CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52970 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL11832-2017 Radicación n.° 52970 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DEISY DEL CRISTO SAAH DE MANGONES, CRISTIÁN BERNARDO e IVÁN MANGONES SAAH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de mayo de 2011, en el proceso instaurado por los recurrentes contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS COMUNICACIONES -CAPRECOM (En liquidación).

I.

ANTECEDENTES Los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a partir del 13 de marzo de 2008, «con sus correspondientes retroactivos reajustes pensionales, mesadas adicionales e intereses moratorios», y las costas procesales. Los hechos en que soportaron su reclamación consistieron en que Deisy del Cristo Saah de Mangones contrajo nupcias con Bernardo Mangones Castro, el 19 de marzo de 1977, de cuya unión nacieron Cristián Bernardo Mangones Saah, mayor de edad quien estudia y depende económicamente de su familia, e Iván Mangones Saah igualmente mayor de edad e inválido.

Que Bernardo Mangones Castro falleció el 13 de marzo de 2008, momento para el cual tenía cotizadas 1060 semanas, dado que laboró en Telecom del 14 de abril de 1977 al 30 de marzo de 1995; y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de julio de 1973. Así mismo que mantuvo convivencia y vínculo matrimonial por más de 31 años, y que en consecuencia les asiste el derecho reclamado, por ser beneficiarios en su calidad de cónyuge e hijos; que reclamaron a la entidad, pero les negó la prestación, a través de Resolución 1297 de 19 de junio de 2008, dado que no se satisfizo lo exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

La demandada, al responder, se opuso a todas las pretensiones. Aclaró que el afiliado cotizó un total de 1023.27 semanas, tiempo que corresponde a 19 años y ‹‹algo más de 10 meses››, de modo tal que no completó las 1060 semanas como aludió en el escrito inaugural; que a la fecha de fallecimiento no se encontraba cotizando y que, se había retirado del servicio oficial desde 1995.

Dijo no constarle lo relacionado con la convivencia con la demandante, la existencia o no de personas con mejor derecho. Presentó las excepciones perentorias ‹‹CARENCIA DE DERECHO O FALTA DE CAUSA PARA PEDIR y la de INEXISTENCIA DELA OBLIGACIÓN RECLAMADA, LA DE PRESCRIPCIÓN››. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 20 de agosto de 2010 absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

Inconformes con la decisión los demandantes interpusieron recurso de apelación (folios 92 y 93). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena por decisión del 11 de mayo de 2011, confirmó la sentencia recurrida sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que al haberse producido el deceso el 13 de marzo de 2008 la normatividad aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigía 50 semanas de cotización dentro los tres años anteriores al fallecimiento que, para el caso, no se cumplían.

Expuso que no era aplicable el principio de condición más beneficiosa para hacer efectivas las normas del Acuerdo 049 de 1990 para lo cual citó, como fundamento, jurisprudencia de esta Corporación que limita el alcance de dicho principio a la aplicación del régimen anterior, en este caso, el artículo 46 de la Ley 100 en su versión original.

Señaló además que no se reunían los requisitos para la aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que la norma da lugar al derecho siempre y cuando se reúnan las semanas de cotización exigidas en la Ley 100 de 1993. y tras aludir a jurisprudencia de esta Sala de la Corte, hizo énfasis en que aquel permitía el acceso con 1125 semanas y no con las 1023 que acreditó. En todo caso, resaltó que si se aplicara la transición pensional tampoco le asistía el derecho, pues, aunque para la entrada en vigencia de la referida Ley 100 de 1993, tenía 40 años de edad y el tiempo de servicios, lo cierto es que no contaba con las exigencias de la Ley 71 de 1988.

Dado que no se cumplía con la densidad de las cotizaciones equivalentes a 1042 semanas, ‹‹luego tampoco cumplió con el requisito de las semanas mínimas del régimen remitido por la transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para obtener una pensión de jubilación, lo que hace improcedente su pretensión, y en ese sentido habrá de confirmarse la sentencia apelada en todas sus partes (…)››.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia REVOQUE TOTALMENTE la sentencia absolutoria del Juez A quo, y que en su lugar condene a la demandada a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica y a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Propone la acusación en los siguientes términos: … acuso a la sentencia de infringir, por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 13, 31 y 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración señala que el Tribunal incurrió en aplicación indebida del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al señalar que el número de semanas que debió acreditarse, para que fuese reconocido el derecho allí consagrado, es aquel previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de lo que concluyó que el afiliado debió acreditar 1125 semanas.

