SL1181-2022 — Corte Suprema

SL1181-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1281 de 1994Decreto 1406 de 1999Decreto 1818 de 1996Decreto 2090 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1437 de 2011Ley 33 de 1985Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES ESPECIALES POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario de las prerrogativas transitorias para acceder a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo es necesario acreditar las exigencias del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, pues las dispuestas en su parágrafo consagran las requeridas para obtener la pensión ordinaria de vejez en el régimen general Tesis: «[…] dicha norma en su artículo 6, numeral 1º contiene un régimen de transición que busca salvaguardar la expectativa legítima que tenían las personas de causar su derecho a partir de la norma que estaba vigente con anterioridad, a saber, el Decreto 1281 de 1994. Concretamente, dicha norma dispone: “Artículo 6.º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. (texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1056-2003)”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » REQUISITOS - Para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el primer inciso del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, se requiere contar con quinientas semanas de cotización en actividades de alto riesgo a la fecha de su entrada en vigencia, sin que sea necesario, adicionalmente, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Sobre su contenido, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse reiteradamente, definiendo que solo se requieren al menos 500 semanas de aportes en actividades de alto riesgo a 28 de julio de 2003 (fecha de vigencia del Decreto 2090 de 2003), para poder cobijarse por la prerrogativa de la transición allí prevista. Al respecto, la sentencia CSJ SL1225-2021 expuso: “Esta Sala en sentencia CSJ SL1353-2019, reiterada en CSJ SL999-2020 y CSJ SL042-2021, precisó el alcance de la anterior disposición y señaló que para hacerse a dicha transición se debe acreditar el requisito señalado en el primer inciso, esto es, las 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo a 28 de julio de 2003, sin que sea necesario, adicionalmente, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto “las exigencias adicionales del parágrafo del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, son desproporcionadas y contrarias a la finalidad del régimen especial y transitorio para acceder a la pensión de vejez”. Así entonces, se advierte que el actor cumple las condiciones de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003, dado que a 28 de julio de 2003 superaba las 753.43 semanas, en su mayoría cotizadas con actividades de alto riesgo. Además, cumplió con el mínimo de aportes exigido en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, dado que para el año 2012, en el cual cumplió 55 años -edad pensional del Decreto 1281 de 1994- ya superaba las 1.225 semanas, según se advierte en su historia laboral. Igualmente, se descarta que perdiera el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 por haber estado en el RAIS entre los años 1996 y 2006. Sobre el particular, la sentencia C-030-2009 dispuso que podía volver al régimen de prima media y preservarlo, si aportaba voluntariamente los puntos porcentuales adicionales a las cotizaciones ordinarias, en el evento de que lo cotizado en el RAIS fuera inferior al aporte legal correspondiente. Como en este caso el actor retornó a Colpensiones en el año 2006 y no se le dio esa opción, no era procedente negarle la pensión especial sin antes permitirle pagar los puntos adicionales por el lapso en que estuvo afiliado al fondo privado (negrillas fuera del texto)”». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES ESPECIALES POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 1281 DE 1994 » APLICACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la actora no se encontraba cobijada por el régimen de transición contemplado en el Decreto 1281 de 1994, bajo el argumento que la demandante contaba con con 34 años, 10 meses y 20 días, así como 354,67 semanas de cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia de la norma, ya que las probanzas obrantes en el plenario demuestran que para el 23 de junio de 1994 la accionante tenía 35 años y 2 meses de edad, por ende, reunía uno de los presupuestos que consagra la norma para ser beneficiaria de la transición Tesis: «[…] para el caso concreto la señora Ortegón Ávila sí era beneficiaria de la transición, pues tal y como lo estimó el Tribunal, contaba con 735,64 semanas a la fecha de expedición del Decreto 2090 de 2003. Lo anterior, supone entonces que pueda estudiarse la consolidación de la pensión especial de vejez según los postulados del Decreto 1281 de 1994. Sin embargo, esta última norma, a su vez, contiene un régimen de transición que le permite a los afiliados remitirse al Acuerdo 049 de 1990 y adquirir la prestación especial por alto riesgo con base en ella. Así, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 dice: “RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA ACCEDER A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. De su análisis, es posible concluir que las mujeres que tengan 35 años al 23 de junio de 1994 (fecha de vigor del referido decreto) o 15 de servicios, gozan de la prerrogativa transicional. No obstante, el Tribunal estimó que este no era el escenario de la recurrente, toda vez que para ese momento contaba con 34 años, 10 meses y 20 días, así como 354,67 semanas de cotizaciones. Frente a este punto, ciertamente se evidencia un error, pues analizada la cédula de ciudadanía de la señora Ortegón Ávila (folio 51 del cuaderno principal), nació el 2 de abril de 1959 y para el 23 de junio de 1994 acreditaba 35 años y 2 meses de edad. Por lo tanto, reunía uno de los presupuestos que consagra la norma para ser beneficiaria de la transición». