trasladado del Instituto de Seguros Sociales al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos, así como que había retornado al de prima media con prestación definida, no había completado más de 15 años de aportes a cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y, por lo mismo, no podía conservar el régimen de transición. Así las cosas, señaló que, como lo había inferido el a quo, su derecho pensional debía regirse por lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y disponga el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la actora, en los términos establecidos en el régimen de transición y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, junto con intereses moratorios y actualización de los valores adeudados.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente la ley sustancial, «…en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.» En desarrollo de su acusación, indica que, para los efectos del cargo, comparte las conclusiones de orden fáctico a las que arribó el Tribunal, como que para el 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 42 años de edad y aproximadamente 406 semanas cotizadas, equivalentes a 7.66 años de cotización. Dicho ello, transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afirma que el Tribunal lo interpretó de manera equivocada, al exigir un requisito adicional para ser beneficiario del régimen de transición, esto es, el de siempre tener 15 años de servicios o cotizaciones para el 1 de abril de 1994, lo que no está establecido legalmente y contraría la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Agrega que la decisión del Tribunal, de negarle a la demandante su condición de beneficiaria del régimen de transición, a pesar de que contaba con más de 35 años de edad para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, desconoce el principio de confianza legítima, desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C 108 de 2004.

VII. RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea de las normas incluidas dentro de la proposición jurídica que se denuncia, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y ordinaria, para que la demandante pudiera conservar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de sus traslados de régimen pensional, debía tener más de 15 años de servicios o cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de la referida norma.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo y por así advertirlo el propio recurrente, en este caso no se discute el hecho de que la demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales al de ahorro individual con solidaridad, además de que, a pesar de que retornó al de prima media, no tenía más de 15 años de servicios o cotizaciones para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Siendo lo anterior de esa manera, el Tribunal no pudo haber incurrido en el error jurídico que se le endilga, pues, ciertamente, esta Sala de la Corte ha adoctrinado de manera clara y pacífica que la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del régimen de transición, está consagrada únicamente a favor de aquellos afiliados que para el 1 de abril de 1994 tenían 15 años o más de servicios o cotizaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL563-2013, la Corte señaló al respecto: Planteadas así las cosas, de entrada debe acotarse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.

Ello es así porque a pesar de haber regresado el accionante al ISS, al 1º de abril de 1994 no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que es un hecho indiscutido, que sólo tenía a esa época 13,.21 años de servicios. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión….” Adicionalmente, en el fallo del 23 de octubre de 2012, Radicado 41538, que reiteró lo adoctrinado en la decisión del 31 de enero de 2007 Rad. 27465, se concluyó: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad ”.(Subraya la Sala).

Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, bajo el régimen de transición que perdió, por haber migrado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Se itera entonces, que como quiera que el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cotizó los 15 años de servicios en las condiciones arriba mencionadas, queda sujeto al régimen general de la nueva ley de seguridad social.

Como consecuencia de lo anterior, el cargo es infundado. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de «…violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; y los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.» Afirma que el anterior quebranto normativo se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE trasladó con destino al ISS la suma de $94.225.040.oo, a título de saldo que se encontraba abonado en la cuenta de ahorro individual de la accionante. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante perdió el beneficio del régimen de transición por no tener 15 años de cotización al 01 de abril de 1994. 4. No dar por demostrado, estándolo, que mediante fallo de tutela emitido por el Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá D.C., se ordenó el traslado de la accionante al ISS. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tiene más de 1000 semanas válidamente con el sistema general de pensiones, y más de 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad.

Sostiene también que los referidos yerros fueron el producto de la errónea apreciación de las Resoluciones 031790 de 2009, 013817 de 2008 y 053630 de 2008, las comunicaciones del 14 de enero de 2008 remitidas por la AFP Horizonte a la demandante y al jefe de devolución de aportes del ISS, la consignación realizada por BBVA Horizonte a favor del ISS por $94.225.040.oo y la historia laboral de la demandante.

En desarrollo de la acusación, el censor advierte que el Tribunal le negó a la demandante la condición de beneficiaria del régimen de transición, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y no tener, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más de 15 años de servicios o cotizaciones. Asimismo, argumenta que, tras ello, dicha Corporación desconoció que, en la Resolución 013817 de 2008, la entidad demandada le reconoció expresamente esa condición de beneficiaria del régimen de transición y negó el otorgamiento de la pensión de vejez, únicamente por no reunirse el número de semanas previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Por otra parte, subraya que si se tienen en cuenta las semanas cotizadas a la AFP Horizonte, cuyos aportes fueron pagados al Instituto de Seguros Sociales y no pueden perderse por la desorganización administrativa de la entidad, se reúnen las semanas necesarias para la causación de la pensión de vejez, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, e incluso las previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de manera que el Tribunal erró al negar la concesión de dicha prestación. X. RÉPLICA Destaca que las pretensiones discutidas en el proceso están encaminadas a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, al amparo de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y que, para definirlas, el Tribunal no incurrió en error fáctico alguno, ni en la indebida valoración de las pruebas denunciada, pues lo que determinó, con acierto, es que la demandante había perdido el régimen de transición, por haberse trasladado de régimen de pensiones y no tener más de 15 años de servicios o cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

XI. CONSIDERACIONES El cargo es un tanto confuso en sus planteamientos, pues insiste en que la demandante cumplía con la densidad de semanas necesaria para tener derecho a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pero no desvirtúa la razón fundamental de la decisión del Tribunal, que le sigue sirviendo de soporte, relativa a que dicha norma no podía ser aplicada porque la afiliada había perdido el régimen de transición, al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y no tener más de 15 años de servicios o cotizaciones a 1 de abril de 1994.

En ello nada tenía que ver el cómputo de semanas cotizadas al fondo privado de pensiones o el traslado de los recursos al Instituto de Seguros Sociales, que, en estricto sentido, nunca desconoció el Tribunal. Aunado a ello, de la Resolución No. 013817 de 2008 no podía derivarse el hecho puro y simple de que la demandada había admitido irrevocablemente que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, como lo sugiere la censura, pues en dicho acto administrativo se analizó el reconocimiento de la pensión únicamente con las semanas originalmente cotizadas al Instituto, sin tener noticia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y en todo caso, en los actos administrativos posteriores y en el curso del proceso, la entidad fue clara al negar que la demandante pudiera conservar el régimen de transición, ante el mencionado hecho del traslado.

Finalmente, la censura no desvirtúa la conclusión del Tribunal, que ratificó la del a quo, relacionada con que el otorgamiento de la pensión con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 debía ser objeto de un nuevo estudio por parte de la institución demandada y no en este proceso, atendiendo el hecho del retorno al régimen de prima media con prestación definida.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura, por lo que el cargo es infundado. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.250.000.oo M/CTE), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de abril de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IRIS YOLANDA PALLARES MESA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas en casación, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 18