República de Colombia Corle Suprema de adula Sala de Casación Labial Salad, Disempullia le 4 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1181-2020 Radicación n.° 66539 Acta 008 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NANCY OSORIO TOVAR frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de noviembre de 2013, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Nancy Osorio Tovar demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se le condenara al reconocimiento de la pensión especial de vejez para madre cabeza de familia con hijo inválido, prevista en el parágrafo 4' del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. De igual forma requirió el pago del retroactivo por concepto de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 66539 las mesadas causadas y dejadas de cancelar, los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que su hija Adriana Fresneda Osorio padece de «Retardo mental profundo», por lo que fue calificada por el ISS con una pérdida de capacidad laboral del 73,05% y con fecha de estructuración al momento en que nació, esto es, el 28 de junio de 1989. Advirtió que su hija depende completamente de ella, toda vez que es quien le «[ ] suministra el techo, el vestido, la droga y la alimentación».

Con lo cual, dijo que acreditaba con suficiencia los requisitos establecidos en el parágrafo 4° de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión allí consagrada, pues además de tener una hija en condición de discapacidad, sumaba con suficiencia el número mínimo de semanas exigido en el Régimen de Prima Media para causar el derecho, a saber, 1000 en toda su vida laboral tal y como lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Sin embargo, aseguró que la entidad accionada, por medio de la Resolución n.° 018325 del 9 de septiembre de 2010, le negó de manera injustificada el reconocimiento de la prestación solicitada por no tener las cotizaciones suficientes para ello, imponiendo así condiciones más gravosas que las exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En los anteriores términos, consideró que agotó en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. SCLA]PT-10 V.00 2 Radicación n.° 66539 Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la condición de discapacidad en la que se encontraba la hija de la actora, así como que hubiera negado el derecho prestacional incoado y agotado la reclamación administrativa.

Aclaró que no cumplió con los requisitos para acceder a la prestación del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, pues para ello necesitaba al menos 1150 semanas de aportes para la fecha en que elevó el derecho de petición al ISS (8 de octubre de 2009), y tenía 1071. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de los intereses moratorios, compensación, falta de legitimación en la causa por activa y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones impetradas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la accionante, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 29 de SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 66539 noviembre de 2013, confirmó en su integridad el fallo proferido por el Juzgado.

Para fundamentar su decisión, se propuso como problema jurídico a resolver, determinar «[...] si a la señora Nancy Osorio Tovar, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, dado el estado de invalidez declarado respecto de su hija Adriana Fresneda Osorio; al tenor del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, parágrafo 4°, inciso 2°».

Al respecto, encontró como hechos no controvertidos dentro del proceso: (i) que la actora no era beneficiaria de la transición, pues al haber nacido el 20 de noviembre de 1966, tenía menos de 35 arios de edad al 1' de abril de 1994; (ii) que la hija de la actora fue calificada con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 73.05% y con fecha de estructuración del 28 de junio de 1989; y (hi) que presentó la solicitud del reconocimiento prestacional el 8 de octubre de 2009.

A su vez, identificó los requisitos necesarios para obtener la pensión especial de vejez que prevé el parágrafo 40 del artículo 9' de la Ley 797 de 2003, así: 1) Que la madre (o el padre) haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 2) Que el hijo sufra una invalidez fisica o mental, debidamente calificada;

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 66539 3) Que la persona discapacitada sea dependiente de su madre - o de su padre-, si fuere el caso; 4) Que el hijo afectado por la invalidez fisica o mental permanezca en esa condición - según certificación médica- y continúe como dependiente de la madre (o del padre); y 5) Que ésta (e) no se reincorpore a la fuerza laboral.

Con base en los presupuestos tanto jurídicos como fácticos esbozados en precedente, el Tribunal concluyó que la señora Osorio Tovar no acreditaba la densidad mínima de semanas para obtener la pensión. Sobre este punto, concretamente manifestó lo siguiente: Sumando entonces mes a mes los días cotizados, se obtiene un total de las 1.132,4285 semanas entre el 17 de agosto de 1987 y el 30 de julio de 2011, de las cuales, sólo 1.039,5714 lo fueron a la fecha de solicitud de la pensión especial de vejez, esto es, el 08 de octubre de 2009; año para el cual debió registrar 1.125 semanas, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que la prestación procede a partir de la fecha en que la actora realizó su última cotización, es decir, desde el 01 de agosto de 2011, se llegaría a idéntica conclusión, dado que para el año 2011 requería 1.200 semanas, de ahí que las 1.132,4285 semanas que acreditó la señora Osario Tovar en toda su vida laboral; no alcanzan a satisfacer las exigencias del legislador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN SCLA1PT-10 V.00 5 Radicación n.° 66539 Pretende la recurrente la «CASACIÓN TOTAL» del fallo denunciado, para que, en sede de instancia, se sirva «REVOCAR» la sentencia proferida por el Juzgado y, en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa «[ ] interpretación errónea del artículo 9, inciso 2° parágrafo 4° de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 1 (sic), 33, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 13, 42, 44, 47, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración del cargo, la recurrente citó extractos de las providencias de esta Corporación CSJ SL, 8 agosto 2010, radicación 32204 y de la Corte Constitucional CC C-989 de 2003, para advertir que, en lo atinente al cumplimiento del requisito mínimo de semanas para acceder a la pensión especial de vejez para madre cabeza de familia con hijo inválido contenida en el parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, debía acreditar 1000 semanas en cualquier tiempo dados los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Manifestó que otra interpretación de la norma, tal y como la efectuó el Tribunal, no solo atentaba contra el SCLAWT-10 V.00 6 Radicación n.° 66539 principio de proporcionalidad sino también contra las garantías de los hijos en condición de discapacidad que tendrían un derecho adquirido para obtener la pensión especial en el marco de una disposición legal que fue sometida a modificaciones que resultaban más gravosas para sus eventuales beneficiarios.

