SL1183-2019 — Corte Suprema

SL1183-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2651 de 1991Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 446 de 1998Ley 794 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar acreditada la convivencia de la cónyuge con el causante y en consecuencia, abstenerse de conceder la pensión de sobrevivientes deprecada por la demandante en calidad de compañera permanente, pues del plenario se logra evidenciar su convivencia con el causante de la prestación Tesis: «Afirma la recurrente que el Tribunal no observó que la litisconsorte confesó que se encontraba fuera del país, desde el 6 de octubre de 2001 hasta el 3 de mayo de 2006, lo que, en efecto, aparece reflejado en la contestación a la primera pregunta del interrogatorio de parte, con lo cual, asegura, resulta contradictorio que en la providencia confutada se reconozca que no acreditó la convivencia efectiva durante los cinco últimos años de vida del causante, pero se le permitía seguir gozando de la prestación por muerte. El argumento alegado por el Tribunal para que dicho pago se continuara reconociendo fue que la calidad de beneficiaria no estaba en disputa, pues GIOVANNA VALENCIA LEDESMA venía disfrutando de ella. Ahora bien, tal asunto era materia de disputa en autos, porque la primera pretensión de la impugnante hace referencia a la exclusión del derecho en cabeza de la cónyuge, luego no era un tema pacífico y así lo planteó en el problema jurídico al exponer que se contraía a “establecer si la demandante o la litisconsorte demostraron la convivencia efectiva con el causante con vocación real de conformar una familia, a efectos de determinar cuál de ellas es la que tiene derecho a que le sea sustituida la pensión de jubilación del causante”. Por lo anterior, el ad quem incurrió en el error de hecho contenido en el numeral 2º, pues le restó importancia a la circunstancia de que GIOVANNA VALENCIA LEDESMA no hiciera vida marital con el causante, cuando este es uno de los requisitos para el reconocimiento de la pensión. A ello se dirigía la demanda y al manifestar que durante el período octubre de 2001 a junio de 2006, esta se encontraba fuera del país confesó un hecho que le era adverso, que puede significar la pérdida del derecho pensional, luego incide en la decisión final. Así las cosas, al demostrarse yerro con prueba calificada, se abre la posibilidad de estudiar las pruebas que no lo son, pero fueron denunciadas por la censura. c) La prueba testimonial Considera la recurrente que lo dicho en audiencia y las declaraciones extrajuicio por sus testigos es suficiente para acreditar la convivencia con el señor Díaz González, incluso por un tiempo superior al legalmente exigido. Fernando Esteban Alomía González, dijo que era vecino de CONSUELO MUÑOZ en el barrio Villa Colombia desde hace 40 años; que conocía al causante hace 28 o 29 años, porque frecuentaba la casa de la demandante; expresó que el señor Díaz González trabajaba en Palmira, pero iba todas las tardes a Cali, que su presencia allí era permanente, lo veía casi a diario y compartía el hogar con el hijo habido con la actora, Camilo Ernesto y dos hijos que ella tenía de una relación anterior. Si bien reconoció que el fallecido tenía dos hijos pequeños, refirió que no estaba enterado de los pormenores de la existencia de otra relación (f.° 180 a 183, cuaderno principal). Francia Díaz González, hermana del de cujus manifestó que tenía constancia de la convivencia de éste y la actora, aproximadamente desde 1979, la existencia de un hijo con ella y que convivían en forma continua hasta la fecha de su muerte; expuso su conocimiento sobre el matrimonio con la litisconsorte y la existencia de dos hijos, a quienes antes veía con frecuencia, pero señaló que en el momento no tenían buenas relaciones (f.° 149 a 51, ibídem). Zoraida Realpe Fernández, refirió que conocía al causante y la demandante, desde hace 20 años, que vivían juntos en su mismo barrio y ella los frecuentaba, que sabía que él trabajaba en Palmira y que se ausentaba los fines de semana, porque tenía contratos podando árboles; negó tener constancia de la existencia de otra relación e hijos con anterioridad al fallecimiento de Henry Díaz o de que este tuviera un domicilio en la vereda La Zapata del municipio de Palmira (f.° 155 a 158, ibídem). Los tres deponentes, a una voz, dijeron ante el Juzgado de conocimiento que CONSUELO MUÑOZ no trabajaba, su compañero era quien le daba lo necesario para su sustento y el falleció en la casa donde hicieron vida común. A folios 7 al 11 ibídem, obran sendas declaraciones extraprocesales rendidas por Zoraida Realpe, Fernando Alomía, Héctor Díaz (padre de Henry Díaz), María del Carmen Díaz y Francia Díaz (hermanas de Henry Díaz), quienes afirmaron bajo la gravedad del juramento que sabían que conocían a Consuelo Muñoz, la convivencia pública de ella con el finado Henry Díaz, la existencia de un hijo entre ellos y dieron constancia de que le prodigó cuidados en la enfermedad y hasta la muerte; excepto por la primera, todos manifestaron saber que dejó dos hijos menores y el señor Alomía reconoció saber del matrimonio con Giovanna Valencia. De lo anterior, señaló: [...] Encuentra la Sala que el testigo Fernando Esteban Aloima González, al preguntársele sobre cuándo conoció al causante y si sabía dónde vivía, contestó: “Sí, si lo conocí, yo lo conocí aproximadamente unos 28 o 29 años, no recuerdo exactamente cuánto, lo conocí porque yo frecuentaba la casa de CONSUELO” […] “El permanentemente estaba en Cali, en la calle 52 No.11-50, él trabajaba en Palmira, pero iba todas las tardes a Cali” y respecto de la convivencia, manifestó: “Yo los conocí aproximadamente 28 o 29 años hasta la fecha en que él murió en el año 2.006, durante ese tiempo hicieron vida marital y convivieron bajo el mismo techo”. Así mismo Francia Díaz González, a la pregunta “cuál fue la persona con la que su hermano […] hacía vida marital y convivía bajo el mismo techo al momento de producirse su fallecimiento”, contestó: “con la señora CONSUELO BASTIDAS y me consta porque era la hermana de él y manteníamos en contacto permanente por su enfermedad”. En cuanto a los lugares de residencia de la pareja y la continuidad de la relación, aseguró: “Ellos vivieron en el barrio el Prado, Santa Bárbara, Sesqui y hace 15 años se fueron a vivir a la casa materna de consuelo en Cali en el barrio la base, ubicada en la calle 52 #50-11, hasta que murió. […] Siempre fue continua y en esa relación hay un hijo de 26 años”. Y en cuanto a esos mismos aspectos, la Zoraida Realphe Fernández dijo: “[…] hace 20 años, porque vivíamos en el mismo barrio […], el mismo tiempo conocí a HENRI DÍAZ, porque fuimos vecinos y él vivía con ella […], con doña CONSUELO hizo vida marital, me consta porque él murió en la casa de ella, yo lo fui a visitar alla”. Si bien ninguno de los testigos habló de fechas específicas, todos ellos coincidieron en la continuidad y permanencia de la relación, esto es, hasta la fecha de muerte del causante y durante todo el tiempo en que conocieron a la pareja, es decir 28 o 29 años para el primero; 26 años, la segunda y 20 años, la tercera. También resulta incoherente que el juzgador exprese que la actora lo acompañó al “momento de su muerte” y, a renglón seguido, que ello no implica que estuvo con él al “momento del fallecimiento”, pues el momento de la muerte y el momento del fallecimiento son coincidentes, por la potísima razón de que estos términos son sinónimos. Con lo anterior, resulta probado el error de hecho tercero, relativo a que no se dio por probada la convivencia de la señora Muñoz y el señor Díaz hasta su deceso. Dilucidado el yerro, se hace innecesario abordar el estudio de las restantes pruebas denunciadas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Debe reconocerse el 50% la sustitución pensional deprecada para los hijos menores del causante y el otro 50% restante de la prestación a la cónyuge y compañera permanente en proporción al tiempo de convivencia que respecto de cada una se puede establecer Tesis: «La señora CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS solicita que se condene al MUNICIPIO DE PALMIRA al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su compañero permanente Henry Díaz González, la suspensión del derecho declarado inicialmente en favor de GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, retroactivos e intereses moratorios. A su turno, GIOVANNA VALENCIA LEDESMA, en calidad de esposa, solicitó únicamente para sí el pago de la porción de la pensión en disputa. [...] La primera instancia no accedió a las pretensiones, porque ante las contradicciones de los testigos de una y otra parte, en cuanto al lugar de residencia del causante, pues los de la actora afirmaron que vivía en Cali, en tanto que los de la litisconsorte lo situaron en la vereda La Zapata de Palmira, decidió darle credibilidad a los segundos, habida cuenta que la labor social comunitaria ejercida por el Henry Díaz lo situaba en dicha municipalidad. Además, consideró que los allegados por Consuelo Muñoz obraban en interés de ella para que obtuviera el reconocimiento pensional y concluyó que el causante no vivió en Cali, ni bajo el techo de la demandante, pues si bien falleció en su residencia fueron razones fortuitas