SL1181-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 54832 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1181-2018 Radicación n.° 54832 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ESNEL DE JESÚS y JHON JAIRO TORRES LÓPEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 6 de diciembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que le siguen a JESÚS ANTONIO GRACIANO ARROYAVE, SANDRA CRISTINA GRACIANO CANO, ALIX CLERENA GRACIANO CANO y JHON JAIDER GRACIANO CANO. I.

ANTECEDENTES Los demandantes llamaron a juicio a los accionados, para que se declare que entre las partes en contienda existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 11 de julio de 1994 hasta el 30 de abril de 2005 y que fue terminado sin que mediara justa causa. Como consecuencia para que fueran condenados a reconocerles y pagarles por cesantía $4.122.319,oo; intereses sobre cesantía $494.678,oo; prima de servicios $4.122.319,oo; vacaciones $2.061.159,oo; indemnización por despido $2.886.749,oo; y sanción moratoria $9.258.333,oo e intereses después del mes 24; los aportes a la seguridad social; y las costas del proceso.

En respaldo de las precedentes súplicas, aseguraron que empezaron a trabajar, a través de un contrato verbal a término indefinido, al servicio de Jesús Antonio Graciano Arroyave, Sandra Cristina Graciano Cano, Alix Clarena Graciano Cano y Jhon Jaider Graciano Cano, en la finca denominada «LA COQUETA de su propiedad, ubicada en la vereda La India jurisdicción del Municipio de Armenia el día once (11) de julio de 1994 y despedidos por sus patrones (sic) y propietarios de la finca, el día 30 de abril del año 2005, por tanto permanecieron en su trabajo sin interrupción alguna durante diez (10) años, nueve (9) meses y veinte (20) días»; que las labores encomendadas eran de recolección y mantenimiento de las plataneras, de café, atención a turistas, mantenimiento de habitaciones y «toda actividad al cuidado de la finca en general»; que empezaban sus labores a las 6 de la mañana hasta las 6 de la tarde, «cumpliendo una jornada de doce (12) horas diarias, hasta el día sábado a medio día y cuando habían turistas en la finca trabajaban igualmente los fines de semanas y festivos »;que devengaron el salario mínimo; que el 30 de abril de 2005, en forma verbal, la señora Sandra Cristina Graciano Cano, una de las propietarias de la finca y empleadora, «declara terminado el contrato de trabajo en forma unilateral(…) sin existir causal de despido o un acto grave cometido por los trabajadores en contra de su empleador»; y que tienen derecho a las acreencias impetradas en la demanda genitora.

Jhon Jaider Graciano Cano, al contestar la demanda introductoria se opuso a la viabilidad de las pretensiones. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación generadora por un contrato laboral, falta de legitimación en la causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, y la que denominó «la genérica». Por su parte Alix Clarena Graciano Cano, Sandra Cristina Graciano Cano y Jesús Antonio Graciano también se opusieron a las peticiones y formularon iguales excepciones a las relacionadas en precedencia. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia con sentencia del 28 de marzo de 2011 dispuso: « PRIMERO: SE DECLARA que entre los señores ESNEL DE JESÚS TORRES LÓPEZ y JHON JAIRO TORRES LÓPEZ como trabajadores, y los señores JESÚS ANTONIO GRACIANO ARROYAVE, SANDRA CRISTINA GRACIANO CANO, ALIX CLARENA GRACIANO CANO Y JHON JAIDER GRACIANO CANO como empleadores, se celebró contrato verbal de trabajo, cuyos extremos no fue posible precisar.

SEGUNDO: ABSOLVER a los señores JESÚS ANTONIO GRACIANO ARROYAVE, SANDRA CRISTINA GRACIANO CANO, ALIX CLARENA GRACIANO CANO Y JHON JAIDER GRACIANO CANO, de todas las pretensiones formuladas por los señores ESNEL DE JESÚS TORRES LÓPEZ y JHON JAIRO TORRES LÓPEZ.

TERCERO: NO PRONUNCIARSE sobre las excepciones de mérito, por ser absolutoria la sentencia». A la vencida le impuso costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, el Juez colegiado mediante sentencia del 6 de diciembre de 2011, confirmó la de primer grado. Sin costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado determinó como problema jurídico a resolver si en el plenario estaban probados los extremos temporales de la relación de trabajo, habida entre los aquí contendientes.

