SL1180-2024 — Corte Suprema

SL1180-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Marirraquel Rodelo Navarro

Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 527 de 1999Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES - Los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador y una obligación correlativa del empleador; el consolidado pensional que se obtiene a través de estos, derivado del esfuerzo laboral, pertenece al sistema general de pensiones y permite financiar y estructurar la prestación, de manera que al tener el carácter de derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles no pueden ser objeto de conciliación Tesis: «Para dar respuesta a los problemas jurídicos, la Sala desarrollará dos temas: El primero, la supuesta aplicación retroactiva de la jurisprudencia con lo que se le da la connotación de un derecho al que no tenía tal calidad y, el segundo, el cálculo actuarial y su distribución. i) De la supuesta aplicación retroactiva de la jurisprudencia, con lo que se le da la connotación de derecho al que no tenía tal calidad De cara a las inconformidades planteadas debe señalarse que no le asiste razón a la censura al considerar que se le dio efectos retroactivos a la jurisprudencia de la Sala, por aplicarla a situaciones ocurridas bajo otra postura. Al respecto, debe señalarse que el Tribunal al resolver sobre el derecho reclamado analizó la validez del acuerdo conciliatorio en cuya tarea aplicó la jurisprudencia vigente para el momento de proferir su fallo, según la cual, no es válida la conciliación sobre los aportes a pensión mientras no existía cobertura territorial del ISS en los lugares en donde prestó servicios el actor, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible. Ello en modo alguno comporta un yerro jurídico, en la medida que el colegiado empleó con acierto la jurisprudencia vigente, bajo cuya orientación las consecuencias derivadas de la falta de cotización por la ausencia de cubrimiento territorial del ISS implica el reconocimiento de un derecho cierto e indiscutible, como lo es el cálculo actuarial, razón por la que con acierto le restó validez en este aspecto al acuerdo celebrado entre las partes. Debe recordarse que esta colegiatura ha considerado que la circunstancia de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado sobre las consecuencias jurídicas que deben imponerse ante la ausencia de cotización por la falta de cobertura del ISS, no implica que el pago de los aportes tuvieran la condición de un derecho incierto, dado que, durante los periodos en los que no existía cobertura, el empleador conservaba una clara carga pensional establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 -conforme se explicará ampliamente al analizar el siguiente tema-, razón por la cual ha considerado que los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles. En efecto, en sentencia CSJ SL1551-2021 la Corte adoctrinó: “Por otra parte, del hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014), no puede concluirse que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo importante es que, como ya se dijo, durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En los anteriores términos, el Tribunal erró al concebir que no había una fuente normativa que le diera base al cobro de los aportes a pensión del actor, lo que los convertía en un derecho incierto y discutible. En correspondencia con lo anterior, en la sentencia CSJ SL1982-2019, esta Sala concluyó que los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles. En la referida decisión, la Corte expuso: En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones. (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional. Cabe indicar, precisamente, porqué a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no había consolidado la situación jurídica pensional exigida para ese momento, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -ya que no tenía la edad mínima exigida por la norma, siendo un requisito para la causación del derecho- es que no podía renunciar a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión, con mayor razón, que no se trataba de cualquier lapso, sino uno que prácticamente lo ponía a un paso para esa consolidación; y en todo caso, habiendo constancia de la existencia del vínculo laboral, era deber del empleador la afiliación al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a efectos de que la pensión a futuro fuera asumida por el Sistema de Seguridad Social. Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios. Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que constituya el fondo mínimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes”. (La Sala resalta). Como quedó visto, los reparos jurídicos de la Federación demandada en punto a que se dio la aplicación retroactiva a la jurisprudencia y con ello se reconoció un derecho que al momento de celebrar la conciliación era debatible, no están llamados a prosperar». PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «ii) Del cálculo actuarial y su distribución 1. Para definir los cuestionamientos efectuados por la censura, esta Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión de jubilación debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, patrones que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación directamente. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967, en algunas ciudades del país». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[…] desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el mismo contraiga las responsabilidades propias de su calidad a través de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional. En efecto, en sentencia CSJ SL9865-2014 se dijo: “[…] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […]En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. (subrayado fuera del texto original). Con tal dirección, la Corte ha estimado que desde la Ley 90 de 1946 a los “empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte”. Así se expuso en sentencia CSJ SL673-2021, en la que rememoró lo dicho en CSJ SL2584-2020. Así las cosas, conforme a lo explicado no es acertado plantear, como lo hace la Federación recurrente, que no existía norma que contemplara la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en todo el territorio nacional. 2. De otra parte, en cuanto al planteamiento consistente en que no es el empleador el llamado a garantizar el pago de las pensiones, sino el Estado, debe señalarse que no le asiste razón a la casacionista. Si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no había cobertura del ISS en algunas regiones del país, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo de éste, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley. En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y (iii) que en los casos en que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es “facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones por falta de cobertura del ISS, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en sentencia CSJ SL2138 -2016 se indicó: “En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial. Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales. Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador. (subraya la Sala). Refuerza lo anterior, la circunstancia de que la jurisprudencia de la Sala ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron tal circunstancia. Todo lo anterior para significar que la razón por la cual el empleador debe asumir el valor del cálculo actuarial radica en que durante dicho lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, ya que durante tal interregno la obligación estuvo bajo su responsabilidad». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye a aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo en que no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral Tesis: «En efecto, los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye a aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo en que no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: “El aspecto medular de la controversia es el determinar si un empleador que, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía afiliado a su trabajadores en el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios, es de aquellos que “que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente”, tomando para el efecto la expresión literal del literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, supuesto que faltando impide que se deduzca contra él la obligación del traslado del cálculo actuarial que dispuso el Ad quem, por el tiempo en que el trabajador no estuvo afiliado al ISS. El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional. No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente. El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente”. (subrayado fuera del texto original). De ahí que, no le asista razón a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al pretender alegar que no tenía responsabilidad pensional, sino era el Estado el llamado asumir la obligación». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si bien la Federación Nacional de Cafeteros no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, debe responder por el cálculo actuarial PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «3. De otra parte, en lo atinente al reparo formulado en cuanto a que el Tribunal erró al no distribuir el cálculo en el porcentaje asignado para los trabajadores y empleadores, debe decirse que no tiene prosperidad, pues el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición legal dispone: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Además, no es viable que la condena por cálculo actuarial sea distribuida entre empleador y trabajador, sino que debe ser asumido íntegramente por el primero, ya que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. Así se precisó en CSJ SL673-2021, en la que reiteró la providencia CSJ SL2584-2020, en la que se dijo: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Además, esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en decisión CSJ SL3154-2022, puntualizando que el trabajador no está obligado a realizar contribución en el pago del cálculo actuarial, pues el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no consagra tal obligación, máxime que durante el lapso de no cobertura es el empleador el único responsable del riesgo pensional. Al respecto, dijo: “Frente al porcentaje que debe asumir la empresa en el pago del cálculo actuarial ya la Corte tuvo la oportunidad de precisar en un caso de similares contornos (CSJ SL3867-2021) que: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…)” (La Corte subraya). Acorde con lo explicado, no le asiste razón a la censura al pretender que el valor del cálculo actuarial sea distribuido entre ella y el extrabajador, en la misma proporción prevista legalmente para las cotizaciones pensionales en el sistema actual. En el precedente orden de ideas, la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, razón por la cual el cargo no prospera». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993