las que lo obligaron a permanecer en la vivienda unos días. Así mismo, frente a convivencia con Giovanna Valencia, indicó que si bien no convivían al momento del deceso, pues ella se encontraba en España buscando otros horizontes para mejorar la situación familiar y aspiraban reunirse en ese país, donde el causante solicitó asilo político y mantenían continua comunicación, lo cierto es que, no por ello se había roto el nexo familiar y la voluntad de asistencia y apoyo mutuo en la pareja y ella se encontraba legitimada para gozar de la pensión. Por último, asentó que no hubo simultaneidad de convivencia y coexistencia de familias, pues en ellas debe imperar la vocación de permanencia, estabilidad, asistencia y apoyo mutuo, es decir, no puede ser una situación casual, ocasional, transitoria o una simple relación extramatrimonial. Inconforme con esta decisión apela la demandante, quien se queja de que se le haya restado credibilidad a unos testigos por encima de otros; que no se haya valorado la certificación de la representante legal de la Asociación Lazos de Amistad de la Tercera Edad, que da cuenta de la vida social que realizaba el fallecido en compañía de su compañera permanente; que se fincara la sentencia de primera instancia en un único correo obrante a folio 78 según el cual se mantenía comunicación entre los esposos, sin que se tuviera la certeza de su origen; desdice de la conducta de la cónyuge, quien se alejó del hogar por 4 años y no regresó a pesar de la enfermedad de su esposo. [...] En el sub lite se debe establecer si la señora CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS demostró el cumplimiento del requisito de convivencia con el causante durante los cinco años anteriores al fallecimiento y si la señora GIOVANNA VALENCIA LEDESMA perdió el derecho a gozar de la pensión, pues pese a tener la calidad de esposa se ausentó del hogar por más de 4 años. Revisada la prueba testimonial de ambas reclamantes, encuentra la Sala que si bien los testigos son contradictorios entre ellos, no puede decirse que los que acudieron por solicitud de la compañera permanente faltaran a la verdad al situar al señor Díaz González en la ciudad de Cali, en forma continua o frecuente, máxime cuando en los últimos tiempos ni siquiera tenía que esconder su conducta de su esposa, pues ella no estaba en el país, ni resulta descabellado, que ejerciera funciones comunitarias y políticas en Palmira como dan cuenta las documentales de folios 85 y 86 del cuaderno principal, como miembro de la junta de acción comunal y como candidato al concejo municipal, pues no obstante tener residencia en este último municipio su cercanía permite desplazamientos a Cali sin mayores dificultades en un mismo día, esto, porque por la distancia entre uno y otro, el tiempo de viaje es de 40 minutos. Basta memorar lo dicho al resolver el recurso, con relación a los testigos de la demandante, para dejar sentado que sí existió convivencia con el causante, por muchos años, incluyendo los que precedieron a la muerte de este. Por tanto, se revocará en este sentido la decisión de primer grado. En cuanto a la cónyuge sobreviviente, se tiene que el matrimonio se celebró el 11 de febrero de 1994, tal como se lee en el registro civil obrante a folio 47 del cuaderno principal, de esa unión hubo dos hijos: H. D. V., nacido el 16 de agosto de 1994 (f.° 54, ibídem) y D. F. D. V. que nació el 18 de abril de 1997 (f.° 50, ibídem), conforme al sello del pasaporte, impuesto por la oficina de emigración, salió del país el 6 de octubre de 2001 (f.° 64, ibídem) y regresó el 3 de mayo de 2006, como ella misma reconoció en su interrogatorio de parte (f.° 145, ibídem). En el interregno desde el matrimonio hasta su partida fuera del país, de acuerdo con las declaraciones de Ovidio Vega (f.° 158 a 163, ibídem), Yolanda Villegas Lucio (f.° 171 a 177, ibídem) y Gustavo Osorio Ríos, la pareja integrada por el causante y la Litis consorte vivió en la vereda La Zapata del municipio de Palmira, inicialmente en una casa propio y luego en casa de la mamá de ella. Los dos últimos testigos, quienes manifestaron que eran compañeros de trabajo en las actividades comunales que lideraba Díaz González, aseveraron que tenían mucha cercanía con este y conocían de su aspiración de reunirse con su esposa y sus dos hijos en España, donde incluso había solicitado asilo. De lo anterior, se extrae que durante más de 7 años los esposos tuvieron convivencia y, en cuanto al tiempo posterior, se ratifica la voluntad de reunirse en España expresada por los deponentes, con la comunicación suscrita por el Alcalde del municipio de Palmira, dirigida al Embajador de ese país, para que estudie la posibilidad de acceder al asilo del causante y sus hijos (f.° 90, ibídem). No resulta extraño, en la realidad social de nuestro país, que un hombre alterne su vida en dos hogares y se muestre ante quienes rodean ambos núcleos familiares como un miembro integral del mismo, cumplidor y responsable. En vista que conforme el criterio jurisprudencial arriba consignado, la separación de la cónyuge por circunstancias como las que aquí se dieron, es decir, por encontrarse laborando, le permiten gozar de la pensión como concluyó la primera instancia. Así las cosas, se condenará al MUNICIPIO DE PALMIRA a reconocer el 50 % de la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de abril de 2006, en proporción al tiempo de convivencia que respecto de cada una se puede establecer, así: en favor de las señoras CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS, el 26.75 % (desde la fecha del nacimiento del hijo habido entre ellos -24 de marzo de 1983- hasta el fallecimiento) y GIOVANNA VALENCIA LEDESMA el 23.25 % (desde el matrimonio con el causante -11 de febrero de 1994- hasta su fallecimiento). El 50 % correspondiente a los hijos menores, acrecerá en los mismos porcentajes, cuando se extinga su derecho por haber llegado a la mayoría de edad o alcancen los 25 años, si para entonces se encuentran estudiando». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA SIMULTÁNEA - Se genera el derecho a la pensión de sobrevivientes en forma proporcional, cuando se demuestra convivencia simultánea del causante con dos o más compañeras o compañeros permanentes, habida cuenta que si se admite la posibilidad de dicha convivencia entre cónyuge y compañera o compañero, no hay razón lógica para negarla frente a compañeras o compañeros permanentes Tesis: «Si bien, la norma pareciera condicionar el arribo a los beneficios pensionales del fallecido por parte de la compañera o compañero permanente, a la existencia de un vínculo matrimonial vigente, dicha incertidumbre quedó disipada con la declaratoria de exequibilidad condicionada que sobre ella dispuso la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1035-2008, cuando resaltó el verdadero objeto de la disposición, en los siguientes términos: "10.2.6. En consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizados, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (subrayado fuera del texto original)." Sobre este tópico ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corporación en reiteradas sentencias, tal como en la CSJ SL13369-2014, en la cual se expresó: "En ese sentido, esta Sala de la Corte ha sostenido de manera insistente que “…no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece[…]” (Ver CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 49787). Por otra parte, esa interpretación es la que mejor se amolda a la intención de la Constitución Política de proteger a la familia, independientemente de los vínculos a partir de las cuales se conforma, además de que, se reitera, resulta acorde con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, a partir de la cual se reivindicaron los principios de equidad y de justicia para casos de conflictos entre compañeras permanentes, antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Por último, esa lectura también es coincidente con recientes orientaciones de la Sala, en las que se ha tendido a resolver conflictos entre beneficiarios que han demostrado una convivencia efectiva con un pensionado durante más de 5 años, sin ser o no simultánea con otra, y en los que se han generado separaciones de hecho, pero con uniones conyugales vigentes. Frente a tales supuestos, se ha adoptado como solución última el reparto de la pensión, en proporción al tiempo convivido, sin miramientos respecto de la naturaleza del vínculo a partir del cual se da la convivencia. (Ver CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, CSL SL704-2013 y CSJ SL1510-2014, entre otras)." Del precepto legal se extrae que, en cualquiera de las hipótesis allí descritas es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes el acreditar convivencia real y efectiva con el causante». PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY - Inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 -exequibilidad condicionada- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge supérstite separado de hecho debe acreditar la convivencia por un período no inferior a cinco años, pero no necesariamente debe corresponder al mismo lapso anterior al deceso del causante, sino en cualquier época Tesis: «A partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, la Corte interpretó que el literal b), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - El cónyuge supérstite separado de hecho tiene derecho al reconocimiento de la prestación, sin que para ello se requiera de la existencia de compañera o compañero permanente con convivencia no simultánea, siempre que acredite convivencia por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época Tesis: «Posteriormente, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero, artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y estimó que para efectos de que la cónyuge separada de hecho pudiera acceder como beneficiaria a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. El anterior criterio se reivindicó en las sentencias CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, entre otras». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - El cónyuge supérstite separado de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la prestación, sin que para ello se requiera sociedad conyugal vigente, siempre que acredite convivencia con el causante por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época Tesis: «Por último, en fallo de CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, reiterada por la sentencia CSJ SL1399-2018 se estableció por parte de esta Sala, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la unión conyugal y el artículo 42 de la Constitución Política señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”. La protección debe otorgarse, eso sí, mientras se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La sola ausencia física de uno de los cónyuges no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja y por ende a la pérdida del derecho a la prestación, siempre que ello ocurra por motivos justificables -salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros- Tesis: «Igual camino se toma cuando el consorte superviviente demuestra que la separación se dio por fuerza de las circunstancias, por limitación de medios o por oportunidades laborales, conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640-2015». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » RECONOCIMIENTO Y PAGO - La conducta ligera de la entidad administradora al reconocer la pensión de sobrevivientes a una de las dos compañeras permanente y no dejar en suspenso el reconocimiento hasta tanto se definiera quién tenía mejor derecho, no constituye buena fe; por tanto, ello no puede afectar el derecho del verdadero beneficiario Tesis: «En cuanto a la cancelación del retroactivo que se genere en favor de la compañera permanente, se ordenará su pago al municipio, quien no suspendió la entrega de ellos a la cónyuge, no obstante tener conocimiento administrativa y judicialmente, de la controversia entre las reclamantes, así se señaló en sentencia CSJ SL870-2018, reiterada por la CSJ SL1964-2018, donde la Sala expresó: "[…] el hoy recurrente pretende que el reconocimiento de la sustitución pensional en cabeza del demandante, se haga efectivo a partir de la ejecutoria de la sentencia”, y no desde la fecha de fallecimiento del causante, como en efecto corresponde, por el hecho de haber sustituido desde la muerte del pensionado fallecido, y en su totalidad, la prestación pensional, en favor de la señora Clemencia Jaramillo Ordoñez. Además de lo anterior, a pesar de que las pruebas documentales que menciona el fondo recurrente puedan dar cuenta de que Jaramillo Ordoñez tenía la condición de cónyuge supérstite del causante, designada por aquél como su beneficiaria pensional en caso de muerte, que es lo que se reclama en el cargo, lo cierto es que, como lo determinó el juzgador de segundo grado, a partir de “la evidencia que se aportó al expediente”, se podía determinar que el señor Fabio Alberto Nieto Gutiérrez también reclamó la pensión administrativamente, no obstante lo cual la entidad actuó de manera ligera e imprudente al no acudir a la potestad que le confería la ley de dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión hasta tanto la justicia ordinaria definiera quién tenía mejor derecho. Por lo mismo, pese a advertir la existencia de otro posible beneficiario, con pruebas plausibles que soportaban su reclamo, la entidad mantuvo su decisión de reconocer la pensión a la cónyuge supérstite, de manera que no pudo haber actuado con buena fe exenta de culpa, y en esa medida, la conclusión a la que arribó el Tribunal, de que no era posible “descontar de las sumas pagadas a la compañera permanente del causante el valor de la pensión que corresponde a su hijo inválido”, resulta acertada." Conforme la jurisprudencia transcrita, era al ente pagador de la pensión a quien le correspondía actuar con riguroso apegó a la ley, de manera cauta y responsable frente a las obligaciones del sistema de seguridad social integral, conforme las cuales era su deber una vez conoció de la existencia de las dos posibles beneficiarias, suspender el trámite de reconocimiento de la pensión o el pago de las mesadas pensional hasta tanto la jurisdicción ordinaria resolviera el conflicto, pero sin embargo obrando de manera inexplicable continuó cancelando la prestación a la litisconsorte asumiendo el riesgo que ello conllevaba». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 - Los intereses moratorios en pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 no son viables cuando se presenta suspensión del trámite por controversia entre los beneficiarios de la prestación, hasta tanto se decida judicialmente a quién corresponde Tesis: «No se impondrá condena por intereses moratorios, pues la demandada no reconoció la pensión a la actora ante la reclamación previa de la cónyuge, por lo que, incluso si no se la hubiera pagado a esta última, no podría gravarse con la imposición de los mismos (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 33399, reiterada CSJ SL063-2019)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Tiene dicho esta Corporación que no cualquier error es suficiente para romper el manto de legalidad y acierto que protege la sentencia de segundo grado, sino que este debe tener una entidad tal, que resulte contrario a lo que demuestran las pruebas del proceso. Así se señaló en la sentencia CSJ SL8833-2017, en donde se indicó que: "[…] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso. No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial Tesis: «Igualmente, el yerro fáctico alegado debe surgir de la errada apreciación o falta de estimación de la prueba calificada, esto es, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, por lo que no es posible auscultar medios no calificados, si previamente no se demuestra error procedente de la prueba hábil. Esto se encuentra, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1998-2018, donde la Sala expuso: "[…] concentra en gran parte de la sustentación en controvertir la valoración y alcance que el Tribunal dio a los testimonios vertidos al plenario, a sabiendas que el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, impone que el error manifiesto de hecho es motivo de casación laboral, únicamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea “de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular” por lo que el testimonio no es prueba calificada en casación, y que dicho análisis solo procede cuando se ha demostrado el yerro con cualquiera de las otras pruebas habilitadas para ello"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «a) Prueba no calificada El recurrente objeta la valoración realizada por el ad quem de la certificación expedida por Mónica Molina Higuera, la constancia suscrita por la representante de la Asociación Lazos de Amistad y los contratos de folios 12 y 14 del cuaderno del Juzgado. Empero, como antes se dijo, la prueba hábil en casación es únicamente la determinada por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. En este sentido, los anteriores documentos emanan de tercero y no tienen esta característica, según ha dicho esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484; CSJ SL, 12 ago. 2009, rad. 36487; CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 43094, CSJ SL17468-2014 y reiterada en CSJ SL2644-2016, donde señaló: Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: "(.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido “…mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos…”, ni su apreciación se debe hacer “…en la misma forma que los testimonios…”, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, “…se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados “…en la misma forma que los testimonios”, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «b)El interrogatorio de parte rendido por la litisconsorte Conforme lo ha adoctrinado la Corporación en varias oportunidades “el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho” (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada en la CSJ SL14420-2014)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61009 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1183-2019 Radicación n.° 61009 Acta 11 Bogotá, D. C., dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el catorce (14) de diciembre del mismo año, en el proceso que instauró contra el MUNICIPIO DE PALMIRA, en el cual se citó como litisconsorte a GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA.