Al respecto, sostuvo que no existía discusión en torno a la existencia de los elementos propios del contrato de trabajo, «previstos en el artículo 23 del C. S. del T., por lo tanto, la controversia radica exclusivamente en torno a los extremos temporales de la relación contractual laboral habida entre los aquí contendientes, pues en criterio de la censura, éstos no requieren ser probados por el actor».

Explicó que de manera reiterada se ha expresado que en materia laboral quien procure la solución de un litigio y la correspondiente prosperidad de las «súplicas demandatorias, debe probar en juicio no sólo la existencia de un contrato de trabajo como medio vinculante entre las partes, sino también e indefectiblemente demostrar los topes fácticos en que dicha relación tuvo vigencia y ejecución, correspondiéndole al demandante acreditar, a través de los diversos medios de prueba, dichas circunstancias fácticas, para que el Juez de conocimiento proceda a materializar las pretensiones incoadas», puesto que en materia probatoria es principio general que quien pretende hacer valer ante juicio o niegue determinada circunstancia, «corre con la carga de probar su afirmación, pues así lo determina el artículo 177 del C. de P. C, al establecer: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen"».

Tras copiar fragmentos de la sentencia SL, del 12 de feb. 1980, acotó que para la prosperidad de las pretensiones cuya fuente es la existencia de un contrato de trabajo, «resulta cuestión ineludible para el demandante acreditar los extremos temporales en los que tuvo vigencia y desarrolló el nexo laboral, pues de ellos se exhibe el espacio temporal sobre el cual se deben liquidar, si hay lugar a ello, las prestaciones económicas incoadas en la demanda».

Transcribió apartes de la sentencia SL, del 5 de ago. 2009, rad. 36.549 y dijo que es al demandante a quien le corresponde probar los extremos temporales de la relación laboral, pues ellos constituyen los hitos sobre los cuales se cuantifican las acreencias laborales pedidas en el libelo inaugural, aspecto que ha sido reiterado en un sinnúmero de providencias de esta Sala.

Expuso que «la prueba testimonial recabada en el proceso no permite colegir los topes temporales de la relación laboral alegada en la demanda, pues si bien los testigos ROBERTO VALENCIA GÓMEZ, FLOR AIDA ORIZCO, IDALITH OROZCO RENDON y JOSE JESÚS CORREA RÍOS, coinciden en afirmar de manera general que los demandantes laboraron desde el año 1994 a 2005, no precisan con exactitud la fecha de ingreso y retiro de los actores».

Agregó que en cuanto a la prueba documental «que milita a folios 190 a 282 del expediente, y que fue aportado por el testigo CARLOS ARTURO TORRES PEREZ, padre de los demandantes, contentiva de las planillas de pago de nómina, y en la que se observa que los demandantes recibieron diferentes sumas de dinero por concepto de “pago de sueldo”, se advierte que consiste en simples papeles domésticos, elaborados en forma manual, sin ningún tipo de seguridad, además, de estar con algunas tachaduras y sin la firma de quienes los suscribe, elementos necesarios para que quien conozca de un proceso pueda valorar sin ningún tipo de restricción, y si bien no fueron redargüidos de falsos por la parte demandada, dichas circunstancias les resta veracidad a su contenido, generando duda en el operador judicial».

Por último, adujo que «en virtud del principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 del C. de P. C., aplicable por analogía al procedimiento laboral, le correspondía al promotor del litigio acreditar los extremos temporales de la relación laboral, por lo tanto y al no haber demostrado este supuesto ineludible para la prosperidad de sus pretensiones, corren con la carga de su negligencia, esto es, una decisión adversa a sus intereses ».

Así confirmó la providencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Pide la casación del pronunciamiento impugnado, para que en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, se condene en los términos solicitados en la demanda inicial y provea en costas como en derecho corresponda.