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 1281 DE 1994 » REQUISITOS - Para acceder a la pensión especial de vejez los beneficiarios del régimen de transición del Decreto 1281 de 1994 a la entrada en vigencia de esta disposición, -23 de junio de 1994- deben tener como mínimo treinta y cinco años si es mujer y cuarenta si es hombre, o quince años o más de servicios cotizados PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 - Para el disfrute de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo establecida en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado a éste, tales como la negativa de Colpensiones frente a la solicitud de la prestación Tesis: «I. De la naturaleza y alcance del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 Una vez definido que sí procede la pensión especial de vejez según el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, lo procedente es estudiar su causación y disfrute. Así pues, la prestación por alto riesgo brinda la posibilidad de que la afiliada pueda disfrutar de su derecho pensional a una edad inferior de la que exige la ley. De ese modo, aquellos trabajadores que hubieran cumplido con las exigencias para obtener la prestación económica de manera anticipada debían inexorablemente suspender las cotizaciones a efectos de que la entidad la reconociera, pues de lo contrario, se entendería que estaban renunciando tácitamente a la materialización de dicha prerrogativa, supeditando el disfrute de la pensión al momento en que se produjera el retiro de las labores que venía desempeñando. Esta Sala en fallo CSJ SL2807-2018, expuso lo siguiente: “Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez. Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. […] Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años podían descontarse conforma al número de semanas cotizadas (negrillas fuera del texto)”. En consecuencia, es procedente concluir que, en el caso de la pensión prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, tanto su causación como su disfrute se encuentran supeditados a que la trabajadora, además de acreditar que desempeñó actividades de alto riesgo, deje de realizar aportes y adicionalmente demuestre que elevó la solicitud de reconocimiento pensional ante la administradora de pensiones: “No obstante, también se ha sostenido que excepcionalmente la aplicación de este criterio debe ser atenuado en casos particulares que ameritan una solución diferente. Así, por ejemplo, cuando el afiliado ha sido incitado a seguir cotizando por la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que fue solicitada en tiempo o también, en aquellos eventos que reflejen la voluntad del afiliado de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema. Al respecto, en sentencia CSJ SL5603-2016, reiterada, entre otras, en CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559-2017, CSJ SL11005-2017 y CSJ SL11895-2017, esta Corte puntualizó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia (subraya la Sala)”. En línea con lo expuesto, debe concluirse que, contrario a lo dicho por el Tribunal, la demandante tuvo la intención de disfrutar de la pensión especial de alto riesgo a partir del 2 de abril de 2009, fecha en la que cumplió 50 años y reunía casi 25 años desempeñando actividades de alto riesgo. En todo caso, queda claro que no pudo hacerlo por la negativa del ISS, hoy Colpensiones de adjudicarle su derecho, a través de la emisión de varios actos administrativos entre 2010 y 2011 (folios 9 a 12, 13 a 23 y 24 a 27 del cuaderno principal), por lo que siguió trabajando hasta el 4 de abril de 2014, tal y como lo sostuvo el Tribunal. En ese orden de ideas, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Dada su prosperidad, sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones planteadas que sirvieron de base para casar la sentencia son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que para el disfrute de la pensión especial de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado a él, tales como dejar de cotizar y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva (CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559-2017, CSJ SL11005-2017 y CSJ SL11895-2017). Así mismo, ha de confirmarse en su integridad la decisión del juzgado, comoquiera que así lo solicita la recurrente en el alcance de la impugnación, siendo improcedente extender el campo de acción de la Corte en sede de instancia más allá de lo pretendido». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 - Para el disfrute de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo establecida en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado a éste, tales como dejar de cotizar y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de vejez por actividades de alto riesgo es la vigente al momento en que se pretenda acceder a la prestación Tesis: «I. Norma aplicable y estudio de las transiciones dentro de la pensión especial de vejez por alto riesgo De manera preliminar conviene precisar que, como regla general, la norma que rige los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo es la vigente para el momento en que se pretenda si se hubiera concluido correctamente que la disposición legal sobre la cual debía estudiar la procedencia del derecho era el Decreto 2090 de 2003».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1181-2022 Radicación n.° 75520 Acta 10 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FANNY ORTEGÓN ÁVILA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 12 de mayo de 2016, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y al que fueron integradas como litisconsortes necesarios la FUNDACIÓN SANTAFÉ DE BOGOTÁ;

