CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1184-2021 Radicación n.° 86973 Acta 08 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS GUILLERMO MERINO SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Luis Guillermo Merino Sierra llamó a juicio a Empresas Públicas de Medellín y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara, con respecto a la primera, que violó el deber Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 2 de seguir efectuado los aportes hasta la desvinculación y el derecho del servidor público a liquidar su pensión de vejez con inclusión de todos los salarios devengados, así como la obligación de efectuar los aportes correspondientes.

Como consecuencia solicitó que se condenara a su ex empleador a pagar a Colpensiones, los aportes que dejó de cancelar, desde el 1º de octubre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2014, fecha en la que terminó la relación laboral, liquidando los intereses que legalmente correspondieran, además de la reliquidación de la pensión por parte de la administradora, con base en el promedio de los ingresos devengados durante los últimos 10 años de servicios; costas y agencias en derecho (f.° 2 a 6 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que laboró, como trabajador oficial, para Empresas Públicas de Medellín, en forma continua, desde el 23 de abril de 1979 hasta el 28 de febrero de 2014; que fue afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte del ISS y, posteriormente, del 1º de julio de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2009; que el 30 de septiembre de 2009 su empleador lo retiró del sistema pensional si contar con su aprobación, ya que cumplía con los requisitos para acceder a una «pensión mínima de vejez»; que el 19 de marzo de 2010 solicitó a la demandada cumplir con su obligación de seguir cotizando, pues su omisión afectaría el valor final de su pensión, pero que por Escrito del 23 del mismo mes y año se le manifestó que si quería seguir afiliado tenía él que cubrir la cuota parte que le correspondería al patrono. Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó, que el ISS le reconoció la pensión de vejez, con base en el régimen de transición (Ley 33 de 1985), en cuantía de $1.764.887 y tuvo en cuenta solo los aportes efectuados hasta el 30 de septiembre de 2009; que contra esa decisión se presentaron recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos negativamente; que por Resolución n.° GNR 338929 de diciembre de 2014, Colpensiones ordenó el pago de la prestación, a partir del 1º de marzo de 2014, lo cual hizo indexando la mesada a la fecha por valor de $1.960.922; que solicitó nuevamente a EPM, realizar el pago de las cotizaciones y fue reiterada su negativa; que solicitó la reliquidación a su administradora, el 4 de octubre de 2016 y se le negó aduciendo que fue desafiliado el 30 de septiembre de 2009.

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los periodos cotizados; los actos administrativos que se expidieron, pero aclaró que la última, respecto al reajuste, la solicitud se realizó el 21 de noviembre de 2016; de los demás hechos adujo no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de causa para demandar; inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez en forma retroactiva; buena fe de Colpensiones; imposibilidad de condena en costas; prescripción y, compensación (f.° 71 al 79, ibidem).

Empresas Públicas de Medellín se opuso a las pretensiones de libelo. Respecto de los hechos, aceptó lo Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 4 concerniente a la relación laboral del actor; no haber cancelado los aportes de los periodos relacionados en la demanda, en aplicación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 692 de 1994, en cuanto cumplió 55 años.

Aclaró que la decisión de cesar con dicho pago provino de la Contraloría General de Medellín, quien envió requerimiento; que el gerente general de la demandada, por Circular n.º 1197 del 19 de junio de 2002, informó a todo el personal de tal decisión; negó que el demandante solicitara el pago de dichos aportes sino que vía E-mail le consultó sobre los motivos por los cuales se dejó de cotizar al ISS, si la relación laboral estaba vigente y era decisión del empleado trabajar hasta los 60 años para optar por una mejor opción, […] a la cual se dio respuesta el día 23 de marzo de la misma anualidad por el Jefe Unidad Protección Social de E.S.P., informando al hoy accionante en forma particular, que la decisión de cesar del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social para el actor, fue tomada por el Gerente General de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., mediante la Circular 1197 de 19 de junio de 2002, por medio de la cual informó a todo el personal la decisión de suspender el pago de las cotizaciones de los trabajadores afiliados al Seguro Social hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones con régimen de transición que cumplan o hubiesen cumplidos con los requisitos para pensión de vejez, con fundamento no sólo en las legales citadas, sino en un requerimiento de la Contraloría General de Medellín, donde éste órgano de control así lo solicitaba.

