CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51964 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL11824-2017 Radicación n.° 51964 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA BOGOTÁ S. A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 25 de noviembre de 2010, en el proceso que adelantó JOSÉ ANTONIO DÍAZ PUERTO, contra la entidad recurrente y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR, trámite al que de oficio se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Antonio Díaz Puerto llamó a juicio a la Empresa de Energía de Energía Eléctrica de Bogotá S. A. ESP y a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, con el fin de que se declarara y condenara a las citadas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación dispuesta en la Ley 33 de 1985, a partir del 13 de septiembre de 2001, cuando cumplió 55 años y más de 20 de servicios, hasta cuando el ISS le conceda la de vejez, al pago de la primera mesada con el promedio salarial devengado durante el último año de servicios indexado de acuerdo al IPC, desde la fecha de retiro del servicio hasta el 13 de septiembre de 2001, las mesadas adicionales de que trata el artículo 5 de la Ley 4 de 1976 y el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios, los ajustes periódicos, extra y ultra petita, además de las costas del proceso.

Como fundamento de las peticiones, afirmó que prestó servicios a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR desde el 3 de marzo de 1969 hasta el 1 de abril de 1973, igualmente para la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. ESP entre el 2 de abril de 1973 y el 24 de junio de 1992; nació el 13 de septiembre de 1946, cuenta con más de 55 años de edad y es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que considera, su régimen pensional es el establecido en la Ley 33 de 1985, para los trabajadores oficiales.

Señaló que la prestación pensional debe reconocerse desde la fecha en que se causó el derecho, en la cuantía que por ley le corresponde con los ajustes y mesadas adicionales, además, para la primera mesada debe tenerse en cuenta el promedio salarial devengado durante el último año de servicios indexado de acuerdo al IPC anual, desde la fecha de retiro hasta el 13 de septiembre de 2001, con los respectivos intereses moratorios; concluye, que radicó reclamaciones administrativas, con las que se agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el tiempo de servicios prestados a la entidad, el fundamento legal de la pensión pedida y la reclamación administrativa, respecto de los demás los negó o expresó no constarle; en su defensa propuso la excepción de inexistencia de la obligación. La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. ESP, se opuso a las peticiones de la demanda, en relación con los hechos aceptó el tiempo de servicios laborado, la reclamación administrativa y la respuesta a la misma, negó los demás; formuló las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica.

A su vez, el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, se opuso a las peticiones de la demanda, aceptó los hechos referidos a la prestación de servicios a las entidades demandadas y la fecha de nacimiento del actor, negó los demás; formuló la excepción de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, D.C., profirió fallo el 17 de julio de 2009 en el cual absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., por sentencia de 25 de noviembre de 2010, revocó la decisión de primer grado y resolvió: [….]

SEGUNDO: CONDENAR a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTA S.A. E.S.P., representada legalmente por el doctor JULIO CÉSAR QUINTERO LATORRE, o por quien haga sus veces, a liquidar la pensión de jubilación del señor JOSÉ ANTONIO DÍAZ PUERTO, tomando en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y actualizado (indexando) el Ingreso Base de Liquidación desde el 24 de junio de 1992 fecha del retiro del actor y hasta el 13 de septiembre de 2001, fecha en la que le debió ser reconocida la prestación pensional, aplicando el Índice de Precios al Consumidor IPC calculado para cada año hacia futuro.

TERCERO: DECLARAR PROBADA parcialmente la Excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. – E.S.P., respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de febrero de 2004.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., representada legalmente por el doctor JULIO CÉSAR QUINTERO LATORRE, o quien haga sus veces, de las demás pretensiones en su contra por el señor JOSÉ ANTONIO DÍAZ PUERTO.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR y a la llamada en Litisconsorcio necesario por pasiva INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor JOSÉ ANTONIO DÍAZ PUERTO.

SEXTO: REVOCAR las COSTAS que en primera instancia fue condenado el demandante, para en su lugar CONDENAR a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., a su pago. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se refirió a las conclusiones del a quo, relacionadas con la vinculación contractual del demandante, la calidad de trabajador oficial, la condición de beneficiario del régimen de transición pensional y que al mismo le era aplicable la Ley 33 de 1985; luego de señalar que la juez de primer grado se equivocó en sus apreciaciones, precisa: [….] En claro lo anterior, observa la Sala que el punto en controversia se centra en determinar si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, hasta que el ISS le reconoció la pensión de vejez.