CLÍNICA EL BOSQUE S.A., hoy FUNDACIÓN SALUD BOSQUE; SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y HOSPITAL DE FONTIBÓN E.S.E. I.

ANTECEDENTES Fanny Ortegón Ávila demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 2 fin de que se condenara al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 2 de abril de 2009. De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de todas las sumas adeudadas y lo que resulte probado ultra y extra petita dentro del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 2 de abril de 1959 y que durante su vida laboral «[…] ha estado expuesta por más de 24 años a factores de alto riesgo para su salud». En consecuencia, adujo tener válidamente cotizadas 1292 semanas al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), de las cuales 500 se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Así las cosas, dijo que era beneficiaria de los regímenes de transición previstos en los artículos 6 del Decreto 2090 de 2003 y 8 del Decreto 1281 de 1994, por lo que la norma aplicable para efectos de estudiar la procedencia de su derecho prestacional era el Acuerdo 049 de 1990. Con lo cual, señaló que acreditaba las exigencias previstas en dicha normatividad a partir del 2 de abril de 2009.

Advirtió que el 13 de noviembre de 2009 elevó un derecho de petición requiriendo que le fuera otorgada la prestación; que el ISS, por medio de la Resolución n.º 026571 Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 3 del 3 de septiembre de 2010, resolvió negándola bajo el argumento de que «[…] no se allegó certificación laboral en donde constara la actividad de alto riesgo».

Relató que, contra el referido acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación; que, a través de las Resoluciones n.º 13428 del 12 de abril de 2011 y n.º 01640 del 5 de mayo de 2011, la entidad confirmó la decisión alegando que sus empleadores no realizaron oportunamente los aportes adicionales a los que estaban obligados por la realización de actividades de alto riesgo.

En los anteriores términos, sostuvo que se agotó en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento, así como los que versan sobre el agotamiento de la reclamación administrativa.

Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Manifestó que no había certeza de que la señora Ortegón Ávila hubiera desempeñado actividades de alto riesgo, porque existieron algunos ciclos en los que no se realizaron las respectivas cotizaciones adicionales por parte de sus empleadores. Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 4 Además señaló que la demandante no reunía las 500 semanas necesarias que exigía el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para ser beneficiaria de la transición, toda vez que para el 26 de julio de 2003 contaba con 468.

Sobre este aspecto, planteó: Una vez revisado el caso que nos atañe y el certificado de semanas de la demandante y luego de efectuar la imputación de pagos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del decreto 1818 de 1996, en concordancia con el artículo 53 del decreto 1406 de 1999, es decir cubrir los meses dejados de cancelar, junto con sus respectivos intereses, así como los pagos cancelados con mora, con los últimos pagos efectivamente sufragados, se puede establecer que si bien es cierto la demandante ha cotizado interrumpidamente en la modalidad de alto riesgo con los patronos, también cierto es que de las 500 semanas de cotización exigidas por la norma antes mencionada, en el presente asunto solo se observan 468 semanas de cotización especial, es decir aquellas cotizadas entre el 23 de julio de 1994 y el 28 de julio de 2003.

Así las cosas, es claro que el demandante no es beneficiario del régimen de transición ya que no cotizó con puntos adicionales dentro del periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1998 y 28 de febrero de 2001, es decir que haber cumplido los 40 o más años de edad exigidos en el artículo 36 de la ley 100/93 no tiene cotizadas las 468 semanas exigidas en el citado periodo, razón por la cual no es viable condenar a Colpensiones conforme a lo dispuesto en el decreto 1281 de 1994 que remite al artículo 15 del acuerdo 049/90 aprobado por el decreto 758/90.

En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa u título para pedir y carencia del derecho reclamado», prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de integración de la litis por pasiva, «No configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno» y «[…] del derecho al pago de indemnización moratoria» y compensación. Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 5 Mediante auto del 18 de octubre de 2013, se ordenó integrar como litisconsortes necesarios a la Fundación Santafé de Bogotá; a la Clínica El Bosque S.A., hoy Fundación Salud Bosque; a la Secretaría Distrital de Salud y al Hospital de Fontibón E.S.E. Al contestar la demanda, la Fundación Santafé de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Frente a los hechos, indicó que ninguno de ellos le constaba y aclaró que la demandante prestó sus servicios entre el 8 de mayo de 1986 y el 1º de marzo de 1989, ejerciendo los cargos de «Auxiliar de enfermería» y «Técnico de rayos X». Advirtió que, durante la vigencia de la relación laboral, la señora Ortegón Ávila estuvo afiliada al ISS y se realizaron los aportes para pensión que por ley correspondían, sin que durante dicho interregno estuviera obligada a pagar porcentaje adicional alguno. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «Cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Fundación Santafé de Bogotá» y prescripción. El Hospital de Fontibón E.S.E., en su respuesta se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, estimó que ninguno de ellos le constaba. Precisó que, en su condición de entidad prestadora de salud, no estaba a su cargo recibir aportes para pensión ni mucho menos reconocer dichas prestaciones, lo que correspondía exclusivamente a las administradoras de pensiones. Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 6 Por último, esgrimió que la accionante en ningún momento argumentó cuáles fueron las actividades de alto riesgo que presuntamente ejerció durante el tiempo en que estuvo allí vinculada, por lo que incumplió con la carga de la prueba y, en consecuencia, no era posible condenarla bajo ningún concepto.

En su defensa, propuso las excepciones de carencia de acción y título, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y mala fe. La Clínica El Bosque S.A., hoy Fundación Salud Bosque, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que ninguno le constaba y que se atenía a lo que resulte probado dentro del proceso.