De esta forma no es cierto que dicha consulta sea prueba que evidencie que el actor haya informado su voluntad de permanecer cotizando al sistema. Como excepciones perentorias presentó las de falta de legitimación en la causa por pasiva; carencia de acción y derecho sustancial para pedir; extinción total de la Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 5 obligación; inexistencia sustancial del derecho; pago total; novación como extinción de la obligación; subrogación total; cotización para efectos pensionales realizadas de manera completa en términos de la ley que regula la materia y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 26 de septiembre de 2018, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor Luis Guillermo Merino Sierra […], sí tiene derecho a que COLPENSIONES le reliquide la pensión de vejez tomándole los 10 últimos años entre el 1º de marzo de 2004 al 13 de marzo de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR que EMPRESAS PÚBLICAS si está obligada a pagar las cotizaciones dejadas de deducir o de pagar a COLPENSIONES entre el 1º de octubre de 2009 al 28 de febrero de 2014, pago por el cual se procederá de la siguiente manera: dentro de los dos meses a la ejecutoria de esta sentencia EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN enviará la información detallada y pormenorizada de salarios y pagos que correspondan a los salarios y a los factores salariales devengados por el demandante entre 1º de octubre de 2009 y el 28 de febrero de 2014, posteriormente COLPENSIONES dentro de los dos meses siguientes al recibo de dicha información elaborará cuenta de cobro de las cotizaciones con sus intereses moratorios para que sean pagados por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a COLPENSIONES pero en favor de la historia laboral y las cotizaciones de Luis Guillermo Merino Sierra.

TERCERO: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, dentro del mes siguiente de la presentación por COLPENSIONES de la cuenta de cobro la pagara. Se repite dentro del mes siguiente a la recepción de la cuenta de cobro de cotizaciones más intereses moratorios.

CUARTO: Dentro de los 4 meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia sea que COLPENSIONES haya elaborado la cuenta de cobro o no sea que la EMPRESAS PUBLICAS haya pagado o no, COLPENSIONES recalculará la mesada pensional pagada a Luis Guillermo Merino Sierra, tomando en cuenta las cotizaciones que hizo y debió hacer EPM del 1º de octubre de Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 6 2009 y el 28 de febrero de 2014 y tomando esas cotizaciones si tomar los últimos 10 años que van del 1º de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2014, para efectos del recalculo de la mesada pensional.

Si esta mesada arroja un valor adicional a lo que se está pagando, pagará el diferencial desde el 1º de marzo de 2014 y procederá a continuar pagando las mesadas extraordinarias de junio y diciembre de cada año sin perjuicios de los incrementos anuales por ley. CUARTO(sic):DECLARAR que no prosperan las excepciones propuestas por las demandadas de prescripción, de falta de legitimación en la causa por pasiva ni la de inexistencia de la obligación, las demás quedan resueltas implícitamente.

QUINTO(sic): Costas procesales a cargo de las demandadas COLPENSIONES y EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN. Agencias en derecho en esta instancia de $3.900.000, en un 50% para cada una de las demandadas (f.° 203 y 207 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 24 de mayo de 2019, revocó la del a quo para en su lugar absolver a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda (f.° 256 al 257 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que se surtiría el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES y circunscribió el problema jurídico a determinar si EPM estaba obligada a cotizar al Sistema General de Pensiones del 1º de octubre de 2009 al 18 de febrero de 2014, pues de ser así debía establecer si era procedente la reliquidación pensional junto con la indexación, para lo cual tendría en cuenta lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 17 de la Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 7 Ley 100 de 1993 y fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C-529-2010.

Aseveró, que el a quo consideró que durante la vigencia de la relación laboral no era posible cesar las cotizaciones por parte del empleador y en el caso concreto la novedad de retiro se aportó en septiembre de 2009 pero el actor continuó vinculado hasta febrero de 2014, por consiguiente, ordenó el cálculo actuarial por ese lapso a cargo del empleador y, a su vez, condenó a COLPENSIONES a la reliquidación de la respectiva pensión teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas de febrero de 2004 al mismo mes pero de 2014.

Arguyó, que si bien a partir del 1º de octubre de 2009 EPM dejó de cotizar al sistema general de pensiones administrado en ese momento por el ISS, de acuerdo con los f.º 12 y 87 del expediente, el accionante no acreditó que posterior a dicha calenda hubiera manifestado su voluntad inequívoca de seguir cotizando; que el accionante presentó la solicitud de pensión de vejez el 15 de octubre de 2009 ante el instituto, según los f.º 15 a 17 y 25, ibidem; y a través de la Circular n.º 1197 del 19 de junio de 2002 a f.º 132 y 133, ibidem, EPM como empleadora y en cumplimiento de los hallazgos de la Contraloría General de Medellín, adoptó la determinación de cesar los aportes de los servidores públicos que cumplían con los requisitos mínimos para optar por la pensión, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 8 Argumentó, que en el documento fechado el 19 de marzo de 2010 a f.º 13 del expediente se observaba que el actor presentó, vía correo electrónico, una solicitud de información respecto a los motivos por los cuales EPM cesó las cotizaciones para pensión ante el ISS, obteniendo respuesta a través del mismo medio el 23 de marzo de 2010 como se evidencia a f.º 14, ibidem, no obstante, tal solicitud no se equiparaba a la manifestación voluntaria y expresa del trabajador de seguir cotizando al plurimencionado sistema, de acuerdo con los lineamientos esbozados por la Corte Constitucional, puesto que, una vez acreditados los requisitos mínimos para optar por la pensión de vejez, cesaba la obligación del empleador de seguir cotizando y a partir de allí, si el trabajador deseaba continuar haciendo aportes al sistema, debía expresar su voluntad inequívoca en ese sentido.