Con fundamento en la causal primera, formula un cargo que no tuvo réplica. V. CARGO ÚNICO Aseguran que la sentencia «incurre en violación de medio del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social Modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001), en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional; 11 y 17 de la Ley 6° de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1" del Decreto 797 de 1949; 68 y 69 del Decreto 3135 de 1968; 74, num. 3, y 75 del Decreto 1848 de 1969,45 del Decreto 1045 de 1978; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1°, 3º, 4º, 16, 22, 23, 24, 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14); 186, 189, 193, 249, 259, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 2° del Decreto Ley 433 de 1971;

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5o del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 36, 141, 149 y 289 de la Ley 100 de 1993, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 177 210 (sic) del Código de »Procedimiento Civil."(Folios 15y 16)». Sostienen que el juzgador de segundo grado cometió el error de hecho consistente en « no haber dado por probada (sic), estándolo, los extremos temporales de la relación laboral».

Dicen que la violación de las normas denunciadas provino por «la falta de apreciación de las dos certificaciones expedidas por la Oficina de Trabajo de la ciudad de Armenia (anexas a la demanda), toda vez que se indica tiempo de inicio y terminación del contrato de trabajo y de la apreciación errónea de los documentos correspondientes a las planillas de pago de nómina aportadas por el señor Arturo Torres, testigo de la parte demandada».

Aseveran que para el propio Tribunal quedó claro que sí hubo una relación laboral con los demandados y «que no es cierto lo afirmado en las contestaciones de demanda, al negar cualquier vinculo laboral con los señores Torres López. De igual manera queda establecido que las excepciones propuestas por los demandados carecen de fundamento ya que en realidad si (sic) hubo una relación laboral entre las partes de este proceso (…) También quedo (sic) demostrado que la finca se la rotaban para administrarla por temporadas, y para la época del despido de los demandados, quien se encontraba a cargo era la demandada Sandra Cristina Graciano Cano y al ser citada ante la Oficina de Trabajo de la ciudad de Armenia hizo caso omiso, quedando demostrado allí los extremos temporales de la relación laboral negada por ellos en este proceso.

Aspecto que pasó desapercibido a los ojos del ad quem». Para los recurrentes el Tribunal debió tener por probados los hechos de la demanda susceptibles de confesión, «entre ellos la existencia de la relación laboral, el tiempo de servicios, obliga a concluir que los demandados son titulares de todos los créditos solicitados en la demanda».

Agregan que debe «entenderse que el Tribunal apreció los documentos que contienen las planillas firmadas por los trabajadores de una finca, concluyendo que son simples papeles domésticos, desconociendo de un todo que se trata de una labor en el campo no de una oficina sistematizada, dejando de lado que la parte demandada no los tacho de falsos.

Pero en verdad lo único que aquí es un hecho incontrovertible es la picardía de los demandados en este proceso y por tal razón considero que la Corte al valorar la manera de proceder de los demandantes y demandados por fuerza habrá de concluir que los extremos temporales dichos claramente por Esnel de Jesús Torres López y Jhon Jairo Torres López en el contenido de la demanda no fueron desvirtuados por los demandados, mientras que la actuación de los mismos fue deshonesta al negar cualquier relación que los pudiera ligar con ellos y por ello, para remediar el agravio irrogado a quienes les negaron las demás pretensiones de la demanda, casará la sentencia y, en instancia, condenara a los demandados».

Afirman que en este «proceso está probado que los señores Torres López, laboraban para los señores Graciano desde julio de 2004 (sic) hasta abril de 2005 y son absueltos los demandados, desconociendo el día 11 y 30 respectivamente afirmados en la demanda y corroborados con las certificaciones expedidas por la Oficina de Trabajo de Armenia, permitiendo que los demandados se queden con las acreencias laborales que les corresponden a los señores Torres.

Es por eso que resulta inicua la decisión judicial contenida en la sentencia recurrida, pues, so pretexto de que los señores Esnel de Jesús Torres López y Jhon Jairo Torres López no probaron el día de vinculación y día de desvinculación de la relación laboral, los magistrados integrantes del Tribunal cerraron los ojos ante el hecho real y verdadero de que la inasistencia a la conciliación extrajudicial contiene hechos susceptibles de confesión».

Añaden que si el fallador «hubiese mirado las constancias aportadas como pruebas, teniéndolas como pruebas, hubiera por fuerza concluido que los demandantes si (sic) probaron los extremos temporales de la relación laboral. Que alegóricamente se represente al ajusticia (sic) con os (sic) ojos verdaderos para destacar la imparcialidad con la que ella debe ser administrada por los jueces no significa que resulte admisible que los jueces se venden los ojos y no vean lo que de manera evidente aparece probado en un juicio.