SCLAJPT-10 V.00 MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Magistrada ponente SL1180-2024 Radicación n.° 97747 Acta 16 Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de septiembre de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró ARCÁNGEL DE JESÚS ZAPATA PÉREZ contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería como mandatario general de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a la firma de abogados Casación Laboral Estudio S. A. S., representada legalmente por Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con cédula n° 1.140.862.823, y T.P. 287.982 del C. S. de la J., en los términos de la escritura pública n° 0471 Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 2 del 16 de marzo de 2023, obrante en el cuaderno de esta corporación. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a Colpensiones, con el fin de que se declare que la primera omitió el pago de los aportes al sistema de seguridad social del 1 de julio de 1977 al 30 de junio de 1985, en consecuencia, se ordene a la administradora realizar el cálculo actuarial y a la Federación cancelarlo.

Además, que una vez efectuado ello, Colpensiones incluya tales periodos en la correspondiente historia laboral y reliquide la prestación de vejez, junto con la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de febrero de 1955, por lo que cumplió 62 años el mismo día y mes del año 2017; que prestó servicios para la Federación a través de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de julio de 1977 hasta el 15 de abril de 2001; acuerdo firmado en la ciudad de Medellín, pero fue trasladado por decisión del empleador a otros municipios de Antioquia.

Puntualizó que los tiempos laborados y no cotizados por su empleadora, se extendieron del 1 de julio de 1977 al 30 de junio de 1985. Indicó que el 28 de febrero de 2017 solicitó ante la administradora demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. A través de la Resolución SUB9370 del 16 Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 3 de marzo de 2017 le fue otorgada dicha prestación, en cuantía de $1.578.175 para el año 2017, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $2.472.854 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 63,82%; en dicho acto administrativo tuvo en consideración el tiempo cotizado por la Federación del 1 de julio de 1985 al 15 de abril de 2001, pero no el interregno del 1 de julio de 1977 al 30 de junio de 1985.

Por último, relató que pidió la reliquidación de tal prerrogativa a través de comunicación del 19 de enero de 2018, sin que a la fecha de radicación del escrito inicial hubiera sido resuelta (f.os 2 a 9). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del convocante, la solicitud de la pensión de vejez, el reconocimiento de esta en las condiciones descritas, así como la petición consistente en su reliquidación. Respecto de los demás supuestos fácticos dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa adujo que las novedades en la cotización no se efectuaron desde el 1 de julio de 1977 hasta el 30 de junio de 1985, dado que la afiliación solo surgió el 1 de julio de 1985, por lo que no resultaba de competencia de Colpensiones el cobro del cálculo actuarial por los tiempos laborados y no cotizados, en la medida que la no afiliación era una omisión imputable al empleador.

Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de recibir título pensional, inexistencia de la responsabilidad de Colpensiones frente al no pago de aportes a la seguridad social, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la genérica (f.os 53 a 56). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al dar respuesta al escrito inicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del promotor del proceso, la existencia del contrato de trabajo, el lugar de su suscripción y los extremos temporales de la relación, así como el periodo durante el cual no se llevaron a cabo las cotizaciones, aclarando que el promotor del proceso fue afiliado al ISS a partir del 1 de julio de 1985 porque con anterioridad no se había dado el llamamiento a la inscripción de los trabajadores que laboraban en el lugar en donde el actor prestó sus servicios.

Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa expresó que el convocante laboró a su servicio desde el 1 de julio de 1977 hasta el 30 de junio de 1985 en diferentes municipios del Departamento de Antioquia (Jericó, Cañasgorda, San Rafael y Cocorná), en los cuales el ISS no había llamado a inscripción a los trabajadores para los riesgos de IVM, por lo que tan pronto tal Instituto permitió la afiliación (julio de 1985) cumplió con la obligación correspondiente.

Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de pagar cálculo actuarial y/o título pensional; cosa juzgada y prescripción (f.os 82 a 89). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de julio de 2019 resolvió:

PRIMERO: Se condena a Colpensiones a que, en el término de un mes, contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia, realice el cálculo actuarial correspondiente al señor ARCÁNGEL DE JESÚS ZAPATA PÉREZ, [ ] por los periodos causados y no pagados entre el 1 de julio de 1977 y 30 de julio de 1985, teniendo en cuenta para ello el salario que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA le proporcione para cada época, que en todo caso no podrá ser inferior al salario mínimo.

SEGUNDO: Se CONDENA a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, que en el término de un mes siguiente al recibo del cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES, efectúe el pago del cálculo actuarial del señor ARCÁNGEL DE JESÚS ZAPATA PÉREZ, por los periodos causados y no pagados entre el 1 de julio de 1977 y 30 de julio de 1985.

TERCERO: SE CONDENA a COLPENSIONES que una vez se efectúe el pago del cálculo actuarial por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA proceda a reliquidar la pensión de vejez del señor ARCÁNGEL DE JESÚS ZAPATA PÉREZ teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la referida ley, que regulan el ibl y la tasa de reemplazo.

CUARTO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a indexar las sumas que se generen por la reliquidación de la pensión de vejez, desde su causación, hasta el momento del pago efectivo, según la fórmula indicada.

QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones de cosa juzgada y prescripción. Las demás excepciones propuestas Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 6 quedan implícitamente resueltas con la sentencia.