Planteó, que no existió manifestación expresa de la voluntad del trabajador de que se siguiera cotizando, por lo que hacerlo dejaba de ser una obligación legal para el empleador, toda vez que se acreditaron los requisitos mínimos en septiembre de 2009 y al mes siguiente, esto es, el 15 de octubre del mismo año, el accionante elevó solicitud ante el ISS con la finalidad de percibir la pensión de vejez y a la vez seguir a vinculado a EPM, pues así se extraía de la Resolución n.º 015283 del 4 de agosto de 2010 a f.º 18, ib. en la que se plasmó que se le reconociera dicha prestación «a partir del cumplimiento de los requisitos y no desde el retiro definitivo de la entidad pública donde viene laborando», lo cual evidencia que su intención, para el 2009, Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 9 no era la de seguir cotizando sino buscar el pago de retroactivo de la novedad de retiro presentada por EPM y seguir vinculado a la misma.

Afirmó, que el a quo soslayó que el accionante pretendió percibir la pensión de vejez y al mismo tiempo continuar vinculado como servidor público en EPM con las prerrogativas salariales que ello implicaba, pero como ello no aconteció dado que el disfrute de la pensión de vejez en el sector público estaba atado al retiro definitivo del servicio, decidió posteriormente buscar por la vía de la reliquidación que el empleador cotizara a través del cálculo actuarial desde septiembre de 2009 hasta febrero de 2014, pese a que éste cesó los aportes con apego al artículo 17 de la Ley 100 de 1993.

Apuntó, que no era objeto de discusión que para la data en que cesaron las cotizaciones, al actor aun le faltaban semanas para causar el derecho a la pensión de vejez, ya que desde la Resolución n.º 3164 del 22 febrero de 2010 se había reconocido la prestación con las cotizaciones anteriores a septiembre de 2009 pendientes de disfrute hasta la acreditación del retiro definitivo del servicio y, según su criterio, para reforzar lo dicho se debía revisar la providencia CSJ SL1582-2018 en la que después de estudiar un proceso de similares contornos, esta Sala decidió no casar la sentencia emitida por esa Colegiatura.

Concluyó, que la precitada sentencia CC C-529-2010 expresó que la obligación de cotizar al sistema cesaba Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 10 cuando se cumplían las exigencias para acceder a una pensión y que esa regla de extinción de la obligación no se alteraba por el hecho de que la relación laboral o contrato de prestación de servicios continuara, de ahí que, si bien en el caso de marras la relación laboral se extinguió el 28 de febrero de 2014 como constaba a f.º 24 y 25 del expediente, ello no significa que la obligación de la empleadora también se haya extendido, pues esta cesó a partir de octubre de 2009 pese a que el vínculo siguió vigente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 1 al 10 de la demanda de casación contenida en el cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 8 ib.).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente porque acusan similares normas y tienen igual propósito. Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser, […] violatoria de una norma de derecho sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea – acuso la sentencia dictada por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, por el quebranto de los siguientes artículos: infracción directa por falta de aplicación de los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996, aplicación indebida y errónea interpretación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo, menciona que el juzgador de segundo grado incurrió en la aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, toda vez que de su inciso primero se desprende que, por regla general, el afiliado y el empleador están obligados a efectuar las cotizaciones correspondientes mientras subsista el vínculo laboral, sin embargo, de manera excepcional dicha obligación puede cesar en virtud de los incisos segundo y tercero, los cuales fueron interpretados erróneamente por el ad quem al darle preferencia a la excepción sobre la regla general.

Argumenta, que la providencia de segunda instancia se enfoca simplemente en establecer si EPM estaba o no obligada a seguir cotizando después de haberlo retirado del sistema pensional sin su consentimiento, dejando de lado la obligatoriedad de la referida regla general y que la interpretación del citado inciso 2º debe ser restrictiva, de ahí que el cese de los aportes debe estar revestido de la plena demostración de la causal de excepción y no basta con que se cumpla con los requisitos para acceder a la Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 12 pensión de vejez, porque ese no es el sentido la norma ni tampoco fue esa la tesis manifestada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-529-2010.