Es de tener en cuenta que, al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el actor tenía cuarenta y siete (47) años de edad, por lo que en efecto era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley y por ello, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la prestación pensional reclamada por el señor Díaz Puerto, es la prevista en la Ley 33 de 1985, según la cual: “ARTÍCULO 1°.

Ley 33 de 1985- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones " (Subrayado al copiar) Revisado el plenario se advierte que está acreditado que el señor José Antonio Díaz Puerto laboró al servicio de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, desde el 3 de marzo de 1969 hasta el 1° de abril de 1973 y en la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S. A. E.S.P., desde el 2 de abril de 1973 hasta el 24 de junio de 1992, completando así un tiempo total de 23 años, 3 meses y 21 días, conforme a las certificaciones de tiempo de servicio expedidas por las oficinas de talento humano de las entidades demandadas.

Igualmente se probó que, el señor José Antonio Díaz Puerto nació el 13 de septiembre de 1946, cumpliendo en la misma fecha del año 2001, cincuenta y cinco (55) años de edad. Es por ello que, concluye esta Colegiatura, que le asiste razón al recurrente al demandar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, por ser ésta la última entidad donde prestó sus servicios el demandante.

(sic) Se apoyó en un pronunciamiento de la Sala de Casación de la Corte, contenido en sentencia con radicación 21026 de 3 de febrero de 2004, la cual transcribe en extenso, para concluir: […..] Precedente jurisprudencial del cual se colige que, evidentemente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal corresponde inicialmente al empleador oficial, hasta cuando la entidad de seguridad social a la cual afilió al servidor público, le reconozca y pague la pensión de vejez, momento a partir del cual, será obligación del empleador pagar la diferencia o el mayor valor que existiere entre el monto de la pensión de jubilación reconocida por ella y la pensión de vejez que le reconozca la entidad de seguridad social.

Corolario de lo anterior, deberá revocarse la decisión recurrida para en su lugar, condenar a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S. A. - E.S.P., a reconocer y pagar al señor JOSÉ ANTONIO DÍAZ PUERTO, pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con los aumentos legales de ley y las mesadas adicionales, a partir del 13 de septiembre de 2001 y hasta el día 12 de septiembre de 2006 toda vez que a partir del 13 del mismo mes y año el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS le otorgó la pensión de vejez, subsistiendo la obligación de pagar el mayor valor que resultare entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el I.S.S, si hubiere lugar.

Precisando que dicha normatividad se debe aplicar en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del setenta y cinco por ciento (75%), no así en lo que hace a la liquidación de la base salarial, toda vez que para ello, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Concedió la indexación solicitada, con fundamento en precedentes jurisprudenciales de la misma Sala de Casación, negó los intereses moratorios apoyándose en previos pronunciamientos de la Corte por tratarse de una pensión que fue concedida sin sujeción a las normas de la Ley 100 de 1993 y finalizó declarando la prescripción de las mesadas pensionales causadas con antelación al 19 de febrero de 2004 por encontrar probada la reclamación presentada el 19 de febrero de 2007.

DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo que absolvió a las demandadas de todas las pretensiones; subsidiariamente, aspira a que se case parcialmente la sentencia y en calidad de Tribunal de instancia, confirme la del a quo que absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra junto con el numeral cuarto de la del ad quem.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el demandante y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, se estudiarán conjuntamente por denunciar similares disposiciones normativas, por perseguir el mismo fin, y además, al revisar los presentados como primero, tercero y, segundo y cuarto, son idénticos en cuanto a las normas denunciadas y la sustentación. PRIMERO Y TERCER CARGOS Acusa la sentencia, en esta primera parte de la impugnación, de violar por vía directa, por infracción directa, […] del literal b) del artículo 17 de la ley 6a. de 1945 y del literal b) del artículo 1o. del acuerdo 224 de 1966 del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales puesto en vigencia por el decreto 3041 de 1966, en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por consiguiente, no tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1o. de la ley 33 de 1985, porque el actor se encontraba obligado a afiliarse y cotizar para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

