Radicación n.°45235 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1182-2018 Radicación n.° 45235 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS QUINTERO ARCILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario laboral que promovió contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. (CAJANAL E.I.C.E.). 1.
ANTECEDENTES El actor demandó a la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.º del Decreto 929 de 1976, aplicable a los servidores de la Contraloría General de la República, junto con la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que le fue reconocida la pensión de vejez por parte de CAJANAL mediante la Resolución nº 21388 de 6 de agosto de 1998, a partir del 24 de diciembre de 1997, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos seis (6) meses de trabajo; posteriormente, el 18 de abril de 2002, solicitó que se le reliquidara la pensión según el régimen especial previsto para los empleados de la Contraloría General de la República del cual era beneficiario, ante lo cual, la entidad demandada a través del auto n.°113146 del 18 de septiembre de 2002, le negó sus peticiones argumentando que le fueron aplicados todos los factores salariales de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994; que presentó recurso de apelación en contra de esa decisión, el cual fue declarado improcedente mediante el Auto n.°115724 del 20 de diciembre de 2002, por lo que de esa manera agotó la vía gubernativa.
La Caja Nacional de Previsión Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones; admitió los hechos de la demanda, excepto el que afirma que no le fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales a fin de liquidar la pensión deprecada, toda vez que la misma se realizó de conformidad con lo estipulado en la Ley 100 de 1993 y en los Decretos 929 de 1976 y 1158 de 1994.
Formuló la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, y las perentorias de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el 15 de noviembre de 2005, a través de la cual absolvió a la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-de todas y cada una de las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 30 de septiembre de 2009, confirmó la decisión apelada por el demandante, condenándolo en costas en esta instancia. El ad quem dejó a salvo del debate la calidad de pensionado del actor, la fecha a partir de la cual se le concedió la pensión, la cuantía de la mesada, y la tasa de reemplazo aplicada por Cajanal al ingreso base de liquidación. Precisó que lo pretendido por el accionante era establecer si tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de trabajo, según el régimen especial contemplado en el Decreto 929 de 1976, así como también, cuál era la normativa que regula el ingreso base de liquidación, tema sobre el cual concluyó que el canon aplicable era el estipulado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniéndose en cuenta los salarios realmente devengados durante el tiempo que le hiciere falta para tener derecho a la pensión, si fuese menor a diez (10) años o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, tal como lo realizó la entidad demandada, lo cual fue motivo para que el juez de primera instancia la absolviera de las pretensiones incoadas, transcribió una sentencia de esta Corporación y confirmó la decisión del a quo.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y, en sede de instancia, revoque en su totalidad la del a quo, para que en su lugar acceda favorablemente a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, que no fueron objeto de réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta, por estar encaminados por la misma vía, perseguir un fin común, acusar idéntico elenco normativo y valerse de argumentación que se complementa.
1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley « en la modalidad de infracción directa de los artículos 7 y 17 del Decreto 929 de 1976, reglamentarios del artículo 69 de la Ley 20 de 1975; 45 del Decreto 1045 de 1978; 40 del Decreto 720 de 1978. Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia también violó los artículos 36 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985 y Decreto 3135 de 1998 (sic).» En la demostración del cargo, aduce el censor que no controvierte las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal; afirma que la Ley 100 de 1993 fue clara en establecer que el régimen de transición preserva la edad, el tiempo o semanas de cotización, y el monto del régimen pensional al que tiene derecho cada uno de los beneficiarios que ya estaban vinculados, entre el que se encuentra el recurrente.
Manifiesta que no obstante lo anterior, el tribunal debió aplicarle en su integridad el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976, al ser beneficiario del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se rebeló contra dicha norma, al no tener en cuenta los factores salariales los cuales debían ser tenidos en cuenta para buscar el ingreso base de liquidación de las mesadas pensionales de los servidores de la Contraloría General de la República.