La imparcialidad es virtud, la ceguera de los jueces es un vicio que los lleva a dictar sentencias ilegales». VI. CONSIDERACIONES Como se recuerda la sala sentenciadora confirmó la providencia absolutoria de primer grado, en estricto rigor, porque «en virtud del principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 del C. de P. C., aplicable por analogía al procedimiento laboral, le correspondía al promotor del litigio acreditar los extremos temporales de la relación laboral, por lo tanto y al no haber demostrado este supuesto ineludible para la prosperidad de sus pretensiones, corren con la carga de su negligencia, esto es, una decisión adversa a sus intereses ».

Los impugnantes, a su turno, según se resumió, muestran su descontento con el acto jurisdiccional controvertido en cuanto a que efectivamente sí están demostrados los extremos temporales de la relación laboral. Desde el pórtico, la Corte juzga conveniente memorar su línea de pensamiento atinente a que la circunstancia de quedar demostrada la prestación personal del servicio, debiéndose presumir la existencia del contrato de trabajo en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, no releva al demandante de otras cargas probatorias, pues además le atañe acreditar ciertos supuestos transcendentales dentro de esta clase de reclamación de derechos, como por ejemplo los extremos temporales de la relación, el monto del salario, su jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario si lo alega, el hecho del despido cuando se demanda la indemnización por terminación del vínculo sin justa causa, entre otros (sentencia SL, del 5 de ago. 2009, rad. 36549).

Allí también se recordó que de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien debe probarla, obligando a su vez a quien pretende o demanda un derecho, que alegue y demuestre los hechos que lo gestan, o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria, cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

Bien definido lo tiene la jurisprudencia lo relativo a que los jueces deben procurar desentrañar de los elementos de persuasión los extremos temporales de la relación laboral, cuando se tenga certeza sobre la prestación de un servicio en un determinado período, y así poder calcular y efectivizar los derechos laborales o sociales que le correspondan al trabajador demandante.

Al respecto en sentencia SL, del 22 de mar. 2006, rad. 25580, se adoctrinó: (….) Aunque no se encuentra precisada con exactitud la vigencia del contrato de trabajo, esta podría ser establecida en forma aproximada acudiendo a reiterada jurisprudencia sentada desde los tiempos del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, según la cual cuando no se puedan dar por probadas las fechas precisas de inicio y terminación de la relación laboral, pero se tenga seguridad de acuerdo con los medios probatorios allegados sobre la prestación del servicio en un periodo de tiempo que a pesar de no concordar exactamente con la realidad da certeza de que en ese lapso ella se dio, habrá de tomarse como referente para el cálculo de los derechos laborales del trabajador.

En sentencia de 27 de enero de 1954, precisó el Tribunal Supremo:. Entonces, descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala se tiene que efectivamente el Tribunal incurrió en los desaciertos fácticos que el cargo le achaca, puesto que a pesar de tener ante sus ojos la probanza obrante a folios 190 a 282, « contentiva de las planillas de pago de nómina», y observar que «los demandantes recibieron diferentes sumas de dinero por concepto de «pago de sueldo», soslayó que consignan, si no todos, parte de los datos que los censores enrostran, toda vez que de la misma es dable colegir al menos la fecha de inicio de la relación de trabajo.

Nótese que en la primera planilla (folio 190) se lee, entre otras, la siguiente información: «FINCA LA COQUETA. Semana comprendida entre el 11 de julio de 1994 al 15 de julio de 1994- Esnel De Jesús Torres- Cédula Número 18.416.838 Lugar Pijao Días laborados L-M—M-J-V- Valor 14.000 Alimentac. 5 Vr. Total 21.000- recibimos y por ello firmamos (aparece firma).

Jhon Jairo Torres Cédula Número 18.416.595 Lugar Génova- Días laborados L-M—M-J-V- Valor 14.000 Alimentac. 5 Vr. Total 21.000- recibimos y por ello firmamos (aparece firma)». Al final de la planilla reposa una firma de «Carlos Arturo Torres Peres (sic)». Súmese a lo precedente que dichos documentos fueron aportados por el señor Carlos Arturo Torres, quien, según los demandados era la persona que fungía como administrador o mayordomo de la Finca La Coqueta y, con el consentimiento de ellos, «era quien contrataba el personal para cada semana» (folio 185).