Apunta, que se le notificó el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez por parte del ISS, exigiéndosele acreditar el retiro del servicio para su disfrute, sin embargo, continuó laborando para EPM durante 5 años más, adquiriendo así el derecho a reliquidar dicha prestación, incluyendo en el IBL todos los salarios que siguió devengando después del 30 de septiembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2014 cuando fue despedido, de ahí que al ser retirado prematuramente del Sistema General de Pensiones, de manera unilateral y sin su consentimiento, EPM le cercenó o frustró arbitrariamente el derecho adquirido que tenía de aspirar a la reliquidación de su pensión con base en los salarios que devengó desde que cumplió los requisitos mínimos hasta su retiro efectivo del servicio.

Precisa que, por lo anterior, el fallo de segunda instancia omitió la aplicabilidad de los artículos 19 de la Ley 344 de 1996 en armonía con el 150 de la Ley 100 de 1993, los cuales autorizan a todo servidor público a optar entre recibir la pensión o continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso para aspirar a reliquidar su mesada pensional con los salarios que posteriormente se continúen percibiendo, por tanto, es la misma ley y no el capricho del empleador, la que le confiere el derecho a reliquidar la pensión con los ingresos posteriores al cumplimiento de Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 13 requisitos, de ahí que no es viable avalar el ejercicio de la presunta facultad excepcional de cesar las cotizaciones cuando esta es usada arbitrariamente por la empleadora en detrimento de sus intereses.

Concluye, que según las propias normas de seguridad social en pensiones, cuando el afiliado cumple con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez se contempla como posible la novedad de suspensión de la cotización o «novedad (P)» y no la de retiro definitivo del sistema o «novedad (R)», porque esta última sólo es procedente cuando se termina la relación laboral, por tanto, se le permite al afiliado reanudar los aportes en cualquier momento, prueba de ello es que COLPENSIONES exige con la novedad de retiro que se anexe la carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 6 al 8 ib.).

VII. RÉPLICA COLPENSIONES, sostiene que el ad quem no erró al aplicar el inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la posibilidad de cesar el pago de aportes al sistema, puesto que contrario a lo manifestado por el recurrente, no opera como una excepción como lo refirió la sentencia CC C-529-2010 y citó lo enseñado por esta Corte en el fallo CSJ SL14388-2015, sobre la importancia de las cotizaciones en aras de financiar y sostener el pago de la prestación. Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 14 Puntualiza, que en relación con la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es evidente que si en la historia laboral no se reflejan cotizaciones no existe fundamento alguno para obligar a la entidad a pagar una reliquidación sin que se tenga el pago comprobado y los tiempos imputados en tal historia, puesto que de lo contrario se afectaría el principio de sostenibilidad financiera establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y que en el caso concreto con la información de retiro cesó la obligación de realizar cualquier cobro por parte de la entidad (f.° 1 al 3 del escrito opositor contenido en el cuaderno digital de la Corte).

Empresas Públicas de Medellín ESP, manifiesta que en el ataque la censura incurre en la falencia técnica de denunciar la aplicación indebida y la interpretación errónea del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, incurriendo en la mezcla de conceptos de violación que son excluyentes e incompatibles entre sí cuando se está frente a una misma normativa, toda vez que la aplicación indebida supone que el Juez aplica la norma que no regula el caso, mientras que la interpretación errónea consiste en que si bien se escoge la ley adecuada, se le da una inteligencia o un alcance que no le corresponde.

Plantea, que los incisos segundo y tercero del citado artículo 17, se limitan a señalar una regla de extinción de una obligación jurídica para con el sistema general de pensiones, una vez se hayan acreditado los requisitos mínimos para pensionarse por parte del trabajador, a la Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 15 cual el empleador puede recurrir de manera autónoma sin que se requiera previa autorización del trabajador, como lo indicó la sentencia CSJ SL1582-2018, en la que se señaló que la referida disposición normativa no le impone al empleador la obligación de anunciarle al trabajador la cesación de aportes, de ahí que el Tribunal concluyó correctamente que al cumplirse los requisitos mínimos para pensionarse, la empresa tenía la facultad legal de cesar las cotizaciones porque el demandante no manifestó su voluntad inequívoca de que se continuaran efectuando los aportes.

Alude, que el ad quem tampoco encontró acreditada la referida manifestación de la voluntad por parte del actor en los documentos de f.º 15 a 17 y 35 del expediente, en los que se observa que aquel presentó una solicitud pensional antes el ISS el 15 de octubre de 2009 y la prestación fue reconocida mediante la Resolución n.º 3164 del 22 de febrero de 2010, de ahí que es posible inferir que hubo una aceptación definitiva por parte del trabajador de la cesación de aportes, puesto que al mes siguiente de la cesación decidió solicitar el otorgamiento de la pensión de vejez, siendo que de la norma se deriva que la activación voluntaria del aporte se hace bajo el supuesto de que aun la pensión no se hubiere solicitado e incluso reconocido.