Afirmó que suscribió contrato de trabajo con la demandante desde el 1º de marzo de 1989 hasta el 28 de febrero de 1991, interregno en el cual no estaba obligada a efectuar aportes adicionales con el objetivo de financiar la pensión especial de vejez por alto riesgo. Por el contrario, enfatizó en que afilió a la señora Ortegón Ávila e hizo las cotizaciones según lo ordenaba la ley, por lo que no era procedente asignarle ninguna responsabilidad después de 22 años de finalizada la relación laboral.

Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 7 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, «Subrogación de la obligación en el ISS hoy Colpensiones», cobro de lo no debido, carencia de causa para pedir, buena fe y prescripción. La Secretaría Distrital de Salud se opuso a la prosperidad de las pretensiones y aseguró que no le constaban ninguno de los hechos.

Las razones de su defensa desarrollaron el siguiente argumento: Vista la documental aportada por la demandante, no se trata de una trabajadora oficial. Por lo anterior, solicito se remita el expediente al competente, de conformidad con lo previsto en el artículo 168 de la ley 1437 de 2011 que dispone que en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente.

En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, «No agotamiento de vía gubernativa», inexistencia de la obligación, enriquecimiento ilícito y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 25 de noviembre de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la demandante Sra. FANNY ORTEGÓN ÁVILA es beneficiaria del régimen de transición por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandante es beneficiaria de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo conforme lo expuesto en esta providencia. Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 8 TERCERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a pagar la pensión de vejez por la actividad de alto riesgo a partir del 2 de abril de 2009, cuyo monto deberá corresponder el Ingreso Base de Cotización de los últimos 10 años el cual se determinará mediante sentencia complementaria.

CUARTO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES al pago de los intereses moratorios a partir del 13 de marzo de 2010 y hasta el 04 de septiembre de 2014.

QUINTO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a pagar a la demandante en costas las cuales serán tasadas por secretaría una vez ejecutoriada esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a las llamadas litisconsorte necesario de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda. Mediante sentencia complementaria del 14 de diciembre de 2015, liquidó el valor de la primera mesada pensional en «$1.618.048,63». Finalmente, por medio de una segunda sentencia complementaria proferida el 6 de abril de 2016, condenó al pago de «$129.783.200», por concepto de retroactivo pensional causado desde el 2 de marzo de 2009 hasta la fecha de la providencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 12 de mayo de 2016, revocó la decisión proferida por el juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 9 Para fundamentar su decisión, explicó que correspondía determinar cuál era la norma aplicable en el caso concreto para efectos de estudiar la procedencia de la pensión especial de vejez por alto riesgo. Hizo alusión al régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 -vigente para la fecha en que se reclamó la prestación-, y señaló que, con el fin de remitirse a la disposición legal anterior, la afiliada debía acreditar a la fecha de vigencia de la norma (26 de julio de 2003) por lo menos 500 semanas de cotización especial.

Manifestó que una vez revisada la Resolución n.º 13428 del 12 de abril de 2011, era posible concluir que Colpensiones aceptó que la señora Ortegón Ávila reportó un total de 735,64 semanas de aportes en alto riesgo antes de que se expidiera el Decreto 2090 de 2003. Por lo tanto, adujo que era posible acudir al Decreto 1281 de 1994 que, en su artículo 8 consagraba una transición con el propósito de analizar la consecución del derecho a partir del Acuerdo 049 de 1990.

Para ello, se debía contar para el momento de su vigencia, 35 años en el caso de las mujeres o 15 de servicios. Sin embargo, concluyó que la demandante no podía ser cobijada por esta prerrogativa, comoquiera que al 22 de julio de 1994 tenía 34 años, 10 meses y 20 días, así como 354,67 semanas de cotizaciones. Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese orden de ideas, concluyó que la pensión especial de alto riesgo no podía ser analizada en virtud del Acuerdo 049 de 1990, sino a través del Decreto 1281 de 1994; que exige 55 años y 1000 semanas cotizadas, además que por cada 60 adicionales procede una disminución de un año de edad sin que esta pueda ser inferior a 50.

Así las cosas, se remitió a la Resolución n.º 13428 del 12 de abril de 2011 en donde Colpensiones aceptó que, si bien la señora Ortegón Ávila estuvo expuesta a actividades de alto riesgo, no podría concedérsele la pensión en tanto los aportes adicionales a cargo de las empleadoras fueron pagados de manera extemporánea. Aclaró que esta no podía ser una razón para negar el derecho, pues el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 obligaba a las administradoras para que ejercieran las acciones de cobro a las que hubiera lugar, de manera que debían incluirse dichos ciclos sin que ello perjudique la expectativa del afiliado.

En consecuencia, planteó que la accionante tenía en toda su vida laboral 1156,43 semanas de aportes especiales por estar expuesta a radiaciones ionizantes desde el 26 mayo 1986 hasta el 30 abril de 2014; que, al contar con 156,43 adicionales a las 1000 exigidas, podría pensionarse con 2 años de antelación al cumplimiento de los 55 años, es decir, el 2 de abril de 2012, pues nació el 2 de abril de 1959.

Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 11 En todo caso, la señora Ortegón Ávila dejó de hacer las cotizaciones el 4 de abril de 2014 mientras trabajaba para el Hospital de Fontibón, por lo que no cumplió con los postulados del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esto es, retirarse del servicio para acceder a la pensión. Finalmente, agregó que por medio de la Resolución n.º GNR 309144 del 4 de septiembre de 2014, Colpensiones le otorgó una pensión legal de vejez y que, al ser esta incompatible con la especial de alto riesgo, no era posible acceder a las súplicas de la demanda inicial, máxime cuando no se le generó ningún perjuicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, […] CASE totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral el día 12 de mayo de 2016 dentro del proceso ordinario laboral promovido por FANNY ORTEGÓN ÁVILA contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y en sede de instancia CONFIRME parcialmente la sentencia proferida por el juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, frente a la condena a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión especial por actividad de alto riesgo, desde el 02 de abril de 2009, junto con el valor del retroactivo pensional, mesadas adicionales, costas procesales y demás derechos reclamados y se modifique la condena impuesta Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 12 frente a la pretensión de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde el 13 de marzo del 2010 y hasta la fecha en que se verifique el pago efectivo.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones legales. VI. PRIMER CARGO Manifiesta que la sentencia atacada incurre en la violación indirecta, […] por error de hecho, por aplicación indebida del artículo 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, artículos 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994, en armonía con lo establecido en los artículos 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003, 24, 36, 139, 288 de la ley 100 de 1993, artículos 53 y 215 de la Carta Política, artículo 1º de la ley 33 de 1985.

Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. […] no dar por demostrado estándolo, que la demandante para el 22 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, contaba con 35 años de edad, cumpliendo así con los requisitos consagrados en el artículo 8 de la misma disposición normativa. 2. NO dar por demostrado estándolo que la demandante para la fecha en que dio inicio al proceso de reclamación administrativa esto es 13 de noviembre de 2009, acreditaba el número de semanas suficientes para acceder a una pensión especial por actividad de alto riesgo. 3.

NO dar por demostrado estándolo que la demandante al habérsele negado el derecho al pago de una pensión especial por actividad de alto riesgo desde el año 2009, tal y como se colige de las resoluciones 26571 del 3 de septiembre de 2010, 13428 del 12 de abril de 2011, 1640 del 5 de mayo de 2011, TUVO QUE SEGUIR LABORANDO PARA EL HOSPITAL FONTIBÓN, hasta el Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 13 año 2014 fecha en que le fue reconocida la pensión por vejez. 4.

Dar por demostrado no estándolo que la demandante al haber efectuado cotizaciones hasta el 4 de abril de 2014 fecha en la cual también le fue reconocida la pensión de vejez bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, imposibilita al juzgador a ordenar el reconocimiento y pago RETROACTIVO de una pensión por alto riesgo, AÚN CUANDO LA FECHA DE LA ÚLTIMA COTIZACIÓN SEA POSTERIOR A DICHA DATA. 5.

No dar por demostrado estándolo que la demandante acredita los requisitos legales frente al desconocimiento de una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo desde el 2 de abril de 2009. Lo anterior, producto de la equivocada valoración de las pruebas que a continuación se enuncian: Historia laboral emitida por COLPENSIONES obrante a folio 239 del expediente judicial y de la resolución 13428 del 12 de abril de 2011, 1640 del 5 de mayo de 2011, GNR 309144 del 2014, proferida por COLPENSIONES aportadas como prueba dentro del proceso judicial y las cuales se reputan auténticas, así como las resoluciones 26571 del 3 de septiembre de 2010, historia laboral allegada por la parte demandante obrante a folios 32 a 47 del expediente judicial, conteo de tiempos realizado por la parte demandada COLPENSIONES obrante a folio 31 del plenario y derecho de petición radicado ante COLPENSIONES de fecha 13 de noviembre de 2009 mediante el cual se solicita el reconocimiento de la pensión especial de vejez por ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO, copia de la cédula de ciudadanía, acuerdo 020 de 1990 obrante a folio 171 del expediente judicial.

En la demostración del cargo, insiste en que el Tribunal se equivocó al no percatarse de que tenía 35 años para el 22 de junio de 1994, fecha de vigencia del Decreto 1281; que, de haberlo hecho, podía concluir que la norma aplicable era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y se le habría concedido la pensión especial de alto riesgo. Por otro lado, asegura que el fallador se equivocó al concluir que para el 13 de noviembre de 2009, fecha en que Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 14 presentó la reclamación administrativa de reconocimiento pensional, no tenía el número mínimo de semanas requeridas para obtener el derecho.

Lo anterior, pues a su juicio reunía 24 años, 4 meses y 16 días de aportes, contabilizados entre períodos laborados en entidades públicas y cotizados en el ISS. Incluso, computando ciclos que presentaban mora o que fueron pagados extemporáneamente, tal y como lo habilita el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996. Sobre el particular, explica: Probándose que la demandante al 02 de abril de 2009, acreditaba más de 1202 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo y no como erróneamente lo señaló el Tribunal al decir que solo acreditaba 156,43 semanas adicionales a las primeras 1000 al 30 de abril de 2014, pues nótese como al 30 de abril de 2014, según acto administrativo GNR 309144 de 2014, la asegurada acreditó 1447 semanas.