Y si bien algunos de ellos carecen de firma, están tachados y no dan fe de las calendas en que se prestó el servicio, de otros tantos sí se puede extraer referencias valiosas para el proceso. Por ejemplo, de ese elemento de juicio fluye de manera cristalina que los actores prestaron sus servicios a los demandados el 11 de julio de 1994 y si ello coincide con lo esgrimido en la demanda incoativa del proceso, era dable tener por acreditada la calenda inicial del contrato de trabajo, ahí el desatino evidente en que incurrió el juez de alzada.

Acreditado el error del juez colegiado con la prueba calificada, procede la Sala a recordar que el Tribunal igualmente asentó que «la prueba testimonial recabada en el proceso no permite colegir los topes temporales de la relación laboral alegada en la demanda, pues si bien los testigos ROBERTO VALENCIA GÓMEZ, FLOR AIDA ORIZCO, IDALITH OROZCO RENDON y JOSE SESÚS CORREA RÍOS, coinciden en afirmar de manera general que los demandantes laboraron desde el año 1994 a 2005, no precisan con exactitud la fecha de ingreso y retiro de los actores» (negrillas fuera de texto).

Y siendo la anterior así, como efectivamente lo es, a no dudarlo, el juez de apelación también pudo inferir, y no lo hizo, que, al coincidir los deponentes en que los actores laboraron hasta el año 2005, la data de terminación del vínculo laboral lo fue el primer día de ese año, es decir, el 1º de enero de 2005, dado que por lo menos un día de esa anualidad pudo haberlo laborado.

Esta Corte, en sentencia SL-905-2013, enseñó: En tales condiciones, si se trata de la fecha de ingreso, teniendo únicamente como información el año, se podría dar por probado como data de iniciación de laborales el último día del último mes del año, pues se tendría la convicción que por lo menos ese día lo trabajó. Empero frente al extremo final, siguiendo las mismas directrices, sería el primer día del primer mes, pues por lo menos un día de esa anualidad pudo haberlo laborado.

De esta suerte, si recapitulamos tenemos que los actores demostraron como fecha de iniciación de la relación laboral el 11 de julio de 1994 y, por lo explicado, se tendrá como data de fenecimiento contractual el 1º de enero de 2005. Puestas en esa dimensión las cosas, todo conduce a la conclusión de que el juzgador efectivamente se equivocó y, por ende, no queda otro camino que quebrar la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario. VII. DECISIÓN DE INSTANCIA Quedó por fuera de debate lo dispuesto en el numeral primero de la sentencia de primer grado en cuanto a que «entre los señores ESNEL DE JESÚS TORRES LÓPEZ y JHON JAIRO TORRES LÓPEZ como trabajadores, y los señores JESÚS ANTONIO GRACIANO ARROYAVE, SANDRA CRISTINA GRACIANO CANO, ALIX CLAERNA GRACIANO CANO Y JHON JAIDER GRACIANO CANO como empleadores, se celebró contrato verbal de trabajo».

En la esfera casacional se determinó como fecha de iniciación de la relación el 11 de julio de 1994 y como data de terminación el 1º de enero de 2005. Los actores solicitan el reconocimiento y pago de las siguientes acreencias laborales: i) cesantía y sus intereses; ii) prima de servicios; iii) vacaciones; iv) indemnización por despido sin justa causa; y v) sanción moratoria.

También pidieron el «pago de la Seguridad Social». Teniendo en consideración que entre las partes en contienda existió un contrato de naturaleza laboral, no queda duda alguna que los actores son acreedores de la cesantía por todo el tiempo laborado, junto con sus intereses, prima de servicios y vacaciones. Empero, observa la Corte que la demanda fue presentada el 24 de abril de 2008, es decir, cuando ya había transcurrido más de tres años desde el momento en que la relación de trabajo feneció, esto es, 1º de enero de 2005, por lo que dichas acreencias laborales están afectadas por el fenómeno de la prescripción. Igual suerte corre lo concerniente a la sanción moratoria.