Aduce, que las reglas interpretativas excluyen la interpretación aislada y descontextualizada de los elementos externos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de la norma, Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 16 teniendo en cuenta los factores relevantes en cada caso en particular y, que la Corte Constitucional en la providencia CC C-529-2010 consideró que al cumplirse los requisitos mínimos para pensionarse de vejez, las cotizaciones voluntarias de carácter pensional solo son vinculantes para el empleador si esa es la voluntad del afiliado, sin embargo, no es posible presumir dicha voluntad por lo que debe ser expresa.

Concluye, que el reproche efectuado por el recurrente por la supuesta falta de aplicación de los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996 no tiene asidero alguno, toda vez que las mismas no regulan el aspecto central de debate en el caso concreto, esto es, la desafiliación al sistema general de pensiones una vez cumplidos los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, lo cual encuentra fundamento en una norma posterior y especial (f.° 2 al 11 del escrito opositor contenido en el cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] de quebrantar indirectamente el inciso segundo artículo 17 de la Ley 100 de 1993 por manifiestos errores de hecho y de derecho en la apreciación de varias pruebas documentales obrantes en el plenario. Para la demostración del cargo, advierte que la Sentencia CC C-529-2010, con excepción de los apartes Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 17 transcritos textualmente, en ningún otro se refiere a la voluntad del afiliado dependiente de continuar voluntariamente cotizando al sistema para efectos de establecer la responsabilidad que incumbe al empleador frente a tal decisión y que el Tribunal incurrió en errores sucesivos al valorar las probanzas, alejándose de la hermenéutica de la norma y las pautas de interpretación trazadas por la Corte Constitucional.

Indica, que el Juzgador de segundo grado afirmó que la reclamación que envió por correo electrónico el 19 de marzo de 2010 no se equiparaba a la manifestación voluntaria y expresa de seguir cotizando, incurriendo así en errores de hecho y de derecho, puesto que allí reveló su queja ante la decisión unilateral de la empresa de retirarlo del sistema general de pensiones e invocó su derecho a que se siguieran efectuando los aportes, ya que es absurdo exigirle al trabajador rígidos formalismos para asegurarse que su voluntad fuere inequívoca, por lo que vulneró el principio del in dubio pro operario previsto en el artículo 53 de la CN.

Precisa, que el empleador entendió la mal llamada «solicitud de información» como una verdadera manifestación de su voluntad de proseguir con las cotizaciones y prueba de ello era que cuatro días después le respondió que si deseaba seguir cotizando, debía hacerlo pagando la totalidad del aporte, contrariando así lo enseñado por la Corte Constitucional en el sentido de que la voluntad de cotizar es vinculante para el empleador, de ahí Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 18 que el fallador de segundo grado cometió un error de identidad con respecto a la documental obrante a f.º 14 del expediente, pues solo la mencionó cuando debía valorarla en su verdadera dimensión. Puntualiza, que considerando el carácter subordinado propio de la relación laboral, es arbitraria la negativa del empleador de cumplir con la obligación de seguir cotizando, pues se le impide ejercer un derecho al exigirle asumir el 100 % de la cotización y no es aceptable como excusa el hecho de que, presuntamente, obraba válidamente amparada por la Circular 1197 n.º de 2002 de la Contraloría General de Medellín, porque este tipo de actos jurídicos no puede ubicarse jerárquicamente por encima de la ley.

Concluye, que el fallador de segundo grado incurrió en un error de hecho al apreciar la prueba documental de reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue solicitada por la empresa y el recurso de reposición interpuesto en su contra, es decir, las Resoluciones n.º 03164 y 015283 expedidas por el ISS, al considerar que su contenido desvirtuaba su intención de continuar cotizando, siendo que su objeto en realidad era establecer si había o no lugar a reconocer un retroactivo pensional, más aún cuando por su calidad de servidor público le seguía asistiendo derecho a reliquidar la pensión sobre los salarios devengados con posterioridad al otorgamiento de la pensión y hasta el retiro definitivo del servicio, esto es, el 28 de febrero de 2014 (f.° 8 al 10 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 19 IX. RÉPLICA COLPENSIONES argumenta, que así como lo señaló EPM ESP y lo aceptó el Tribunal, la obligación de cotizar cesa desde el cumplimiento de los requisitos mínimos para pensionarse por vejez o invalidez, pues así se desprende del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y en el caso concreto se evidencia que en septiembre de 2009 EPM reportó de manera expresa la novedad de retiro según el documento a f.º 87 del expediente, por lo tanto, no es procedente generar cobro coactivo por parte de la administradora al no existir mora ni deuda del empleador, de ahí que de buena fe asume que cesa la obligación de cotizar y llega a la misma conclusión al revisar la solicitud de la pensión de jubilación realizada por el accionante.