Resaltando en este punto, que si bien el empleador pudo dejar de pagar o pagar extemporáneamente algún mes, lo cierto es que esa deuda no es incobrable y en tal sentido desde el 2009 el ISS hoy Colpensiones ha podido ejercer las acciones de cobro coactivo que trata el artículo 24 de la ley 100 de 1993, NO siendo posible trasladar la carga a la aseguradora que cumplió con su obligación ante el sistema de causar la cotización que le permite acceder a su derecho pensional.

Por lo que el error de hecho en que incurrió el fallador es trascendente a la decisión, pues de haber valorado correctamente las historias laborales y actos administrativos ya especificados, hubiera concluido que la demandante al 2 de abril de 2009, fecha en que cumplió 50 años de edad, acreditaba más de 1202 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo y en tal virtud tal como lo afirmó el juzgador de primera instancia, es a partir de esta fecha que la misma tiene derecho a la pensión. Finalmente, discute que, por habérsele negado la pensión a partir del 2009, se vio obligada a seguir trabajando Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 15 al servicio del Hospital de Fontibón hasta el 2014, momento en el que se le otorgó la prestación legal de vejez.

Al respecto, su alegato fue el siguiente: Al no efectuar las valoraciones de las pruebas relacionadas con anterioridad en su conjunto y en consecuencia no dar el alcance debido a las mismas, el sentenciador de segundo grado no evaluó que la demandante desde el año 2009 acredita los requisitos mínimos para poder acceder a una pensión especial por actividad de alto riesgo, prestación que no ha podido disfrutar por la negativa de COLPENSIONES en el reconocimiento de la misma a tal punto que hizo que la demandante tuviera que seguir trabajando y en tal sentido el empleador seguir efectuando las cotizaciones a pensión, pues de haberse reconocido la pensión desde la fecha de la solicitud, la demandante no habría tenido que seguir trabajando y en consecuencia tampoco se hubiera causado la cotización. Importa resaltar también que el hecho de que en la historia laboral obrante a folio 239 del expediente, registre cotizaciones hasta el año 2014, no hace que la accionada pierda el derecho al pago de su pensión especial por actividad de alto riesgo desde el año 2009, máximo cuando fue por culpa de la entidad administradora de pensiones que se causó la cotización. […] No sobra resaltar acá que en virtud del principio de favorabilidad contenido en nuestra Carta Política artículos 53 y 215, y contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión especial de vejez por alto riesgo al año 2009 es más favorable que la reconocida por concepto de pensión de vejez, sin contar con el valor del retroactivo pensional causado desde el año 2009 y hasta el 2014, suma de dinero que la trabajadora no ha podido disfrutar, por lo que el actuar de la administración y ahora del Tribunal de Bogotá si ha ocasionado un ostensible perjuicio a mi poderdante.

VII. SEGUNDO CARGO Atribuye al fallo del Tribunal la vulneración «[…] por vía directa, por aplicación indebida del artículo 13, 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 16 artículos 3 y 8 del Decreto 1281 de 1994, en armonía con lo establecido en los artículos 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003, 36, 139, 151 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, advierte que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 el cual obliga a la afiliada a retirarse del Sistema o dejar de trabajar para disfrutar de la mesada prestacional, únicamente es aplicable para las pensiones de vejez y no para la especial de alto riesgo como lo infirió desacertadamente el fallador. Por último, luego de reiterar que su condición de cotizante activa obedeció a la negativa de Colpensiones de pensionarla, así como de insistir en que la norma aplicable a su caso concreto es el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, plantea que, […] el Tribunal en la sentencia acusada concluye que la norma aplicable al caso bajo estudio es el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, cuando la norma que debió haber aplicado fue la contenida en el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante decreto 758 del mismo año. Que al año 2009, estaba vigente el decreto 2090 de 2003 y que el mismo consagró un régimen de transición pensional del cual mi representada es beneficiaria, que a su vez el decreto 1281 de 1994, en su artículo 8 consagró un régimen de transición del cual mi representada también es beneficiaria y que el mismo la remite a lo dispuesto en el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. […] Vemos como el tribunal al dejar de aplicar lo contenido en el artículo 15 del decreto 758 de 1990 (sic), vio errado lo expuesto por el ad-quo (sic) en su sentencia, en donde condenó a la entidad demandada al reconocimiento de la pensión desde el 2 de abril de 2009, en aplicación de este decreto y en tal sentido revocó el derecho a favor del actor (sic), inaplicando a su vez el Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 17 contenido del artículo 288 de la ley 100 de 1993, mediante el cual se establece que la norma aplicable al caso controvertido deberá ser la más favorable al trabajador.