(Resalto fuera del original) En la demostración, no discute los hechos que dio por probados del ad quem, pero estima dejó de aplicar el literal b) del artículo 17 de la ley 4 de 1946 y del literal b) del artículo 1o. del acuerdo 224 de 1966 del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales puesto en vigencia por el decreto 3041 de 1966; asegura que ad quem olvidó que los trabajadores oficiales del distrito vinculados a la otrora Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, tenían vocación de pensionarse a través de Cajanal cuando cumplieran los requisitos dispuestos en el literal b) del artículo 17 de la Ley 4 de 1946, pero al entrar en vigencia el 1 de enero de 1966, el literal b) del artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 a través del Decreto 3041 de 1966, el demandante y su empleador estaban en la obligación de afiliarse y cotizar al ICSS, para que al reunir la densidad de cotizaciones y edad fuera beneficiario de la pensión de vejez, en los términos del régimen de transición; que si el ad quem hubiera visto las disposiciones antes indicadas, habría concluido que el actor no tenía derecho a la pensión dispuesta en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como lo hizo.

Trascribió finalmente un aparte de la sentencia de ésta Sala de Casación, de fecha 7 de noviembre de 2006, radicada 28895. SEGUNDO Y CUARTO CARGOS El recurrente atribuye en esta parte a la sentencia, la violación por vía directa, en el concepto de aplicación indebida, […] del artículo 1o. de la ley 33 de 1985 y falta de aplicación del literal b) del artículo 17 de la ley 6a. de 1945 y del literal b) del artículo 1o. del acuerdo 224 de 1966 del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales puesto en vigencia por el decreto 3041 de 1966, en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por consiguiente, no tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1o. de la ley 33 de 1985, porque la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ (hoy EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP) no es caja de previsión social y el actor, se encontraba en la excepción del inciso 2o. del artículo 1o. de la ley 33 de 1985, dado que estaba obligado a afiliarse y cotizar para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

(Resalto fuera del original) En el desarrollo de estos cargos, tampoco discute los hechos del proceso que dio por probados el ad quem, pero denuncia que a ésta situación que es cierta, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1o. de la ley 33 de 1985 y le faltó aplicación del literal b) del artículo 17 de la ley 4 de 1946 y del literal b) del artículo l.° del acuerdo 224 de 1966 del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales puesto en vigencia por el decreto 3041 de 1966; alega que en este asunto eso fue lo que ocurrió, se aplicó la primera de las disposiciones enunciada y se pasó por alto que la antigua Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá fue una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden Distrital que se transformó en la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP como Empresa de Servicios Púbicos del orden Distrital y sociedad por acciones, por lo que no puede considerarse como Caja de Previsión Social que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación, además, dejó de aplicar las demás disposiciones enunciadas en el cargo, de las cuales se comprueba que el actor, por ser trabajador oficial del orden distrital estaba obligado a afiliarse y cotizar para el ISS quien le concedió la pensión de vejez por haber cumplido los requisitos (1151 semanas y 60 años).

Agrega, que cuando el accionante ingresó al servicio de la demandada, estaban vigentes las disposiciones referidas, en primer término por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios en su calidad de servidor público y en segundo lugar en cuanto a que lo obligó, como trabajador oficial del orden distrital a afiliarse y cotizar para el entonces ICSS que lo pensionó por vejez, encontrándose en la excepción del inciso 2o. del artículo lo. de la ley 33 de 1985 y por ello fue beneficiario de la pensión de vejez.

Considera que el Tribunal aplicó la norma que no venía al caso (inciso 2o. del artículo lo. de la ley 33 de 1985) y dejó de aplicar las que sí debería (literal b. del artículo 17 de la ley 6a. de 1945 y del literal b. del artículo lo. del acuerdo 224 de 1966 del ICSS puesto en vigencia por el decreto 3041 de 1966), razones por las que estima la decisión atacada no se ajusta a derecho.