Concluyó que este era el alcance adecuado que debía dársele al parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, sobre todo, porque la pensión especial allí contenida es diametralmente opuesta a la legal de vejez tenida en cuenta por el Tribunal, para disponer el número de cotizaciones mínimo que debían cumplirse para causar el derecho.

Concretamente, la casacionista esgrimió sobre este punto lo siguiente: La consagración de esa figura jurídica no es más que el cumplimiento por el legislador de la inclusión del principio de proporcionalidad, según el cual, una persona que ya ha cumplido un número considerable de semanas (que en este caso son las mínimas para acceder a una pensión de vejez, es decir, 500 mínimo o máximo 1.000) le da derecho a que pueda disfrutar de esta especial prestación, en atención al carácter protectivo para el discapacitado, para quien el Estado prodiga una especial protección. La diferencia de esta pensión con la de vejez ordinaria no es solo la edad, sino también la densidad de semanas cotizadas, pues la intención del legislador fue dar protección a ese segmento de la población que son los discapacitados y para tales efectos fijó un mínimo de semanas, a fin de que la madre dedique su tiempo a los cuidados de sus hijos en condición de discapacidad y deje de trabajar.

Cuando la norma transcrita refiere que " el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima ", indudablemente se está refiriendo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, disposición que tiene un rasero mínimo y un máximo, es decir, SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 66539 arranca de 1.000 semanas y ese es el mínimo, pese a que tiene incrementos que, desde luego, operan para la pensión de vejez, pero n (sic) para la pedida en este proceso, dado que la norma no está exigiéndole máximos a quien reclame, sino, se itera, un mínimo.

De otro lado, la consagración de esa norma no es más que el cumplimiento por el legislador de la inclusión del principio de proporcionalidad, según el cual, una persona que ya ha cumplido un número considerable de semanas (que en este caso son las mínimas para acceder a una pensión de vejez) le da derecho a que pueda disfrutar de esta especial prestación especial, en atención al carácter protectivo para la población discapacitada, para quienes el Estado prodiga una especial protección (Art. 13 C.N.).

Inclusive, es que la norma no dice ni podría decirlo, por obvia razón, que el pretenso beneficiario de la prestación tenga que estar inmerso en el régimen de transición, porque lo que allí se protege, se insiste, son los derechos del hijo disminuido ftsico o sensorial y no la inmersión del padre o madre en un régimen pensional determinado, ya que, de tener la demandante la edad y densidad de semanas tendría un derecho adquirido y no sería necesario ocurrir a la figura de la pensión especial, si no (sic) a la ordinaria de vejez, es por ello que, se itera, la norma expresa que la pensión se otorga a cualquier edad.

Se avizora de manera diamantina que el legislador quiso que los requisitos para esa prestación fuera un mínimo, como requisito máximo, de donde deviene que el Tribunal interpretó erróneamente la Ley, lo que impone la quiebra del fallo gravado y en instancia la consecuente condena a la pensión, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios.

VIL RÉPLICA Afirmó que el análisis hecho por el juez de alzada respecto del parágrafo 40 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 fue acertado y que, por el contrario, el propuesto por la casacionista no tiene sustento. Con lo cual dijo que, al exigirse el número mínimo de semanas para acceder a la pensión, se debían tener en cuenta todas las modificaciones y tránsitos legislativos que SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 66539 habían regulado dicha materia, entre otras, los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 33 de la Ley 100 de 1993 y 90 de la Ley 797 de 2003.

Así pues, dijo que, Y ese mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez es quinientas (500) sufragadas en los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, o en su defecto de mil (1000) en cualquier época, siempre y cuando la persona esté cobijada por el régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990).

Y si la persona no está cubierta por el régimen de transición, el número mínimo de semanas de cotización que deberá cumplir será el establecido en la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas Por lo tanto, la única hermenéutica aceptable frente a esta norma es que la pensión especial de vejez exige la misma densidad de semanas de cotización requeridas en la ley para acceder a la pensión ordinaria de vejez, quedando el beneficiario de la situación especial única y exclusivamente excluido del deber de cumplir la edad establecida en la ley para la generalidad de los afiliados.