Ello porque no se observa que se hubiese interrumpido dicho término, a la luz de lo estatuido en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 489 del Código Sustantivo del Trabajo. Atinente a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, baste decir que como la parte actora no honró su deber de acreditar el hecho del despido, se absolverá de tal pretensión. Referente a los aportes al sistema general de pensiones, a través del cálculo actuarial, debe precisarse dos cosas: a) su carácter imprescriptible; y b) que esta Corte en sentencia SL14388-2015, explicó que era procedente cuando el juez declara la existencia de un contrato realidad, máxime en vigencia de la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, como sucede en el asunto bajo escrutinio, así: 2.2.

Declaración de contratos realidad en los que no hubo inscripción al sistema de pensiones. La Corte también ha tenido la oportunidad de analizar situaciones en las que se solicita la declaración de contratos de trabajo, por virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, y, como consecuencia de su declaración, surge la obligación del empleador de afiliación del trabajador al sistema de pensiones, así como su consecuente incumplimiento.

Ante dicho panorama, valiéndose de las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, la Corte ha optado por asumir la omisión en la afiliación y solucionarla, a través de un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, pero con la condición de que el empleador traslade un cálculo actuarial a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes.

En la sentencia CSJ SL2731 de 2015, la Sala señaló al respecto: En efecto, dicha Corporación concluyó que en este caso se había configurado una afiliación tardía, que debía ser resuelta « a la luz de los reglamentos de afiliación, aportes y recaudos y el general de sanciones vigente en el ISS para la fecha en que se desarrolló la relación laboral entre las partes en conflicto, pues se repite, la responsabilidad de la empresa frente a la pensión de jubilación fue subrogada con la afiliación que hiciera al Instituto de Seguros Sociales » También destacó que en el curso del proceso se había discutido la existencia del contrato de trabajo para las fechas en las cuales se había generado una afiliación tardía por parte del empleador, y que, ante la realidad de su existencia, « la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que el empleador podrá optar por cancelar al seguro social los aportes por dicho periodo, permitiendo de esta forma que el trabajador complete los requisitos que las normas que regulan la pensión de vejez le exigen acreditar».

Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.

Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, « el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión », así como « el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.» Todo ello, con la previsión de que « el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional.

En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta "[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.

Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la Corte explicó: En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explic�� la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.

En igual sentido puede verse la sentencia CSJ SL14426-2014. Lo explicado pone de relieve que la parte demandada debe reconocer por el tiempo servido por los actores, 11 de julio de 1994 al 1º de enero de 2005, el valor correspondiente al cálculo actuarial, y en ese sentido, acorde con la posición mayoritaria de esta Sala de Casación, se le condenará a girar a satisfacción de la entidad de seguridad social a la que se encuentren afiliados los demandantes.

Por lo anotado se dispondrá, en torno a la sentencia de primer grado, lo siguiente: 1º) Modificar el numeral primero en cuanto a establecer como fecha inicial de la relación laboral el 11 de julio de 1994 y como data de terminación el 1º de enero de 2005. 2º) Revocar los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto y, en su lugar: (i) declarar probada la excepción de prescripción referente a la cesantía y sus intereses, primas de servicios, vacaciones y sanción moratoria;

(ii) absolver a la parte demandada de la indemnización por terminación de la relación laboral sin justa causa; (iii) condenar a la parte accionada a girar, a satisfacción de la entidad de seguridad social a la que se encuentren afiliados los actores, el valor del cálculo actuarial de las cotizaciones pensionales de los demandantes correspondientes al periodo comprendido entre el 11 de julio de 1994 y el 1º de enero de 2005;

(iv) sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la demandada condenar en costas en primera instancia a la parte vencida. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 6 de diciembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que le siguen ESNEL DE JESÚS y JHON JAIRO TORRES LÓPEZ en contra de JESÚS ANTONIO GRACIANO ARROYAVE, SANDRA CRISTINA GRACIANO CANO, ALIX CLERENA GRACIANO CANO y JHON JAIDER GRACIANO CANO. En sede de instancia: 1º) Modificar el numeral primero de la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia del 28 de marzo de 2011, en cuanto a establecer como fecha inicial de la relación laboral el 11 de julio de 1994 y como data de terminación el 1º de enero de 2005. 2º) Revocar los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto y, en su lugar: (i) declarar probada la excepción de prescripción referente a la cesantía y sus intereses, primas de servicios, vacaciones y sanción moratoria;

(iv) sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la demandada condenar en costas en primera instancia a la parte vencida. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 22 SCLAJPT-10 V.00