Se refiere a la misma sentencia de ésta Sala que enuncia en los cargos anteriores. RÉPLICAS El demandante opositor, responde a cada uno de los cargos presentados por el censor, considera que los mismos no están llamados a prosperar teniendo en cuenta la modalidad escogida, esto es infracción directa, pues las normas en las que se apoyó el Tribunal para decidir, son las mismas que ha tenido en cuenta la Corte para resolver situaciones similares para reiterar que la última entidad empleadora se encuentra compelida a reconocer la pensión de jubilación en virtud a la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, disposiciones que se aplican como consecuencia del beneficio del régimen de transición; menciona que el sentenciador de segundo grado no incurre en violación alguna de las disposiciones pregonadas en los cargos, además hace una correcta interpretación de las sentencias en que se funda.

Transcribió finalmente apartes de varias providencias de la ésta Sala, sobre el tema debatido. La opositora Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, pide no casar la sentencia recurrida en especial el numeral quinto de la parte resolutiva en cuanto absolvió a esa entidad de todas las pretensiones; precisa que la pensión debe ser reconocida por el último empleador a donde haya laborado el accionante, en este caso a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. ESP, quedando a cargo de la citada el mayor valor si hay lugar a ello, lo anterior como en forma reiterada lo ha predicado ésta Sala de Casación. CONSIDERACIONES Este asunto se dirigió a demostrar que el señor Díaz Puerto, tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, desde el 13 de septiembre de 2001 y hasta tanto el ISS – hoy la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones - le otorgó la prestación por vejez.

Dada la vía escogida por el recurrente, no debe haber discusión en los aspectos fácticos que el ad quem tuvo por probados y se relacionan a continuación: (i) el demandante José Antonio Díaz Puerto laboró al servicio de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca desde el 3 de marzo de 1969 hasta el 1 de abril de 1973 y en la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P. del 2 de abril de 1973 al 24 de junio de 1992, esto es, durante 23 años, 3 meses y 21 días;

(ii) durante su vinculación contractual, ostentó la calidad de trabajador oficial; (iii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, iv) estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entidad que le concedió la pensión de vejez por haber cotizado 1151 semanas y haber cumplido 60 años de edad y, v) que el 13 de septiembre de 2001, cumplió 55 años de edad.

Los cargos se orientaron a demostrar que: a) Que ad quem para efectos de resolver las pretensiones que se demandaron, aplicó la norma que no venía al caso, esto es, el inciso 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y b) dejó de aplicar las que si lo eran, es decir, literal b. del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 y literal b. del artículo 1o. del acuerdo 224 de 1966 del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales puesto en vigencia por el decreto 3041 de 1966, motivo por el cual estimó, la decisión no se ajusta a derecho.

Lo anterior, se sustentó en que los trabajadores oficiales del distrito vinculados a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, que luego se transformó en Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, tenían la vocación de pensionarse a través de la Caja de Previsión respectiva, pero al entrar en vigencia el ICSS el actor y su empleador se encontraban en la obligación legal de afiliarse y cotizar a la citada entidad para gozar de la pensión de vejez, la cual ya fue otorgada al demandante.

Conforme lo indicado, resulta necesario advertir en primer lugar, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo de la trasformación de la entidad demandada, pues como lo ha reiterado en múltiples oportunidades esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le exigía la ley antes de la privatización o cambio de naturaleza del ente empleador.

Verificado lo alegado, es posible concluir en los mismos términos establecidos por el tribunal, que la situación pensional del demandante se gobierna por la Ley 33 de 1985, en atención a que el mismo prestó servicios en condición de trabajador oficial desde el 3 de marzo de 1969 hasta el 24 de junio de 1992, esto fue durante 23 años, 3 meses y 21 días, con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993 – 23 de diciembre de 1993 - y del Sistema General de Pensiones en ella creado cuya vigencia data del 1 de abril de 1994.

Así las cosas, el hecho de que las partes hayan cotizado al ISS para el seguro social obligatorio de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que la demandada Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A., siendo el último empleador oficial debía reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación demandada, eso sí reunidos los requisitos para la causación de la pensión de vejez, quedará a cargo de la demandada sólo el mayor valor, si lo hubiese entre las dos prestaciones, así lo ha definido la Sala en reiteradas oportunidades.