VIII. RÉPLICA Colpensiones en lo que tiene que ver con el primer cargo, sostiene que, aun si en gracia de discusión se aceptara que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 es la disposición legal aplicable para estudiar la procedencia de la pensión especial del alto riesgo, lo cierto es que no reúne el número mínimo de semanas exigido por dicha norma para causar el derecho.

En ese sentido, plantea que no es posible el cómputo entre tiempos públicos trabajados y las semanas cotizadas al ISS para efectos de acreditar el tiempo de aportes que exige la pensión especial de alto riesgo con base en el Acuerdo 049 de 1990. Por otra parte, menciona que el fallador tiene libertad para formar su convencimiento con base en las pruebas aportadas al expediente, por lo que pudo haberles restado razonablemente validez a las historias laborales y fundar su decisión en las resoluciones emitidas por la entidad o en algún otro medio de convicción que considere más pertinente.

Por último, prevé que las discusiones relacionadas con la mora en el pago de aportes y la validez sobre la inclusión de algunas semanas son nuevas en casación, discusión que Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 18 fue introducida en el primer cargo que se dirigió por la vía indirecta, que solo invita a abordar disquisiciones de tipo fáctico, no jurídico.

IX. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que son varios los argumentos utilizados por la recurrente para explicar los desatinos cometidos por el Tribunal. Por una parte, aduce que ella sí es beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, lo que le permite estudiar la causación de la prestación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, contrario a lo que estimó el juez de segunda instancia. Por otro lado, sostiene que reúne con suficiencia el número mínimo de semanas que la norma exige para obtener la pensión y que, además, su disfrute no podía verse supeditado al retiro efectivo del servicio, comoquiera que dicho postulado era solamente aplicable a la pensión legal de vejez.

Finalmente, acusa que se vio obligada a seguir trabajando hasta el 2014, como consecuencia de la negativa de Colpensiones de otorgarle la prestación; que, en modo alguno, puede verse perjudicada por la negligencia de la administradora a pesar de encontrarse percibiendo actualmente una pensión. Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 19 En ese orden de ideas, son dos los principales ejes temáticos que se deben abordar para dar resolver los problemas jurídicos que plantea el recurso extraordinario, a saber: (i) los tránsitos legislativos y sus respectivos regímenes de transición en materia de pensión especial de alto riesgo y (ii) la naturaleza, causación y disfrute de dicha prestación con fundamento en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

I. Norma aplicable y estudio de las transiciones dentro de la pensión especial de vejez por alto riesgo De manera preliminar conviene precisar que, como regla general, la norma que rige los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo es la vigente para el momento en que se pretenda si se hubiera concluido correctamente que la disposición legal sobre la cual debía estudiar la procedencia del derecho era el Decreto 2090 de 2003.

Ahora bien, dicha norma en su artículo 6, numeral 1º contiene un régimen de transición que busca salvaguardar la expectativa legítima que tenían las personas de causar su derecho a partir de la norma que estaba vigente con anterioridad, a saber, el Decreto 1281 de 1994. Concretamente, dicha norma dispone: Artículo 6.º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 20 sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. (texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1056-2003).

Sobre su contenido, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse reiteradamente, definiendo que solo se requieren al menos 500 semanas de aportes en actividades de alto riesgo a 28 de julio de 2003 (fecha de vigencia del Decreto 2090 de 2003), para poder cobijarse por la prerrogativa de la transición allí prevista. Al respecto, la sentencia CSJ SL1225-2021 expuso: Esta Sala en sentencia CSJ SL1353-2019, reiterada en CSJ SL999-2020 y CSJ SL042-2021, precisó el alcance de la anterior disposición y señaló que para hacerse a dicha transición se debe acreditar el requisito señalado en el primer inciso, esto es, las 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo a 28 de julio de 2003, sin que sea necesario, adicionalmente, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto «las exigencias adicionales del parágrafo del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, son desproporcionadas y contrarias a la finalidad del régimen especial y transitorio para acceder a la pensión de vejez».

Así entonces, se advierte que el actor cumple las condiciones de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003, dado que a 28 de julio de 2003 superaba las 753.43 semanas, en su mayoría cotizadas con actividades de alto riesgo. Además, cumplió con el mínimo de aportes exigido en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, dado que para el año 2012, en el cual cumplió 55 años - edad pensional del Decreto 1281 de 1994- ya superaba las 1.225 semanas, según se advierte en su historia laboral.

Igualmente, se descarta que perdiera el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 por haber estado en el RAIS entre los años 1996 y 2006. Sobre el particular, la sentencia C-030-2009 Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 21 dispuso que podía volver al régimen de prima media y preservarlo, si aportaba voluntariamente los puntos porcentuales adicionales a las cotizaciones ordinarias, en el evento de que lo cotizado en el RAIS fuera inferior al aporte legal correspondiente.

Como en este caso el actor retornó a Colpensiones en el año 2006 y no se le dio esa opción, no era procedente negarle la pensión especial sin antes permitirle pagar los puntos adicionales por el lapso en que estuvo afiliado al fondo privado (negrillas fuera del texto). Así pues, para el caso concreto la señora Ortegón Ávila sí era beneficiaria de la transición, pues tal y como lo estimó el Tribunal, contaba con 735,64 semanas a la fecha de expedición del Decreto 2090 de 2003.