Arguye se desconoció la forma en que dicho precepto ha sido efectivamente aplicado por esta Sala. (…) en la que correctamente se entendió que la remisión que hace dicho parágrafo al régimen de prima media que en tiempo anterior a su fallecimiento el causante hubiere cumplido con las semanas de cotización, se refiere a la versión original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece como requisito para acceder a la pensión de vejez haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo (…) Insiste en los considerandos de la sentencia con radicado 41573, que cita para afirmar que la densidad de semanas exigidas en el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley 797 de 2003 es de 1000 semanas conforme a la redacción original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cual considera lógico puesto que el causante las cumplió en vigencia de dicho estatuto, hecho que si bien no le habría propiciado el derecho a la pensión de vejez «si el derecho a su grupo familiar a acceder a una pensión de sobrevivientes al momento de su fallecimiento».

Resalta la contradicción que significa la aplicación de la norma en los términos que lo hizo el Tribunal destacando que una persona que tenga 1025 semanas cotizadas al morir el 31 de diciembre de 2004, daría lugar a la pensión contenida en la norma citada, en tanto que si dicho hecho acontece el 1º de enero de 2005 no cabría tal posibilidad.

Cita otra providencia esta Sala en la que se analiza el mismo aparte normativo para afirmar que las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 al artículo 33 suponen que las semanas exigidas se establecen no al momento del fallecimiento sino de su cumplimiento por parte del causante «y el derecho a la pensión de sobrevivientes de su grupo familiar no puede verse afectado o desconocido por el paulatino incremento ordenado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003» a lo que agrega que, según la jurisprudencia, la pensión de vejez es independiente de la de sobrevivientes a favor del grupo familiar.

Menciona la jurisprudencia que sostiene que cuando el fallecimiento se da en vigencia de la Ley 797 de 2003, no hay lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, pero que «no es posible en realidad negar el origen deóntico de dicho precepto» que permite el reconocimiento cuando el afiliado fallece sin cumplir con los requisitos, pero con un número elevado de cotizaciones.

Concluye que el ad quem incurrió en una «infracción normativa» al exigir 1125 semanas de cotización «desconociendo que el actor cotizó más de 1000 semanas en vigencia del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993» VII. CONSIDERACIONES Cuestiona el recurrente que la sentencia impugnada pese a que se refirió al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para resolver la controversia, no atendiera el contenido del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el que se le exigían las 1000 semanas que, en efecto, estaban acreditadas, y cuya conclusión no rebate.

No obstante para la Sala ningún equívoco jurídico cometió el juzgador, pues este únicamente se percató de que el afiliado, para el momento del deceso, no solo no cumplía las 50 semanas en los 3 años anteriores a la contingencia, sino que su última cotización lo fue en el año 1995, y aunque se remitió al referido parágrafo que permite el reconocimiento del derecho “cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento” tampoco halló satisfechas tales exigencias, ni por la Ley 71 de 1988, pues las 1023 semanas no equivalían a 20 años de aportes, ni por la aplicación íntegra del reseñado artículo 33 del Estatuto de Seguridad Social, dado que para el momento del deceso aquel debía tener 1125 semanas, pues así se exige, esto es “que a partir del 1 de enero de 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1 de enero de 2006, incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015”, que tampoco acreditó. Si se considerara, con soporte en los argumentos de la acusación que lo pretendido es que esas 1023 semanas se constituyan como sumatoria en el marco del Acuerdo 049 de 1990, beneficiándose así de tiempos públicos con cotizaciones al ISS, tampoco sería admisible el reparo, pues esta Sala de la Corte ha mantenido de forma pacífica su postura según la cual ello no es posible, entre otras, en reciente pronunciamiento CSJ SL4271-2017 en el que discurrió: El tribunal descartó la posibilidad de acumular tiempos de servicios en el sector público con semanas cotizadas al ISS, para acceder a la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990, en tanto ninguno de los reglamentos del ISS contempló esa posibilidad.

En ese sentido, estimó que esa sumatoria solo vino a materializarse con la expedición de la Ley 100 de 1993, y cobijaba, desde luego, a las pensiones nacidas y causadas bajo su imperio. El entendimiento del Tribunal se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que ha sostenido que no es posible la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo.

Así las cosas, es evidente que no incurrió el Tribunal en el quebrantamiento normativo que se le atribuye y por eso el único cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación en tanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de mayo de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DEISY DEL CRISTO SAAH DE MANGONES, CRISTIÁN BERNARDO e IVÁN MANGONES SAAH contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS COMUNICACIONES -CAPRECOM (En liquidación).

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00