De lo señalado, se concluye que resulta equivocada la argumentación del recurrente cuando afirma que, no obstante el accionante ostentó la calidad de trabajador oficial, para efectos pensionales se le debe dar un tratamiento diferente, por motivo de la obligación de afiliarse y cotizar ante el Instituto de Seguros Sociales (lo que condujo luego al reconocimiento pensional), con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

La acusación considera que la Ley 33 de 1985 mantuvo las pensiones de la Ley 6ª de 1945, esto es a la edad de 50 años, para los trabajadores del sector territorial, y estima que corresponde a un régimen especial de los reseñados en el artículo 1° de la mencionada Ley 33, y que en consecuencia, el Tribunal erró en su análisis y estudio. Al respecto, esta Corporación sobre el mismo asunto, en sentencia con radicación 25851, del 18 de octubre de 2005, expresó: […] Frente a este tema, la Sala tiene establecido que los regímenes especiales a los que se refiere el citado precepto legal son entre otros, los de “personal civil del Ministerio de Defensa y del a Policía Nacional, … Persona de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público … Servicio Orgánico y Consular… miembros del Congreso, etc”, pero no el personal regulado por el régimen general que regía antes de dicha Ley 33 de 1985, como el de la Ley 6ª de 1945, que, en consecuencia, quedó modificado por aquella normatividad.

Así, por ejemplo en sentencia 18232 del 18 de marzo de 2003, estableció: “La controversia gira en torno a establecer si el actor, encontrándose en el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no estaba cobijado por la Ley 33 de 1985, porque, según lo alega la censura, esta normatividad no derogó el régimen pensional señalado para los servidores públicos del orden municipal, por ser especial y, en consecuencia, aquel se podía pensionar a los 50 años de edad y 20 años de servicios, conforme a lo previsto por la Ley 6ª de 1945.

“Para resolver el punto resulta útil transcribir las normas antes señaladas, con la aclaración de que si bien se acusa el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, dado el contenido de lo alegado, la Sala asume que fue un lapsus cálami y, que el controvertido es el 17 Ibídem, cuyo tenor, en lo que aquí concierne es el siguiente: “‘Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: “‘a) ’ “‘b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, ’ “A su vez el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, consagra lo que sigue: “‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

“‘No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones’. “Corresponde verificar entonces si el régimen de los servidores municipales que consagró la Ley 6ª de 1945, podría catalogarse como “especial de pensiones”, acorde con lo señalado en el inciso segundo del precepto último antes transcrito, pues es claro que no se discutió dentro del presente proceso la actividad supuestamente desarrollada por el actor que justificara la excepción. “A juicio de la Sala, en manera alguna podría considerarse que el régimen de pensiones que la Ley 6ª de 1945 estableció en el artículo 17 ya anotado, en lo que tiene que ver con los servidores territoriales, fuera de carácter especial, por las razones que a continuación se explican: “1.- La Ley 6ª de 1945, en la Sección III ‘De las prestaciones oficiales’, al ocuparse del tema de las pensiones, no fue específica en regular la situación de los trabajadores del orden municipal o departamental, dado que señaló como sus destinatarios a ‘Los empleados y obreros nacionales’.

Sin embargo el Decreto 2767 de 1945 en su artículo 1º, sí los incluyó al consagrar que ‘con las solas excepciones previstas en el presente Decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaria o Municipio tienen derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, ’ “2.- El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, inciso primero, se refirió en forma genérica al ‘Empleado oficial’ como el titular de la pensión a los 20 años de servicio y 55 años de edad, esto es, sin especificar que fueran determinados servidores oficiales, pero por ello no puede alegarse que en dicho concepto no estuvieron incluidos los de los ordenes nacional, departamental y municipal.

“3.- Aún cuando el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al fijar el pago de la pensión a cargo de las ‘respectivas Caja de Previsión’, no singularizó si serían las de la Nación, el Departamento o el Municipio, más adelante, aclaró al respecto en su artículo 13 que ‘Para efectos de esta ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que, por ley, reglamento o estatutos, tenga entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes.

Así mismo, para efectos de esta ley, se entiende por empleados oficiales los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social’, quedando entonces así despejada la duda, ya que una interpretación sistemática y armónica de las dos disposiciones comentadas conduciría a concluir que el legislador, al referirse a los empleados oficiales, quiso involucrar no sólo a los nacionales, sino a los departamentales y municipales, dentro de ellos los del Distrito Especial de Bogotá y aún los que para aquella época laboraban en las intendencias y comisarías.