Lo anterior, supone entonces que pueda estudiarse la consolidación de la pensión especial de vejez según los postulados del Decreto 1281 de 1994. Sin embargo, esta última norma, a su vez, contiene un régimen de transición que le permite a los afiliados remitirse al Acuerdo 049 de 1990 y adquirir la prestación especial por alto riesgo con base en ella.

Así, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 dice: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA ACCEDER A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

De su análisis, es posible concluir que las mujeres que tengan 35 años al 23 de junio de 1994 (fecha de vigor del referido decreto) o 15 de servicios, gozan de la prerrogativa Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 22 transicional. No obstante, el Tribunal estimó que este no era el escenario de la recurrente, toda vez que para ese momento contaba con 34 años, 10 meses y 20 días, así como 354,67 semanas de cotizaciones.

Frente a este punto, ciertamente se evidencia un error, pues analizada la cédula de ciudadanía de la señora Ortegón Ávila (folio 51 del cuaderno principal), nació el 2 de abril de 1959 y para el 23 de junio de 1994 acreditaba 35 años y 2 meses de edad. Por lo tanto, reunía uno de los presupuestos que consagra la norma para ser beneficiaria de la transición. II.

De la naturaleza y alcance del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 Una vez definido que sí procede la pensión especial de vejez según el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, lo procedente es estudiar su causación y disfrute. Así pues, la prestación por alto riesgo brinda la posibilidad de que la afiliada pueda disfrutar de su derecho pensional a una edad inferior de la que exige la ley.

De ese modo, aquellos trabajadores que hubieran cumplido con las exigencias para obtener la prestación económica de manera anticipada debían inexorablemente suspender las cotizaciones a efectos de que la entidad la reconociera, pues de lo contrario, se entendería que estaban renunciando tácitamente a la materialización de dicha prerrogativa, supeditando el disfrute de la pensión al momento en que se produjera el retiro de las labores que venía desempeñando.

Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 23 Esta Sala en fallo CSJ SL2807-2018, expuso lo siguiente: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.

Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. […] Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años podían descontarse conforma al número de semanas cotizadas (negrillas fuera del texto).

En consecuencia, es procedente concluir que, en el caso de la pensión prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, tanto su causación como su disfrute se encuentran supeditados a que la trabajadora, además de acreditar que desempeñó actividades de alto riesgo, deje de realizar aportes y adicionalmente demuestre que elevó la solicitud de reconocimiento pensional ante la administradora de pensiones: No obstante, también se ha sostenido que excepcionalmente la aplicación de este criterio debe ser atenuado en casos particulares que ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, cuando el afiliado ha sido incitado a seguir cotizando por la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que fue solicitada en tiempo o también, en aquellos eventos que reflejen la voluntad del afiliado de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema. Al respecto, en sentencia CSJ SL5603-2016, reiterada, entre Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 24 otras, en CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559-2017, CSJ SL11005- 2017 y CSJ SL11895-2017, esta Corte puntualizó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia (subraya la Sala).

En línea con lo expuesto, debe concluirse que, contrario a lo dicho por el Tribunal, la demandante tuvo la intención Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 25 de disfrutar de la pensión especial de alto riesgo a partir del 2 de abril de 2009, fecha en la que cumplió 50 años y reunía casi 25 años desempeñando actividades de alto riesgo. En todo caso, queda claro que no pudo hacerlo por la negativa del ISS, hoy Colpensiones de adjudicarle su derecho, a través de la emisión de varios actos administrativos entre 2010 y 2011 (folios 9 a 12, 13 a 23 y 24 a 27 del cuaderno principal), por lo que siguió trabajando hasta el 4 de abril de 2014, tal y como lo sostuvo el Tribunal.

En ese orden de ideas, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Dada su prosperidad, sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones planteadas que sirvieron de base para casar la sentencia son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que para el disfrute de la pensión especial de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado a él, tales como dejar de cotizar y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva (CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559- 2017, CSJ SL11005-2017 y CSJ SL11895-2017).

Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 26 Así mismo, ha de confirmarse en su integridad la decisión del juzgado, comoquiera que así lo solicita la recurrente en el alcance de la impugnación, siendo improcedente extender el campo de acción de la Corte en sede de instancia más allá de lo pretendido. Costas en las instancias a cargo de Colpensiones.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por FANNY ORTEGÓN ÁVILA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y en el que fueron integradas como litisconsortes necesarios la FUNDACIÓN SANTAFÉ DE BOGOTÁ;

CLÍNICA EL BOSQUE S.A., hoy FUNDACIÓN SALUD BOSQUE; SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y HOSPITAL DE FONTIBÓN E.S.E. Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Radicación n.° 75520 SCLAJPT-10 V.00 27 Bogotá D.C. el 25 de noviembre de 2015, así como sus decisiones complementarias del 14 de diciembre de 2015 y 6 de abril de 2016 respectivamente.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