Indica, que ha obrado conforme a derecho y acorde a los aportes que se encuentran en la historia laboral, no obstante, si en gracia de discusión los ataques prosperan, se debe tener en cuenta que para la administradora la orden de la reliquidación es accesoria y deberá estar supeditada a la condición de que Empresas Públicas de Medellín ESP traslade el cálculo actuarial, para que una vez se imputen en la historia laboral se proceda a efectuar la reliquidación (f.° del escrito opositor contenido en el cuaderno digital de la Corte).

Empresas Públicas de Medellín ESP, aduce que el ataque se endereza por el sendero indirecto, sin embargo, la Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 20 censura esboza razonamientos de estirpe jurídica, pues se refiere a la apreciación de las pruebas, a la hermenéutica de la norma y las pautas de interpretación trazadas por la Corte Constitucional, de ahí que incurrió en la mezcla de ambas vías y no demuestra en manera alguna la comisión por parte del juzgador de un error fáctico protuberante, manifiesto o evidente.

Expresa, que el ad quem no erró en la valoración probatoria impartida al correo electrónico enviado por el actor el 19 de marzo de 2010, pues consideró que de su contenido no se desprendía una manifestación inequívoca y expresa de continuar efectuando los aportes pensionales, debido a que al analizarlo se observa que en esa oportunidad el trabajador solicitó que se le informaran los motivos por los cuales se dejaba de cotizar si la relación laboral estaba vigente y puso de manifiesto que deseaba laborar hasta los 60 años para una mejor pensión. Concluye, que el recurrente no atacó uno de los pilares fundamentales en la decisión del Tribunal, esto es, que la manifestación inequívoca de su voluntad de seguir cotizando tampoco se evidenciaba en las documentales de f.º 15 a 17 y 35 del expediente, esto es, la solicitud de pensión que presentó ante el ISS el 15 de octubre de 2009 y su reconocimiento mediante la Resolución n.º 3164 del 22 de febrero de 2010, en consecuencia, el censor no logra derruir el fundamento medular de la sentencia de segunda instancia (f.° del escrito opositor contenido en el cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 21 X. CONSIDERACIONES Fundamentado en la Constitución Política y en el sistema legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación debe estar sometido a un estricto rigor para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional, lo que no constituye una tercera instancia que permita alegaciones aleatorias.

Por ende, los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado son el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que impone a la censura en el numeral 5°, literal c), indicar la modalidad de la infracción de la norma que se acusa como violada, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, las cuales ha dicho la Corporación no pueden presentarse sobre una misma normatividad.

Se hacen las anteriores precisiones porque la censura, en el primer cargo, acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria «de una norma de derecho sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea»; de «aplicar por infracción directa por falta de aplicación de los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996, aplicación indebida y errónea interpretación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993», olvidando por completo que las modalidades de infracción Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 22 por la vía directa son disímiles, cada una con su propias características y particularidades.

Es así que la infracción directa ocurre cuando el Juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos en la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que no lo reclama; la interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso pero, al fijar su alcance, distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias mientras que la aplicación indebida se produce cuando un precepto se aplica por el juzgador sin que se ajuste al caso controvertido y, también, cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente.

En ese norte la falta de aplicación no existe como modalidad, además que al tener los únicos motivos sus propias características, no puede el recurrente en un mismo cargo denunciarlas. No obstante, entiende la Corporación que a lo que se refiere la censura corresponde a la modalidad de interpretación errónea en cuanto le dio un alcance equivocado al artículo 17 de la Ley 100 1994, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003.

En ese orden, la Sala como problema jurídico se contrae a determinar si el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales por parte del trabajador faculta al Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 23 empleador para que unilateralmente deje de realizar aportes al sistema pensional, a la luz de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, o si está obligado a consultar al afiliado para que este decida si desea continuar cotizando para mejorar el monto de la pensión o retirarse del sistema.

Al respecto debe indicar la Corte, que la intelección de la norma que dice infringirse ya fue abordada por la Sala recientemente, en sentencia CSJ SL2556-2020, en la que se precisó que si bien el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 obliga a los afiliados, empleadores y contratistas a cotizar al sistema pensional mientras persista la relación laboral o de prestación de servicios y, según su inciso segundo, dicha obligación cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales, lo cierto es que también contempla que las partes de la relación pueden optar por seguir cotizando, de modo que la decisión que adopte uno de ellos es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponde.

Se dijo, en esa decisión, que la facultad que el empleador tiene de suspender el pago de aportes pensionales es válida siempre que cuente con la expresa aquiescencia del trabajador y le informe previamente si su determinación de dejar de cotizar puede alterar la cuantía de la prestación pensional, de modo que la opción que este ejerza sea libre y consciente.