Ello es así porque de lo contrario no hubiera existido razón para que identificara a las Cajas de Previsión en los órdenes que detalla el texto de la transcripción. “4.- Debe entenderse que cuando la Ley 33 de 1985, inciso segundo, respetó los regímenes especiales de pensiones vigentes a su expedición, a juicio de la Corte se refirió a aquellos que en forma específica y singular regulaban la pensión de ciertos servidores oficiales, obviamente en cuanto tenían que ver con el tiempo de servicios y/o a la cuantía, como sería el caso, para ese momento, del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, Decreto 2247 de Septiembre 11 de 1984, arts 95 y 96;

Personal de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, Decreto 546 de 1971, artículos 6º y ss; Servicio Orgánico y Consular, Decreto 2016 de 1968, artículo 75; miembros de Congreso; etc. “Entonces, conforme con lo que se ha venido diciendo, es imperioso afirmar que la Ley 33 de 1985, sí modificó el sistema pensional de los servidores territoriales, que es lo que para el caso en estudio importa, excepción hecha de aquellos servidores que se encontraban bajo los supuestos previstos por los parágrafos 2º (inciso primero) y 3º, del artículo 1º, y dentro de los cuales no se hallaba el actor, dado que a 29 de enero de 1985, fecha de expedición de la citada ley, él no había cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, ni tampoco llenado los requisitos, a esa fecha para disfrutar de la pensión de jubilación, aspectos éstos que no fueron objeto de controversia por la censura.” En cuanto el obligado en este evento a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en reciente sentencia CSJ SL11756-2014 de 3 de septiembre de 2014, rad. 46995, esta Corporación puntualizó: Le asiste razón al Juzgador Ad quem, pues en estos eventos se presenta una situación particular en el sentido de que si bien la transición le ampara al actor el derecho a pensionarse conforme a las normas precedentes que reglaban la prestación de jubilación en el sector oficial, es decir la Ley 33 de 1985, en cuanto la afiliación al Instituto de Seguros Sociales de los servidores públicos como en este caso anterior a la Ley 100 de 1993, no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales a cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza suya el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, en la perspectiva de compartirla con la de vejez del Instituto que será otorgada en las condiciones de sus reglamentos, y quedando a resguardo del primero el mayor valor si lo hubiere.

En otras palabras, la afiliación facultativa al seguro social de los servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad de 55 años, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque esto iría en contravía del principio constitucional de igualdad.

Sin embargo, ellos debían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años en el caso de los varones, para que hubiere lugar a la pensión de vejez del Instituto, caso en el cual subsistiría en cabeza del empleador público el mayor valor si lo hubiere.

Es de anotar que en la controversia bajo examen, el demandante fue afiliado al Instituto por la Caja Agraria desde el 4 de julio de 1975 y cotizó como servidor público vinculado a esa entidad y a la Contraloría Departamental del Putumayo (fls. 96 a 104). Esta es la postura de la Corte asentada en sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10.803, donde expuso textualmente: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Más adelante en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, puntualizó esta Sala: Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y sólidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.

Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos Este criterio ha sido reiterado entre otras en sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 29602 y 8 nov. 2011, rad. 42677.

Ahora bien, en relación con el planteamiento de la censura en cuanto que el fallador de segundo grado dejó de aplicar literal b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 y el literal b) del artículo 1o. del acuerdo 224 de 1966 del ICSS puesto en vigencia por el decreto 3041 de 1966, razón por la que estima la decisión no se ajusta a derecho; debe decirse que tampoco le asiste razón al recurrente, pues como lo expuso el demandante opositor, tal punto se estudió por esta Corporación en sentencia de fecha 18 de octubre de 2005, con radicado 25851, antes transcrita.

Teniendo en cuenta las anteriores pautas jurisprudenciales que aplican íntegramente al presente caso, se concluye que el Tribunal acertó en su decisión y no vulnero ninguna disposición de orden legal sustantiva como se denuncia en la censura, en tanto aplicó las que correspondían al caso y no las que no lo regulan. En consecuencia, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplicas. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000,oo a cargo de la recurrente y en de los opositores, sumas que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 25 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ANTONIO DÍAZ PUERTO contra EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. ESP y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR con vinculación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00