Reprodujo varias sentencias del Consejo de Estado, para insistir en que las normas especiales son inescindibles y más favorables al trabajador, lo que hace procedente la reliquidación pretendida.
1. CARGO SEGUNDO Imputa a la sentencia de ser violatoria directamente de la ley sustancial, « en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia quebrantó de igual forma los artículos 1, 7, y 17 del Decreto 929 de 1976; Decreto 3135 de 1978 (sic); 45 del Decreto 1045 de 1978 y 1° de la Ley 33 de 1985.» Para sustentar el cargo, refiere que el ad quem para resolver lo relativo al IBL del actor, aplicó indebidamente el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la disposición ajustable era la estipulada en el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976, por haber prestado durante sus últimos 14 años de servicios a la Contraloría General de la República, y que los factores salariales que se debieron tener en cuenta para el reconocimiento de la citada prestación son los enmarcados en las normas arriba enunciadas.
1. CARGO TERCERO Culpa la sentencia de violar directamente la ley, « en el submotivo de interpretación errónea del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de la anterior violación, la sentencia quebrantó también los artículos 1, 7, y 17 del Decreto 929 de 1976; artículo 69 de la Ley 20 de 1975; 40 del Decreto 729 de 1975 (sic);
Decreto 3135 de 1968; artículo 69 de la Ley 20 de 1975 (sic); 45 del Decreto 1045 de 1978 y 1° de la Ley 33 de 1985. » En la demostración del cargo declara que se equivocó el tribunal al interpretar erróneamente el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al confundir el porcentaje de la mesada pensional con el monto de la pensión, ya que se encuentra establecido en el primer evento y es totalmente claro que es el 75%, pero el monto es la liquidación aritmética de la prestación social, la cual en el presente caso, debía ser regulada bajo los parámetros del artículo 7.° del Decreto 929 de 1976, norma que debía aplicarse en su integridad al ser el actor beneficiario del régimen de transición y no de manera restringida como lo hizo el ad quem.
Reitera lo dicho en los cargos anteriores en torno a los factores salariales. 1. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, tales como: i) que el demandante nació el 24 de diciembre de 1942, por lo que para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; ii) que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 21388 del 6 de agosto de 1998, a partir del 24 de diciembre de 1997 en cuantía de $235.536; iv) que el 18 de abril de 2002, radicó una petición ante la entidad demandada a fin de que se le reliquidara la pensión de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 929 de 1976, la cual fue negada; y v) que agotó la reclamación administrativa.
Acorde a lo expuesto en los cargos, al resolver el tema jurídico planteado, esta Sala, asentada en lo expresado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho, de manera reiterada, pacífica y uniforme, que el régimen de transición preserva únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993.
De conformidad con lo anterior, no se equivocó el tribunal en el tema relativo a la normativa que regula el ingreso base de liquidación pensional, de las personas beneficiarias del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, que se calcula conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Así las cosas, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, que quedó gobernado, según el caso, o por el inciso 3.º del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993.
Así, por ejemplo, en sentencia SL9831-2017, 21 de jun. 2017, y más recientemente en la SL9974-2017 se adoctrinó lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.
En la decisión en comento, se puntualizó: (….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.
En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE > (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.
En ese orden, es claro que el tribunal no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor no podía calcularse según lo establecido en el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976, pues lo que correspondía era tener en cuenta lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto al actor le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional, por manera que no le asiste razón al recurrente cuando imputa al ad quem la violación de la normativa referente a la cuantificación del ingreso base de liquidación, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la ley ibídem.
Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 de 1993, desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.
Es así como las normas que debía aplicar la demandada, -y así lo hizo- es la establecida en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, la cual fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.
En sentencia CSJ SL, 12771-2017, 2 ago. 2017, rad. 63147, donde ratificó la CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 41070, y la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37927, explicó la Sala: “ … la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.
“Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
“Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que ‘las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.
“… “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993”.
Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por JESÚS QUINTERO ARCILA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. (CAJANAL E.I.C.E.).
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15