En dicha providencia, la Corporación señaló: Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 24 El precepto aludido señala:

ARTÍCULO

17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. Del texto transcrito se deduce lo siguiente: El inciso 1.º ratifica la regla base del sistema pensional según la cual los aportes al sistema general de pensiones son obligatorios, mientras esté vigente la relación laboral o el contrato de prestación de servicios.

Esta directriz obliga a que los empleadores y los trabajadores dependientes e independientes contribuyan a la seguridad social en proporción a sus ingresos salariales u honorarios, en los porcentajes previstos en la ley. De esta forma, la actividad productiva es un hecho jurídicamente relevante para la protección social, pues obliga a quienes la desarrollan y obtienen beneficios de ella, a participar en la financiación de las prestaciones otorgadas y los esquemas solidarios del sistema.

El inciso 2.º permite cesar las cotizaciones de las personas que hayan cumplido con los requisitos mínimos pensionales. En este evento, el legislador considera que quienes han satisfecho con su esfuerzo laboral el deber solidario de contribuir a la financiación del sistema, durante el lapso mínimo que la ley prevé, están exentos de dicha obligación. En paralelo a esta facultad de suspender los aportes ante el lleno de los requisitos pensionales mínimos, el inciso 3.º faculta al afiliado o al empleador para continuar cotizando al sistema, en cualquiera de los dos regímenes.

Como puede advertirse, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 permite ejercer esa opción no obstante el cumplimiento de los requisitos pensionales, lo que significa que, si el trabajador desea continuar cotizando para incrementar la cuantía de su pensión o el capital ahorrado, esa decisión es vinculante para el Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 25 empleador, quien deberá retener el 4% de su salario y trasladarlo a la administradora junto con el 12% que le corresponde.

Dicho de otro modo, la determinación del trabajador de seguir aportando al sistema obliga a ambos a cotizar en los porcentajes que por ley les corresponde (4% trabajador y 12% empleador). A su vez, si el empleador decide continuar cotizando al sistema, esa determinación también es vinculante para el trabajador, lo que implica que ambos deben seguir aportando al sistema en los porcentajes ordenados en la ley.

En armonía con lo dicho, la Corte Constitucional en sentencia C-529 de 2010 refirió: Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente.

De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema.

Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado (negrilla original).

(…) Finalmente, es apenas natural que si es el empleador el que opta por continuar las cotizaciones, no obstante la concurrencia de los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, también esa decisión voluntaria es vinculante para el afiliado. De lo contrario, la facultad que el legislador le otorga a los empleadores en ese tercer inciso no sería operativa en la práctica, y se impediría a los empleadores, actores esenciales del sistema pensional, la posibilidad de seguir contribuyendo al mismo, en beneficio tanto del afiliado como de los destinatarios de sus mecanismos solidarios.

Ahora bien, para la Sala la interpretación según la cual, si el trabajador decide seguir aportando al sistema debe correr con la totalidad del valor de la cotización, es injustificada y tornaría en ineficaz esa opción legal, dado que la asunción del 100% de la obligación por parte de un solo sujeto de la relación laboral, en este caso, del más débil económicamente, es desproporcionada y, en la práctica, niega a los trabajadores la Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 26 posibilidad de incrementar su pensión para nivelarla con los ingresos percibidos en su vida laboral activa.

Adicionalmente, sin razón alguna, libera a los empleadores de su deber de contribuir al sistema, el cual no solo está diseñado para proteger a los trabajadores y/a sus beneficiarios, también a la población más pobre y vulnerable a través de los fondos solidarios. Por otro lado, es conveniente precisar que, si bien la ley permite a empleadores y a trabajadores la suspensión del pago de las cotizaciones ante el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, esta facultad, en el caso de los primeros no puede ejercerse unilateralmente, ni mucho menos puede tener el efecto de vaciar de contenido el derecho del trabajador a optar por continuar cotizando al sistema.

La buena fe es un principio general del derecho, un principio constitucional (art. 83 CP) y un principio del derecho laboral que encuentra expresa consagración en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, ha sido definida por la jurisprudencia del trabajo como el «equivalente a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de «mala fe», de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud» (CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada en CSJ SL12854-2016).

La buena fe tiene una proyección transversal que permea todas las actuaciones de los sujetos de la relación de trabajo e implica que en todo el iter contractual, las partes deben guiarse conforme parámetros de corrección, confianza, transparencia y lealtad. Así mismo, este postulado impide tener como referente de conducta exclusivamente el propio interés, en cuanto obliga a valorar también al interlocutor como sujeto moral.

Precisamente, este deber de respeto hacia el otro, obliga a las partes del vínculo contractual a satisfacer unos estándares de transparencia y de información, que implica en relación con el empleador, el deber de facilitar y darle a conocer al trabajador todas las decisiones, datos e información relevante sobre su situación laboral, sobre todo, cuando la ausencia de esa información puede generarle un perjuicio o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad.