ANTECEDENTES CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS llamó a juicio al MUNICIPIO DE PALMIRA y citó como litisconsorte a GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, con el fin de que se ordenara al ente territorial revocar la Resolución n.° 633 del 12 de julio de 2006, en la cual se dispuso la sustitución pensional de la prestación que recibía el señor Henry Díaz González a la señora GIOVANNA PATRICIA y, en su lugar, se le reconociera y pagara dicha prestación, en su calidad de compañera permanente; el retroactivo pensional causado, desde abril de 2006; reajustes legales; intereses moratorios y costas (f.° 30 a 30, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que convivió con Henry Díaz González en forma continua e ininterrumpida, desde 1979 hasta el 6 de abril de 2006, fecha de su fallecimiento; que de esa relación nació Camilo Díaz Muñoz, ya mayor de edad; que dependió económicamente del de cujus, quien siempre brindó lo necesario para vivir dignamente; que el señor Díaz González se encontraba pensionado por el municipio demandado.

Narró, que solicitó al ente territorial el reconocimiento de la prestación por muerte, la cual se negó, porque se había reconocido a la cónyuge supérstite e hijos menores del pensionado, mediante Resolución n.° 633 del 12 de julio de 2006; que la codemandada nunca convivió bajo el mismo techo con el obitado, pues los seis años anteriores al deceso residía en España; que ella fue la encargada de cuidarlo durante su enfermedad y hasta el momento de su muerte (f.° 28 a 30, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, GIOVANNA VALENCIA LEDESMA se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia del hijo entre el causante y la actora, la calidad de pensionado del de cujus, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor suyo, en condición de esposa y de sus hijos menores.

Respecto a los demás, dijo que eran « afirmaciones de la parte actora ». Solicitó para sí el reconocimiento de la prestación y propuso la excepción de mérito de carencia de derecho para reclamar (f.° 97 a 101, ibídem ). El MUNICIPIO DE PALMIRA, se opuso a la prosperidad de las súplicas. Con relación a los hechos, aceptó como ciertos los relacionados con la condición de pensionado que tenía Díaz González, el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de quien probó la condición de cónyuge y sus dos hijos menores y la negativa de pensión a la actora.

Frente a los restantes, dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de inexistencia de derecho, cobro de lo no debido e innominada (f.° 122 a 124, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, mediante fallo del 27 de febrero de 2011 decidió (f.° 215 a 237, ibídem ): NO ACCEDER A CONCEDER a la demandante CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS, la sustitución de la pensión de jubilación otorgada por el Municipio de Palmira al fallecido HENRY DÍAZ GONZÁLEZ, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, la litis consorte necesaria GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, continuará disfrutando de tal prestación en los términos en que le fue otorgada por ese ente territorial a través de la Resolución n.° 633 del 12 de julio de 2006.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 31 de octubre de 2012, leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el 14 de diciembre del mismo año, desató el recurso de apelación que presentó la parte demandante y confirmó la decisión de primer grado (f.° 266 a 274, ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, « si la demandante y la litisconsorte demostraron la convivencia efectiva con el causante con vocación real de conformar una familia, a efectos de determinar cuál de ella es la que tiene derecho a que le sea sustituida la pensión de jubilación del causante ».

Señaló, que la norma bajo la cual se resolvería la controversia era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual transcribió e indicó que, como la parte actora acusó la inapropiada valoración de las pruebas, procedería al estudio de las mismas. Analizó los testimonios de Fernando Esteban Aloima González, María del Carmen y Francia Díaz González, Zoraida Realpe Fernández y la declaración extrajuicio de Héctor Díaz Rizo.

De ellos, restó credibilidad al primero por la contradicción con su declaración extraprocesal, así como también al último, porque rompía con el principio de inmediación y no existía certeza sobre la ciencia de su dicho. Frente a las restantes dijo: Revisada la prueba testimonial, se puede deducir que si bien es cierto dan fe que la pareja convivió por un período de tiempo, también lo es que ninguno de ellos es explícito o certero respecto de los últimos 5 años de vida, pues únicamente atinan a decir que la demandante lo acompañó al momento de su muerte, sin que ello pueda implicar de por sí que la demandante estuvo con él al momento de su fallecimiento, así las cosas, es imposible tener certeza de la convivencia efectiva que exige la Ley 797 de 2003.

En cuanto a la prueba documental constituida por el contrato de compraventa de propiedad raíz, el contrato de alquiler de camilla, las certificaciones de la enfermera y de la Asociación Lazos de Amistad de la Tercera Edad, señaló que no permiten establecer fechas, ni la razón por la cual les consta lo que afirman allí. Enrostró a la actora la imposibilidad de recordar la fecha de cumpleaños de quien dijo había sido su compañero por 27 años, con lo que dio por no demostrada la convivencia mínima que exige la norma.

Por último, con relación a la convivencia de la cónyuge, expresó: Si bien es cierto, que las pruebas arrimadas al proceso permiten evidenciar que efectivamente la cónyuge no demuestra la convivencia efectiva con el causante para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional de que está gozando en este momento, pero en atención a que ésta en la actualidad ya le es reconocida a la litisconsorte, no es factible hacer pronunciamiento expreso respecto de la calidad de ésta para efectos de reconocimiento, toda vez que en el presente proceso no se encuentra en debate la calidad de beneficiaria, ya que la entidad demandada le viene reconociendo el derecho.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y proceda a condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones (f.° 8 a 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Afirma que la vulneración fue consecuencia de los graves errores de hecho en que incurrió, los cuales perfiló, así: 1.- Dar por demostrado, no estándolo, la convivencia entre el causante señor HENRY DÍAZ GONZÁLEZ y la señora GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, por un lapso superior a los últimos 5 años antes de su fallecimiento. 2.- No analizar y dar el alcance de confesión de parte, a la confesión realizada por la señora GUIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA-litisconsorte necesario dentro del proceso, en la prueba de INTERROGATORIO DE PARTE, cuando a la pregunta No. 1 confesó haber estado ausente del país-Colombia- y del causante Sr. DÍAZ GONZÁLEZ, por el lapso comprendido entre el 6 de octubre de 2001 y el 3 de mayo de 2006. 3.- Dar por no demostrado, estándolo, la convivencia entre la señora MUÑOZ BASTIDAS y el señor HENRY DÍAZ GONZÁLEZ, hasta el momento de su deceso. 4.- Dar por demostrado, no estándolo, la justificación de la ausencia de la litisconsorte necesario-Sra. GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, del país y del lado del causante, Sr. HENRY DÍAZ GONZÁLEZ, por un lapso superior a los 4 años.