VIII. CONSIDERACIONES Habiendo sido la vía directa la escogida por la censura para sustentar el único cargo presentado, entiende la Sala que la recurrente está de acuerdo con los supuestos fácticos que se tuvieron como probados dentro del proceso, a saber: (I) que Nancy Osorio Tovar no es beneficiaria del régimen de transición, pues al haber nacido el 20 de noviembre de 1966, no contaba con más de 35 arios de edad al 1° de abril de 1994 ni con 15 arios de servicio;

(ji) que la hija de la actora fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 73.05% y con fecha de estructuración del 28 de junio de 1989; (iii) SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 66539 que presentó la solicitud del reconocimiento prestacional el 8 de octubre de 2009; (iv) que para esa fecha contaba con 1039,5714 semanas cotizadas; y (v) que en toda su vida laboral registra un total de aporte de 1132,4285 semanas.

Debe advertirse que aun cuando el Régimen de Prima Media surgió a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que dicha normatividad también consagró una transición en su artículo 36, la cual buscaba proteger expectativas legítimas y permitir que los afiliados causaran su derecho pensional con base en las leyes que anteriormente les eran aplicables.

Por su parte, la referida Ley 100 de 1993 fue modificada por la 797 de 2003, que en su artículo 9° previó que el requisito de 1000 semanas de cotización se mantuviera hasta el 2005, fecha en la que incrementó a 1050 y 1075 en el 2006, con aumentos de 25 semanas para cada ario hasta alcanzar las 1300 a partir del 2014. Con lo cual, se tiene que el estudio sobre la procedencia de la prestación económica discutida en el caso no debe ser estático.

Por el contrario, obliga a que el operador judicial tenga en cuenta todos los posibles escenarios sobre los cuales la madre o el padre del hijo en condición de discapacidad pudo haber forjado su derecho a la pensión de vejez, debiendo así incluir dentro de su análisis tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 -en el caso en que la persona fuera beneficiaria de la transición-, como el artículo SCLA3PT-10 V.00 10 Radicación n.° 66539 33 de la Ley 100 de 1993 junto con las variaciones posteriores ya descritas.

Concretamente, esta Corporación en la sentencia CSJ SL4032-2018, trajo a colación las reflexiones esgrimidas en precedente y en el marco de un caso de similares contornos al que aquí se discute, indicó lo siguiente: Pues bien, en la sentencia CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 32204, la Corte tuvo oportunidad de advertir que la referencia que hace el legislador al mínimo de cotizaciones exigidas en el régimen de prima media, fue «un parámetro que se utilizó para precisar con exactitud el número de semanas de cotización que se exigen para acceder al derecho especial, que guarde correspondencia con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de tal manera que del derecho se pueda gozar solamente cuando el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones suficiente para financiar la pensión«. 1.1 En tal contexto, cuando el parágrafo 4.° del artículo 9.° ela Ley 797 de 2003 apunta al mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, se refiere a dos hipótesis: la primera, dirigida a los que no poseen derechos de transición, para quienes rige el número de aportes establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003 y, la segunda, a los beneficiarios del régimen de transición, quienes deberán acreditar las semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues conforme a la Ley 100 de 1993 a estas personas les aplica el régimen al cual se encontraban afiliados al 1. 0 de abril de 1994, en materia de densidad de cotizaciones, edad y monto. l•••1 De esta forma, los potenciales beneficiarios de la pensión especial tantas veces mencionada, deben cumplir con el mínimo de contribuciones exigido en el régimen de reparto simple, de acuerdo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9. 0 de la Ley 797 de 2003, salvo si son beneficiarios del régimen de transición, para quienes rige la densidad de aportes establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, siempre que estuvieran afiliados al régimen de los seguros sociales obligatorios para el 1. 0 de abril de 1994 (negrillas fuera del texto).

SCLA3PT-10 V.00 II Radicación n.° 66539 Dichas precisiones son necesarias para abordar las circunstancias del caso concreto y entender que no se equivocó el Tribunal cuando denegó la pensión especial requerida. Así las cosas, se reitera que la señora Osorio Tovar no era beneficiaria de la transición, por lo que la consolidación del número mínimo de semanas exigido no se podía estudiar con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, según lo pretendió la recurrente.

Por otro lado, en lo que atañe a la procedencia de la pensión con fundamento en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9' de la 797 de 2003, se tiene que tampoco se cumplen los requisitos allí estipulados, pues al 8 de octubre de 2009 -fecha en que se presentó la primera solicitud de reconocimiento pensional-, se necesitaban aportes por 1150 semanas y la señora Osorio Tovar contaba con 1039,5714 en toda su vida laboral.

Así mismo, para el 2010 no reunió las 1175 y así sucesivamente con incrementos de 25 hasta las 1300 en 2015, pues para el 2011 tenía 1132,4285 semanas. En ese orden de ideas, son acertadas las conclusiones a las que arribó el Tribunal, las cuales no obstan para que la accionante siga cotizando hasta cumplir con el mínimo de semanas requerido y así cause el derecho solicitado.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 66539 El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por NANCY OSORIO TOVAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SCLAIPT-10 V.00 '3 Radicación n.° 66539 twotcv7 AN RIA MUÑOZ SEGURA ("Iki OM UE JESÚS RESTREPO CHOA GIO ANNI FRAN ISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ 66539 SCLAJPT-10 V.00 14