SEXTO. Las costas serán a cargo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $828.116 (f.os 156 a 160). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y conocer del grado de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 22 de septiembre de 2022, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador indicó que estaban por fuera de discusión los siguientes hechos: i) el actor nació el 25 de febrero de 1955; ii) mediante resolución SUB 9370 del 16 de marzo de 2017 le fue reconocida pensión de vejez en cuantía de $1.578.175, con una tasa de reemplazo del 63,82%; iii) que entre el promotor del proceso y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia existió una relación laboral entre el 1 de julio de 1977 y el 15 de abril de 2001; iv) el señor Zapata Pérez fue afiliado a Colpensiones desde el 1 de julio de 1985, fecha a partir de la cual la aludida empleadora empezó a cotizarle para pensión; v) el 19 de enero de 2018, el demandante pidió la reliquidación pensional teniendo en cuenta todo el tiempo trabajado al servicio de la Federación. Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 7 vi) Entre el accionante y la empleadora se suscribió acuerdo conciliatorio el 4 de mayo de 2001 ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en donde se convino como fecha de terminación del contrato laboral el 16 de abril del mismo año, se hizo la liquidación y además se pactó que la empresa le pagaría la suma de $14.015.263 por conceptos derivados de la relación laboral, así como todo lo relativo a las relaciones simultáneas al contrato de trabajo por seguridad social de ley en fondos de pensiones o prestadores de salud; en especial con el no pago de aportes, ya fuera como bonos pensionales o indemnizaciones (f.os 99 a 102; subrayado del Tribunal); vii) el llamado a inscripción en los lugares donde el accionante realizó sus labores (Jericó, San Rafael y Cocorná) sólo se dio el «1 de abril de 1994», y viii) el promotor del proceso cotizó 1.316,14 semanas ante Colpensiones.

Indicó que le correspondía determinar: i) si operó el fenómeno de cosa juzgada, y ii) si le asistía el derecho al demandante a que la empleadora pagara el título pensional, por los periodos laborados del 1 de julio de 1977 al 30 de junio de 1985. Sobre la primera temática, explicó que en materia laboral no son conciliables aquellos derechos que se consideran mínimos e irrenunciables, dentro de los que se encontraban los que tienen relación con los pensionales, es decir, que son estructurantes de estos, tales como las cotizaciones a la seguridad social.

Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 8 Precisó que para la época en la que se suscribió la conciliación y que fue aprobada por un juez laboral, esta corporación tenía una postura diferente sobre los títulos pensionales por el lapso en el que no existía cobertura; sin embargo, arguyó que esta Sala consideraba que: […] las conciliaciones realizadas por estos conceptos en aquella época que "del hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014), no puede concluirse que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo importante es que, como ya se dijo, durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993" (SL 1551 de 2021) (negrillas y subrayado del texto original).

Luego de citar apartes de la providencia CSJ SL9856- 2014, revisó la conciliación celebrada y estimó que no estaba revestida del fenómeno de la cosa juzgada en cuanto a lo aquí debatido. Al respecto, puntualizó que el pago del título pensional por parte de los empleadores en la época en que no existía cobertura del ISS era un tema frente al cual esta corporación había variado su postura, pues antes de 2014 consideraba que debía eximirse a los empleadores de las cotizaciones y/o afiliaciones que no se realizaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; criterio que varió, pues en la actualidad consideraba que pese a la falta de cobertura en algunos lugares del país, «de conformidad con el artículo 76 de la ley 90 de 1946 ya tenían la exigencia de realizar Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 9 aprovisionamientos de capital necesario para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, pues el trabajador no puede ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó sus servicios […]» (CSJ SL9856-2014, rememorada en CSJ SL2020-2021 y CSJ SL3867-2021; negrillas y subrayado del texto original).

Agregó que la jurisprudencia consideraba que la norma que regulaba los efectos de la falta de afiliación era la vigente al momento de la causación de la prestación reclamada (CSJ SL14388-2015). En ese orden, estimó que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios laborados con anterioridad a su entrada en vigor sin cotización al ISS, independientemente de su causa (omisión del empleador o falta de cobertura), debían ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador y a satisfacción del respectivo ente de seguridad social para financiar las prestaciones, dado que en la cuantificación de la pensión de vejez tenía que incluirse el tiempo total laborado por el afiliado, razón por la que «confirmaría en su integridad» la decisión de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria de primer grado «para en su lugar disponer una absolución plena».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segunda instancia por la vía directa, por la interpretación errónea de los artículos 12, 14 de la Ley 6 de 1945; 72, 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del CST, así como la aplicación indebida de los artículos 48 de la Carta Política, con su reforma contenida en el Acto Legislativo 1 de 2005; 2, 33, 36, 60 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (artículo 1 del Decreto 3041 de 1966); 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS (artículo 1 del Decreto 758 de 1990); 1613 del CC; además, la infracción directa de los artículos 53 y 230 de la Constitución Política y 16 del CST, así como la violación medio, por infracción directa, de los artículos 19 y 78 del CPTSS.