Yerros que se produjeron por la errónea apreciación de los siguientes medios de convicción: 1. De la prueba de INTERROGATORIO DE PARTE practicada por la suscrita y el Juzgado de primera instancia a la Litisconsorte Necesario Sra. GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA. 2.Testimonio del señor FERNANDO ESTEBAN ALOMIA GONZÁLEZ (fls. 8 y 180). 3.Testimonio del señor HECTOR DÍAZ RIZO (fl. 9). 4.Testimonio de la señora MARÍA DEL CARMEN DÍAZ GONZÁLEZ (fl.10). 5.Testimonio de la señora FRANCIA DÍAZ GONZÁLEZ (fls. 11 y 151). 6.Testimonio de la señora ZORAIDA REALPE FERNÁNDEZ (Fls. 7 y 151 A). 7.Certificación expedida por la señora MÓNICA MOLINA HIGUERA sobre atención en los últimos días de vida del causante, Sr. HENRY DÍAZ GONZÁLEZ, contratada por su compañera permanente Sra. CONSUELO MUÑOZ. 8.Constancia expedida por la señora INÉS AMPARO REBOLLEDO Representante Legal de la ASOCIACION LAZOS DE AMISTAD DE LA TERCERA EDAD- con Personería Jurídica No. 0156 de mayo 9 de 1995 y NIT. 85008.649 DVG. 9.Del Registro Civil de nacimiento del hijo habido entre los compañeros permanentes HENRY DÍAZ GONZÁLEZ y la señora CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS. 10.

Contrato de compraventa de propiedad raíz (fi. 12). 11.Del contrato de alquiler de camilla (fl. 14). 12.Del interrogatorio de parte realizado por la apoderada judicial de la Litisconsorte Necesario a la demandante. En la sustentación del cargo, asegura que es contradictorio con la realidad procesal que en la sentencia del Tribunal se sostenga que: «las pruebas arrimadas al proceso permiten evidenciar que efectivamente la cónyuge no demustra (sic) la convivencia efectiva con el causante para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional de la que está gozando en este momento».

Pese a lo anterior, bajo el único argumento de que ya le fue reconocida la pensión a la litisconsorte, concluye « no es factible hacer pronunciamiento expreso respecto de la calidad de ésta para efectos del reconocimiento »; con lo que el sentenciador: […] dio por demostrado un hecho-LA CONVIVENCIA DE LA CÓNYUGE CON EL CAUSANTE DURANTE LOS ÚLTIMOS 5 AÑOS ANTES DE SU FALLECIMIENTO- sin estarlo, dejando de contera de lado y restándole valor probatorio a las pruebas documentales y testimoniales que esta agencia procesal arrimó al debate y que fueron legalmente decretadas y practicadas.

Llama la atención sobre que en el interrogatorio de parte, al responder la primera pregunta, confesó que su estadía en España se prolongó, desde el 6 de octubre de 2001 hasta el 3 de mayo de 2006. Con lo anterior, dice queda establecido que la litisconsorte no demostró el requisito de convivencia durante los 5 últimos años de vida del causante y nunca allegó prueba de la justificación de esa separación. Considera, que del dicho de los testigos Fernando Esteban Aloima González, María del Carmen y Francia Díaz González, Zoraida Realpe Fernández y la declaración extrajuicio de Héctor Díaz Rizo, se extrae la prueba de la convivencia con el de cujus, bajo el mismo techo, compartiendo cama, mesa y techo, por más de los cinco años anteriores a su fallecimiento, así como de la existencia del hijo de ambos, Camilo Ernesto Díaz; que todos ellos son acordes en declarar que la convivencia se dio, al menos durante los últimos 26 años, que es la edad del hijo habido entre los compañeros permanentes.

Igualmente, indica que no se analizaron y tuvieron en cuenta: i) la certificación expedida por Mónica Molina Higuera sobre atención a los últimos días del causante, contratada por ella como compañera permanente; ii) la constancia expedida por la representante legal de la Asociación Lazos de Amistad de la Tercera Edad; iii) el registro civil del hijo habido entre los compañeros; iv) el contrato de compraventa de propiedad raíz y el de alquiler de camilla, pues todas esas pruebas determinan la convivencia con Henry Díaz González por un espacio superior a 5 años antes de su muerte (f.° 4 a 16, ibídem ).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que: i) no se pudo establecer, con las pruebas recaudadas, la convivencia de la actora por cinco años antes del fallecimiento del causante y ii) no se demostró la convivencia efectiva de la litisconsorte con el causante, pero su calidad no se encuentra en discusión, dado que la entidad demandada le viene reconociendo el derecho.

La censura radica su inconformidad en que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que la litisconsorte confesó que no había convivido con el causante entre octubre de 2001 y la fecha de su fallecimiento, pues residía fuera del país y que valoró con error las pruebas documentales y testimoniales que allegó y dan certeza de su convivencia con Díaz González en los cinco años anteriores a su muerte.

Tiene dicho esta Corporación que no cualquier error es suficiente para romper el manto de legalidad y acierto que protege la sentencia de segundo grado, sino que este debe tener una entidad tal, que resulte contrario a lo que demuestran las pruebas del proceso. Así se señaló en la sentencia CSJ SL8833-2017, en donde se indicó que: […] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso.

No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento. Igualmente, el yerro fáctico alegado debe surgir de la errada apreciación o falta de estimación de la prueba calificada, esto es, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, por lo que no es posible auscultar medios no calificados, si previamente no se demuestra error procedente de la prueba hábil.

Esto se encuentra, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1998-2018, donde la Sala expuso: […] concentra en gran parte de la sustentación en controvertir la valoración y alcance que el Tribunal dio a los testimonios vertidos al plenario, a sabiendas que el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, impone que el error manifiesto de hecho es motivo de casación laboral, únicamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea «de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular» por lo que el testimonio no es prueba calificada en casación, y que dicho análisis solo procede cuando se ha demostrado el yerro con cualquiera de las otras pruebas habilitadas para ello.

Bajo esa óptica se procederá a revisar la prueba denunciada: a) Prueba no calificada El recurrente objeta la valoración realizada por el ad quem de la certificación expedida por Mónica Molina Higuera, la constancia suscrita por la representante de la Asociación Lazos de Amistad y los contratos de folios 12 y 14 del cuaderno del Juzgado. Empero, como antes se dijo, la prueba hábil en casación es únicamente la determinada por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En este sentido, los anteriores documentos emanan de tercero y no tienen esta característica, según ha dicho esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484; CSJ SL, 12 ago. 2009, rad. 36487; CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 43094, CSJ SL17468-2014 y reiterada en CSJ SL2644-2016, donde señaló: Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: (.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea. b) El interrogatorio de parte rendido por la litisconsorte Conforme lo ha adoctrinado la Corporación en varias oportunidades «el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho» (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada en la CSJ SL14420-2014).