A la luz de lo explicado, si bien el empleador puede dejar de cotizar al sistema general de pensiones cuando el trabajador cumple los requisitos pensionales, está en la obligación de informarle previamente a fin de que este decida si desea o no hacer uso de la opción de continuar cotizando. De lo contrario, Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 27 la facultad consagrada en su favor en el inciso 3.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se tornaría nugatoria si el empleador de forma unilateral e inconsulta así procede.

Adicionalmente, en virtud de la buena fe contractual, y con el fin de que el trabajador pueda ejercer la opción de manera informada y consciente, el empleador que pretenda suspender el pago de aportes al sistema de pensiones, conforme lo previsto en el inciso 2.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, previamente deberá advertir al trabajador que tal actuar puede alterar el monto de la prestación. Ello, si se tiene en cuenta que por su posición socioeconómica y educativa, muchas veces los trabajadores desconocen el significado y alcance de una decisión de esta magnitud, de allí que la advertencia sobre la eventual afectación de la pensión sea un contenido lógico y mínimo derivado del deber de informar.

Por último, no sobra mencionar que si bien el actual artículo 2.2.3.1.1. del Decreto 1833 de 2016 refiere que si el afiliado desea seguir cotizando, luego de cumplir los requisitos pensionales, debe hacerlo «a su cargo», para la Corte, dicha disposición reglamentaria es incompatible con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, dado que este último no preceptúa que el 100% del costo de los aportes deba asumirlos en su totalidad el trabajador y mucho menos exime a los empleadores de su deber de contribuir al sistema en el porcentaje a que por ley están obligados.

Asimismo, como se explicó en líneas anteriores, dicha interpretación, en la práctica, haría nulo el derecho legal que le asiste a los trabajadores de seguir aportando al régimen pensional. En conclusión: (1) Como uno de los pilares fundamentales del Sistema General de Pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 obliga a afiliados, empleadores y contratistas, a cotizar al sistema general de pensiones, en los porcentajes previstos en la ley mientras subsista la relación laboral o de prestación de servicios.

(2) La obligación de cotizar cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales. (3) A pesar de lo anterior, el trabajador y el empleador pueden optar por seguir cotizando, lo que significa que la decisión adoptada por cualquier de los dos es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponde.

(4) El empleador está facultado para suspender el pago de aportes al Sistema General de Pensiones con la expresa aquiescencia del trabajador y previa información de que tal Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 28 determinación puede alterar la cuantía de la prestación pensional, para que la opción que este ejerza sea verdaderamente libre y consciente de las eventuales consecuencias jurídicas de su decisión. Por lo expuesto, el cargo es fundado, dado que el Tribunal al darle un carácter omnímodo a la facultad del empleador para suspender los aportes, vulneró el derecho del trabajador a decidir si continuaba o no cotizando al sistema.

De lo anterior se extrae, que una vez el trabajador reúna los requisitos mínimos pensionales, el empleador no podía unilateralmente dejar de cotizar al sistema pensional, en la medida, que debió consultar la aquiescencia del trabajador. Asimismo, en caso que este decida continuar cotizando, el pago de los aportes no son de su cargo exclusivo.

En el caso obajo exámen, la decisión de segundo grado no consideró el derecho que el trabajador tiene de decidir si sigue o no con esa contribución, le confirió al empleador una potestad absoluta y total no prevista en la ley y, además, no advirtió que este último, antes de cesar el pago de las cotizaciones, tiene el deber de informarle a su trabajador las consecuencias jurídicas que esa determinación puede acarrear en la cuantía de su pensión. De otro lado, la Sala no comparte la postura del Tribunal en cuanto a que la solicitud realizada por el trabajador afiliado para acceder al derecho pensional, materializó su voluntad de dejar de cotizar al sistema, pues esta desconoce que, en atención a los postulados de buena fe que debe irradiar a la relación laboral, la decisión del trabajador sobre este punto tiene que ser libre, consciente y Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 29 completamente informada, tal como se indicó en el precedente judicial citado y ello solo se predica si su empleador cumple el deber que tiene de informarle acerca de las consecuencias jurídicas que esa importante determinación puede acarrear en su situación pensional.

En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso al salir avante En sede de instancia, por lo visto en el recurso extraordinario y atendiendo que la decisión del Juzgador de primer grado condenó a la EPM ESP al pago de los aportes a pensión por el periodo reclamado y a Colpensiones a efectuar la reliquidación de la citada prestación, la misma se confirmará en su totalidad.

No habrá lugar a imponer costas en segunda instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS GUILLERMO MERINO Radicación n.° 86973 SCLAJPT-10 V.00 30 SIERRA contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

En sede de instancia, se confirma la decisión del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, del veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.