En la demostración del cargo, señala que cuestiona la conclusión del Tribunal por la cual descartó el efecto de la conciliación, al estimar que lo pretendido ahora no podía negociarse por tratarse de un «derecho», pero la materia que Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 11 se discute no podía calificarse como tal en el momento en que fue celebrada, por ser un tema debatible.

Sostiene que el colegiado acepta que cuando se celebró la conciliación, su objeto se ajustaba a la ausencia de norma que respaldara lo que ahora está en discusión, así como a lo adoctrinado por esta corporación en su momento. Aduce que, si bien la postura jurisprudencial varió, lo que resulta inadmisible es que el fallador le dio a esa nueva posición un efecto retroactivo, el cual está proscrito (artículo 16 CST), con lo que destruye uno de los postulados más importantes del derecho como es el del efecto de cosa juzgada.

En tal sentido, asegura que celebró el acuerdo con la confianza de estar amparado en la ausencia de norma que se lo prohibiera, así como en el contenido de la orientación de esta Corte vigente para tal momento. Considera que, en caso de no admitirse el anterior planteamiento, deberá tenerse en cuenta dos argumentos esenciales para controvertir la imposición del cálculo actuarial, a saber: i) no hay norma que obligue al empleador asumirlo ante el no pago de aportes para el riesgo de vejez en un lugar en donde no existía el cubrimiento y, ii) sí hay disposición que obliga al Estado a garantizar el pago oportuno de las pensiones.

Destaca que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no preveían que los empleadores antes de establecerse la cobertura del riesgo de vejez en los lugares en los que Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 12 trabajaban sus empleados, tuvieran que hacer tales aprovisionamientos o reservas. Por el contrario, el artículo 53 de la Constitución le impone al Estado garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, lo que excluye de responsabilidad a los empleadores.

Expone que, si el ISS no tenía cobertura en los municipios en los que el demandante prestó sus servicios desde 1977 hasta 1985, resulta «obvio» que la empleadora no tenía el deber de cotizar a un «seguro social inexistente», las que además resultaban imposibles de pagar sencillamente porque no había a quien hacerlas y nadie está obligado a lo imposible.

Estima que el cálculo actuarial únicamente se concibió para los casos en los que ha habido omisión en el pago de las cotizaciones por incumplimiento del empleador o por falta de afiliación cuando esta ya era posible. Así, en el fallo de segundo grado erradamente se concluyó que era deudora de unas cotizaciones «jurídicamente inexistentes y materialmente imposibles».

De otra parte, explica que el juez de la alzada no tuvo en cuenta la participación del trabajador en el pago de los aportes a los que se contrae la condena, cuando la distribución de estos proviene de la ley. VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, para lo cual señala que Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 13 el Tribunal siguió estrictamente el precedente y el desarrollo jurisprudencial sobre el cálculo actuarial, en el que además ya ha definido que su traslado le corresponde al empleador en su integridad, de conformidad con el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2912-2019).

Agrega que la censura pasa por alto que antes de la constitución del ISS y del llamado a inscripción de los trabajadores, por mandato expreso de la ley, la cobertura de los riesgos de vejez recaía única y exclusivamente en cabeza del empleador (CSJ SL2584-2020) y no del Estado. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal explicó que no eran conciliables aquellos derechos que se consideraban mínimos e irrenunciables, dentro de los que se encontraban los que tienen relación con los pensionales, es decir, que son estructurantes de estos, tales como las cotizaciones a la seguridad social.

Al revisar la conciliación celebrada y apoyándose en la jurisprudencia de esta Sala, estimó que no estaba revestida del fenómeno de la cosa juzgada en cuanto a lo debatido en la presente litis. Al respecto, puntualizó que el pago del título pensional por parte de los empleadores en la época en que no existía cobertura del ISS era un tema frente al cual esta corporación había variado su postura, pues antes de 2014 consideraba que debía eximirse a los empleadores de las cotizaciones y/o afiliaciones que no se realizaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; criterio que varió, pues en la Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 14 actualidad se consideraba que pese a la falta de cobertura en algunos lugares del país, conforme al artículo 76 de la Ley 90 de 1946 los empleadores tenían el deber de realizar aprovisionamientos de capital necesario para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores.