Afirma la recurrente que el Tribunal no observó que la litisconsorte confesó que se encontraba fuera del país, desde el 6 de octubre de 2001 hasta el 3 de mayo de 2006, lo que, en efecto, aparece reflejado en la contestación a la primera pregunta del interrogatorio de parte, con lo cual, asegura, resulta contradictorio que en la providencia confutada se reconozca que no acreditó la convivencia efectiva durante los cinco últimos años de vida del causante, pero se le permitía seguir gozando de la prestación por muerte.

El argumento alegado por el Tribunal para que dicho pago se continuara reconociendo fue que la calidad de beneficiaria no estaba en disputa, pues GIOVANNA VALENCIA LEDESMA venía disfrutando de ella. Ahora bien, tal asunto era materia de disputa en autos, porque la primera pretensión de la impugnante hace referencia a la exclusión del derecho en cabeza de la cónyuge, luego no era un tema pacífico y así lo planteó en el problema jurídico al exponer que se contraía a « establecer si la demandante o la litisconsorte demostraron la convivencia efectiva con el causante con vocación real de conformar una familia, a efectos de determinar cuál de ellas es la que tiene derecho a que le sea sustituida la pensión de jubilación del causante ».

Por lo anterior, el ad quem incurrió en el error de hecho contenido en el numeral 2º, pues le restó importancia a la circunstancia de que GIOVANNA VALENCIA LEDESMA no hiciera vida marital con el causante, cuando este es uno de los requisitos para el reconocimiento de la pensión. A ello se dirigía la demanda y al manifestar que durante el período octubre de 2001 a junio de 2006, esta se encontraba fuera del país confesó un hecho que le era adverso, que puede significar la pérdida del derecho pensional, luego incide en la decisión final.

Así las cosas, al demostrarse yerro con prueba calificada, se abre la posibilidad de estudiar las pruebas que no lo son, pero fueron denunciadas por la censura. c) La prueba testimonial Considera la recurrente que lo dicho en audiencia y las declaraciones extrajuicio por sus testigos es suficiente para acreditar la convivencia con el señor Díaz González, incluso por un tiempo superior al legalmente exigido.

Fernando Esteban Alomía González, dijo que era vecino de CONSUELO MUÑOZ en el barrio Villa Colombia desde hace 40 años; que conocía al causante hace 28 o 29 años, porque frecuentaba la casa de la demandante; expresó que el señor Díaz González trabajaba en Palmira, pero iba todas las tardes a Cali, que su presencia allí era permanente, lo veía casi a diario y compartía el hogar con el hijo habido con la actora, Camilo Ernesto y dos hijos que ella tenía de una relación anterior.

Si bien reconoció que el fallecido tenía dos hijos pequeños, refirió que no estaba enterado de los pormenores de la existencia de otra relación (f.° 180 a 183, cuaderno principal). Francia Díaz González, hermana del de cujus manifestó que tenía constancia de la convivencia de éste y la actora, aproximadamente desde 1979, la existencia de un hijo con ella y que convivían en forma continua hasta la fecha de su muerte; expuso su conocimiento sobre el matrimonio con la litisconsorte y la existencia de dos hijos, a quienes antes veía con frecuencia, pero señaló que en el momento no tenían buenas relaciones (f.° 149 a 51, ibídem ).

Zoraida Realpe Fernández, refirió que conocía al causante y la demandante, desde hace 20 años, que vivían juntos en su mismo barrio y ella los frecuentaba, que sabía que él trabajaba en Palmira y que se ausentaba los fines de semana, porque tenía contratos podando árboles; negó tener constancia de la existencia de otra relación e hijos con anterioridad al fallecimiento de Henry Díaz o de que este tuviera un domicilio en la vereda La Zapata del municipio de Palmira (f.° 155 a 158, ibídem ).

Los tres deponentes, a una voz, dijeron ante el Juzgado de conocimiento que CONSUELO MUÑOZ no trabajaba, su compañero era quien le daba lo necesario para su sustento y el falleció en la casa donde hicieron vida común. A folios 7 al 11 ibídem, obran sendas declaraciones extraprocesales rendidas por Zoraida Realpe, Fernando Alomía, Héctor Díaz (padre de Henry Díaz), María del Carmen Díaz y Francia Díaz (hermanas de Henry Díaz), quienes afirmaron bajo la gravedad del juramento que sabían que conocían a Consuelo Muñoz, la convivencia pública de ella con el finado Henry Díaz, la existencia de un hijo entre ellos y dieron constancia de que le prodigó cuidados en la enfermedad y hasta la muerte; excepto por la primera, todos manifestaron saber que dejó dos hijos menores y el señor Alomía reconoció saber del matrimonio con Giovanna Valencia. De lo anterior, señaló: Revisada la prueba testimonial, se puede deducir que si bien es cierto dan que si bien es cierto la pareja convivió por un período de tiempo, también lo es que ninguno de ellos es explícito o certero respecto de los últimos 5 años de vida, pues únicamente atinan a decir que la demandante lo acompañó al momento de su muerte, sin que ello pueda implicar de por si que la demandante estuvo con él al momento de su fallecimiento; así las cosas, es imposible tener certeza de la convivencia efectiva que exige la Ley 797 de 2003.

Encuentra la Sala que el testigo Fernando Esteban Aloima González, al preguntársele sobre cuándo conoció al causante y si sabía dónde vivía, contestó: « Sí, si lo conocí, yo lo conocí aproximadamente unos 28 o 29 años, no recuerdo exactamente cuánto, lo conocí porque yo frecuentaba la casa de CONSUELO» […] «El permanentemente estaba en Cali, en la calle 52 No.11-50, él trabajaba en Palmira, pero iba todas las tardes a Cali» y respecto de la convivencia, manifestó: « Yo los conocí aproximadamente 28 o 29 años hasta la fecha en que él murió en el año 2.006, durante ese tiempo hicieron vida marital y convivieron bajo el mismo techo».

Así mismo Francia Díaz González, a la pregunta « cuál fue la persona con la que su hermano […] hacía vida marital y convivía bajo el mismo techo al momento de producirse su fallecimiento», contestó: « con la señora CONSUELO BASTIDAS y me consta porque era la hermana de él y manteníamos en contacto permanente por su enfermedad». En cuanto a los lugares de residencia de la pareja y la continuidad de la relación, aseguró: « Ellos vivieron en el barrio el Prado, Santa Bárbara, Sesqui y hace 15 años se fueron a vivir a la casa materna de consuelo en Cali en el barrio la base, ubicada en la calle 52 #50-11, hasta que murió. […] Siempre fue continua y en esa relación hay un hijo de 26 años ».

Y en cuanto a esos mismos aspectos, la Zoraida Realphe Fernández dijo: « […] hace 20 años, porque vivíamos en el mismo barrio […], el mismo tiempo conocí a HENRI DÍAZ, porque fuimos vecinos y él vivía con ella […], con doña CONSUELO hizo vida marital, me consta porque él murió en la casa de ella, yo lo fui a visitar alla». Si bien ninguno de los testigos habló de fechas específicas, todos ellos coincidieron en la continuidad y permanencia de la relación, esto es, hasta la fecha de muerte del causante y durante todo el tiempo en que conocieron a la pareja, es decir 28 o 29 años para el primero; 26 años, la segunda y 20 años, la tercera.

También resulta incoherente que el juzgador exprese que la actora lo acompañó al « momento de su muerte» y, a renglón seguido, que ello no implica que estuvo con él al « momento del fallecimiento », pues el momento de la muerte y el momento del fallecimiento son coincidentes, por la potísima razón de que estos términos son sinónimos. Con lo anterior, resulta probado el error de hecho tercero, relativo a que no se dio por probada la convivencia de la señora Muñoz y el señor Díaz hasta su deceso.

Dilucidado el yerro, se hace innecesario abordar el estudio de las restantes pruebas denunciadas. En consecuencia, el cargo prospera y dado su éxito no se impondrán costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA La señora CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS solicita que se condene al MUNICIPIO DE PALMIRA al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su compañero permanente Henry Díaz González, la suspensión del derecho declarado inicialmente en favor de GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA, retroactivos e intereses moratorios.

A su turno, GIOVANNA VALENCIA LEDESMA, en calidad de esposa, solicitó únicamente para sí el pago de la porción de la pensión en disputa. No existe discusión en cuanto a los siguientes hechos: a) Que Henry Díaz González fue pensionado por el municipio demandado, mediante Resolución n.° 1671 del 20 de agosto de 1997 (f.° 22 a 23, cuaderno principal) y falleció el 6 de abril de 2006 (f.° 19, ibídem ). b) Que contrajo matrimonio con Giovanna Valencia el 11 de febrero de 1994 (f.° 47, ibídem ), tuvieron dos hijos D.F y H.D.V., «menores de edad, por lo que no se hace referencia a su identidad» (f.° 50 y 51, ibídem ) y que a ella le fue reconocida la sustitución pensional, mediante Resolución n.° 633 del 12 de julio de 2006, a partir del 6 de abril de 2006 (f.° 2 a 5, ibídem ). c) Que la cónyuge se ausentó del país, desde el 6 de octubre de 2001 hasta el 3 de mayo de 2006. d) Que Henry Díaz González y Consuelo Muñoz, procrearon a Camilo Ernesto Díaz Muñoz (f.° 17, ibídem ). e) Que la demandante solicitó el reconocimiento de la prestación post-mortem y le fue negada (f.° 6, ibídem ).

La primera instancia no accedió a las pretensiones, porque ante las contradicciones de los testigos de una y otra parte, en cuanto al lugar de residencia del causante, pues los de la actora afirmaron que vivía en Cali, en tanto que los de la litisconsorte lo situaron en la vereda La Zapata de Palmira, decidió darle credibilidad a los segundos, habida cuenta que la labor social comunitaria ejercida por el Henry Díaz lo situaba en dicha municipalidad.

Además, consideró que los allegados por Consuelo Muñoz obraban en interés de ella para que obtuviera el reconocimiento pensional y concluyó que el causante no vivió en Cali, ni bajo el techo de la demandante, pues si bien falleció en su residencia fueron razones fortuitas las que lo obligaron a permanecer en la vivienda unos días. Así mismo, frente a convivencia con Giovanna Valencia, indicó que si bien no convivían al momento del deceso, pues ella se encontraba en España buscando otros horizontes para mejorar la situación familiar y aspiraban reunirse en ese país, donde el causante solicitó asilo político y mantenían continua comunicación, lo cierto es que, no por ello se había roto el nexo familiar y la voluntad de asistencia y apoyo mutuo en la pareja y ella se encontraba legitimada para gozar de la pensión. Por último, asentó que no hubo simultaneidad de convivencia y coexistencia de familias, pues en ellas debe imperar la vocación de permanencia, estabilidad, asistencia y apoyo mutuo, es decir, no puede ser una situación casual, ocasional, transitoria o una simple relación extramatrimonial.

Inconforme con esta decisión apela la demandante, quien se queja de que se le haya restado credibilidad a unos testigos por encima de otros; que no se haya valorado la certificación de la representante legal de la Asociación Lazos de Amistad de la Tercera Edad, que da cuenta de la vida social que realizaba el fallecido en compañía de su compañera permanente; que se fincara la sentencia de primera instancia en un único correo obrante a folio 78 según el cual se mantenía comunicación entre los esposos, sin que se tuviera la certeza de su origen; desdice de la conducta de la cónyuge, quien se alejó del hogar por 4 años y no regresó a pesar de la enfermedad de su esposo.

DE LA CONVIVENCIA. El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, reza: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente Si bien, la norma pareciera condicionar el arribo a los beneficios pensionales del fallecido por parte de la compañera o compañero permanente, a la existencia de un vínculo matrimonial vigente, dicha incertidumbre quedó disipada con la declaratoria de exequibilidad condicionada que sobre ella dispuso la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1035-2008, cuando resaltó el verdadero objeto de la disposición, en los siguientes términos: 10.2.6.

En consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizados, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (subrayado fuera del texto original).

Sobre este tópico ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corporación en reiteradas sentencias, tal como en la CSJ SL13369-2014, en la cual se expresó: En ese sentido, esta Sala de la Corte ha sostenido de manera insistente que «…no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece[…]» (Ver CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 49787).

Por otra parte, esa interpretación es la que mejor se amolda a la intención de la Constitución Política de proteger a la familia, independientemente de los vínculos a partir de las cuales se conforma, además de que, se reitera, resulta acorde con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, a partir de la cual se reivindicaron los principios de equidad y de justicia para casos de conflictos entre compañeras permanentes, antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Por último, esa lectura también es coincidente con recientes orientaciones de la Sala, en las que se ha tendido a resolver conflictos entre beneficiarios que han demostrado una convivencia efectiva con un pensionado durante más de 5 años, sin ser o no simultánea con otra, y en los que se han generado separaciones de hecho, pero con uniones conyugales vigentes.

Frente a tales supuestos, se ha adoptado como solución última el reparto de la pensión, en proporción al tiempo convivido, sin miramientos respecto de la naturaleza del vínculo a partir del cual se da la convivencia. (Ver CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, CSL SL704-2013 y CSJ SL1510-2014, entre otras).

Del precepto legal se extrae que, en cualquiera de las hipótesis allí descritas es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes el acreditar convivencia real y efectiva con el causante. A partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, la Corte interpretó que el literal b), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo.

Posteriormente, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero, artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y estimó que para efectos de que la cónyuge separada de hecho pudiera acceder como beneficiaria a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo.

El anterior criterio se reivindicó en las sentencias CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, entre otras. Por último, en fallo de CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, reiterada por la sentencia CSJ SL1399-2018 se estableció por parte de esta Sala, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la unión conyugal y el artículo 42 de la Constitución Política señala que «los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil ».

La protección debe otorgarse, eso sí, mientras se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo. Igual camino se toma cuando el consorte superviviente demuestra que la separación se dio por fuerza de las circunstancias, por limitación de medios o por oportunidades laborales, conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640-2015.

En el sub lite se debe establecer si la señora CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS demostró el cumplimiento del requisito de convivencia con el causante durante los cinco años anteriores al fallecimiento y si la señora GIOVANNA VALENCIA LEDESMA perdió el derecho a gozar de la pensión, pues pese a tener la calidad de esposa se ausentó del hogar por más de 4 años.

Revisada la prueba testimonial de ambas reclamantes, encuentra la Sala que si bien los testigos son contradictorios entre ellos, no puede decirse que los que acudieron por solicitud de la compañera permanente faltaran a la verdad al situar al señor Díaz González en la ciudad de Cali, en forma continua o frecuente, máxime cuando en los últimos tiempos ni siquiera tenía que esconder su conducta de su esposa, pues ella no estaba en el país, ni resulta descabellado, que ejerciera funciones comunitarias y políticas en Palmira como dan cuenta las documentales de folios 85 y 86 del cuaderno principal, como miembro de la junta de acción comunal y como candidato al concejo municipal, pues no obstante tener residencia en este último municipio su cercanía permite desplazamientos a Cali sin mayores dificultades en un mismo día, esto, porque por la distancia entre uno y otro, el tiempo de viaje es de 40 minutos.

Basta memorar lo dicho al resolver el recurso, con relación a los testigos de la demandante, para dejar sentado que sí existió convivencia con el causante, por muchos años, incluyendo los que precedieron a la muerte de este. Por tanto, se revocará en este sentido la decisión de primer grado. En cuanto a la cónyuge sobreviviente, se tiene que el matrimonio se celebró el 11 de febrero de 1994, tal como se lee en el registro civil obrante a folio 47 del cuaderno principal, de esa unión hubo dos hijos: H. D. V., nacido el 16 de agosto de 1994 (f.° 54, ibídem ) y D. F. D. V. que nació el 18 de abril de 1997 (f.° 50, ibídem ), conforme al sello del pasaporte, impuesto por la oficina de emigración, salió del país el 6 de octubre de 2001 (f.° 64, ibídem ) y regresó el 3 de mayo de 2006, como ella misma reconoció en su interrogatorio de parte (f.° 145, ibídem ).

En el interregno desde el matrimonio hasta su partida fuera del país, de acuerdo con las declaraciones de Ovidio Vega (f.° 158 a 163, ibídem ), Yolanda Villegas Lucio (f.° 171 a 177, ibídem ) y Gustavo Osorio Ríos, la pareja integrada por el causante y la Litis consorte vivió en la vereda La Zapata del municipio de Palmira, inicialmente en una casa propio y luego en casa de la mamá de ella.

Los dos últimos testigos, quienes manifestaron que eran compañeros de trabajo en las actividades comunales que lideraba Díaz González, aseveraron que tenían mucha cercanía con este y conocían de su aspiración de reunirse con su esposa y sus dos hijos en España, donde incluso había solicitado asilo. De lo anterior, se extrae que durante más de 7 años los esposos tuvieron convivencia y, en cuanto al tiempo posterior, se ratifica la voluntad de reunirse en España expresada por los deponentes, con la comunicación suscrita por el Alcalde del municipio de Palmira, dirigida al Embajador de ese país, para que estudie la posibilidad de acceder al asilo del causante y sus hijos (f.° 90, ibídem ).

No resulta extraño, en la realidad social de nuestro país, que un hombre alterne su vida en dos hogares y se muestre ante quienes rodean ambos núcleos familiares como un miembro integral del mismo, cumplidor y responsable. En vista que conforme el criterio jurisprudencial arriba consignado, la separación de la cónyuge por circunstancias como las que aquí se dieron, es decir, por encontrarse laborando, le permiten gozar de la pensión como concluyó la primera instancia. Así las cosas, se condenará al MUNICIPIO DE PALMIRA a reconocer el 50 % de la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de abril de 2006, en proporción al tiempo de convivencia que respecto de cada una se puede establecer, así: en favor de las señoras CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS, el 26.75 % (desde la fecha del nacimiento del hijo habido entre ellos -24 de marzo de 1983- hasta el fallecimiento) y GIOVANNA VALENCIA LEDESMA el 23.25 % (desde el matrimonio con el causante -11 de febrero de 1994- hasta su fallecimiento).

El 50 % correspondiente a los hijos menores, acrecerá en los mismos porcentajes, cuando se extinga su derecho por haber llegado a la mayoría de edad o alcancen los 25 años, si para entonces se encuentran estudiando. En cuanto a la cancelación del retroactivo que se genere en favor de la compañera permanente, se ordenará su pago al municipio, quien no suspendió la entrega de ellos a la cónyuge, no obstante tener conocimiento administrativa y judicialmente, de la controversia entre las reclamantes, así se señaló en sentencia CSJ SL870-2018, reiterada por la CSJ SL1964-2018, donde la Sala expresó: […] el hoy recurrente pretende que el reconocimiento de la sustitución pensional en cabeza del demandante, se haga efectivo a partir de la ejecutoria de la sentencia”, y no desde la fecha de fallecimiento del causante, como en efecto corresponde, por el hecho de haber sustituido desde la muerte del pensionado fallecido, y en su totalidad, la prestación pensional, en favor de la señora Clemencia Jaramillo Ordoñez.

Además de lo anterior, a pesar de que las pruebas documentales que menciona el fondo recurrente puedan dar cuenta de que Jaramillo Ordoñez tenía la condición de cónyuge supérstite del causante, designada por aquél como su beneficiaria pensional en caso de muerte, que es lo que se reclama en el cargo, lo cierto es que, como lo determinó el juzgador de segundo grado, a partir de “la evidencia que se aportó al expediente”, se podía determinar que el señor Fabio Alberto Nieto Gutiérrez también reclamó la pensión administrativamente, no obstante lo cual la entidad actuó de manera ligera e imprudente al no acudir a la potestad que le confería la ley de dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión hasta tanto la justicia ordinaria definiera quién tenía mejor derecho.

Por lo mismo, pese a advertir la existencia de otro posible beneficiario, con pruebas plausibles que soportaban su reclamo, la entidad mantuvo su decisión de reconocer la pensión a la cónyuge supérstite, de manera que no pudo haber actuado con buena fe exenta de culpa, y en esa medida, la conclusión a la que arribó el Tribunal, de que no era posible “descontar de las sumas pagadas a la compañera permanente del causante el valor de la pensión que corresponde a su hijo inválido”, resulta acertada.

Conforme la jurisprudencia transcrita, era al ente pagador de la pensión a quien le correspondía actuar con riguroso apegó a la ley, de manera cauta y responsable frente a las obligaciones del sistema de seguridad social integral, conforme las cuales era su deber una vez conoció de la existencia de las dos posibles beneficiarias, suspender el trámite de reconocimiento de la pensión o el pago de las mesadas pensional hasta tanto la jurisdicción ordinaria resolviera el conflicto, pero sin embargo obrando de manera inexplicable continuó cancelando la prestación a la litisconsorte asumiendo el riesgo que ello conllevaba.

No se impondrá condena por intereses moratorios, pues la demandada no reconoció la pensión a la actora ante la reclamación previa de la cónyuge, por lo que, incluso si no se la hubiera pagado a esta última, no podría gravarse con la imposición de los mismos (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 33399, reiterada CSJ SL063-2019). Las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e innominada propuestas por el municipio, se declararán no probadas por haber surgido condena en su contra.

No se gravará en costas en la segunda instancia por no haberse causado y se revocarán las de primera instancia, sin que procedan en contra de las demandadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el catorce (14) de diciembre del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS contra el MUNICIPIO DE PALMIRA, en el cual citó como litisconsorte a GIOVANNA PATRICIA VALENCIA LEDESMA.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 27 de enero de 2001, dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al MUNICIPIO DE PALMIRA a reconocer el 50 % de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del pensionado Henry Díaz González, a partir del 6 de abril de 2006, así: en favor de las señoras CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS, el 26.75 % y GIOVANNA VALENCIA LEDESMA el 23.25 %. El 50 % correspondiente a los hijos menores (H. y D. D. V.), acrecerá en los mismos porcentajes, cuando se extinga el derecho por haber llegado a la mayoría de edad o alcancen los 25 años de edad, si para entonces se encuentran estudiando.

TERCERO: CONDENAR al MUNICIPIO DE PALMIRA a pagarle a CONSUELO MUÑOZ BASTIDAS el retroactivo pensional causado, desde el 6 de abril de 2006 hasta cuando la incluya en nómina de pensionados.

CUARTO: ABSOLVER al MUNICIPIO DE PALMIRA de las restantes súplicas de la demanda.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00