Además, analizó que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios laborados con anterioridad a su entrada en vigor sin cotización al ISS, independientemente de su causa, debían ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador, en la medida que en la pensión de vejez tenía que incluirse el tiempo total de servicios.

Tal determinación es cuestionada por la recurrente, quien, en síntesis, sostiene que cuando se celebró la conciliación su objeto se ajustaba a la ausencia de norma que se lo prohibiera, así como en el contenido de la orientación de esta Corte, vigente para tal momento. Aunque la postura jurisprudencial varió, es inadmisible que el fallador dio a esa nueva posición un efecto retroactivo.

Además, explica que no existe norma que obligue al empleador a asumir el cálculo actuarial ante el no pago de aportes para el riesgo de vejez en un lugar en donde no existía el cubrimiento, mientras que existe disposición que obliga al Estado a garantizar el pago oportuno de las pensiones. Destaca que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no preveían que los empleadores antes de establecerse la cobertura del riesgo de vejez en los lugares en los que Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 15 trabajaban sus empleados, tuvieran que hacer tales aprovisionamientos o reservas.

Además, sostiene que el cálculo actuarial solo se concibió para los casos de omisión en el pago de cotizaciones por incumplimiento del empleador o por falta de afiliación cuando ya era posible. De otra parte, cuestiona que no se tuvo en cuenta la participación del trabajador en el pago de los aportes a los que se contrae la condena, cuando la distribución de estos proviene de la ley.

Acorde con los reparos, le corresponde a la Sala determinar: i) si el Tribunal le dio efectos retroactivos a la actual jurisprudencia de la Sala, al considerar que la conciliación versó sobre un derecho cierto e indiscutible relacionado con las cotizaciones pensionales, pese a haber sido celebrada bajo el anterior criterio de esta corporación; además, si erró al estimar que: ii) la Ley 90 de 1946 obligaba al empleador a realizar el respectivo aprovisionamiento de forma previa al llamado a inscripción del lugar en donde se desarrollaba a cabo el contrato de trabajo y, iii) que el obligado a asumir las consecuencias por la falta de cotización ante la ausencia de cobertura territorial a través del cálculo actuarial era el empleador, sin tener en cuenta la participación del trabajador en el pago de los aportes, cuando la distribución de estos proviene de la ley.

Conforme a lo anterior, no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos definidos por el fallador de segundo grado: i) el señor Arcángel de Jesús Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 16 Zapata Pérez trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia del 1 de julio de 1977 al 15 de abril de 2001; ii) por el lapso comprendido del 1 de julio de 1977 al 30 de junio de 1985, no se efectuaron cotizaciones al ISS por la ausencia de cobertura territorial en el lugar donde se prestaron los servicios; iii) el actor fue afiliado al ISS el 1 de julio de 1985 y, iv) mediante Resolución SUB 9370 del 16 de marzo de 2017 le fue reconocida pensión de vejez en cuantía de $1.578.175, con una tasa de reemplazo del 63,82%; v) que entre el accionante y la empleadora se suscribió acuerdo conciliatorio el 4 de mayo de 2001 ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en donde se concertó como fecha de terminación del contrato laboral el 16 de abril del mismo año, se realizó la liquidación, adicionalmente: se pactó que la empresa le pagaría la suma de $14.015.263 por conceptos derivados de la relación laboral, así como todo lo relativo a las relaciones simultáneas al contrato de trabajo por seguridad social de ley en fondos de pensiones o prestadores de salud; en especial con el no pago de aportes, ya fuera como bonos pensionales o indemnizaciones (f.os 99 a 102; subrayado del texto original).

Para dar respuesta a los problemas jurídicos, la Sala desarrollará dos temas: El primero, la supuesta aplicación retroactiva de la jurisprudencia con lo que se le da la connotación de un derecho al que no tenía tal calidad y, el segundo, el cálculo actuarial y su distribución. i) De la supuesta aplicación retroactiva de la jurisprudencia, con lo que se le da la connotación de derecho al que no tenía tal calidad Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 17 De cara a las inconformidades planteadas debe señalarse que no le asiste razón a la censura al considerar que se le dio efectos retroactivos a la jurisprudencia de la Sala, por aplicarla a situaciones ocurridas bajo otra postura.

Al respecto, debe señalarse que el Tribunal al resolver sobre el derecho reclamado analizó la validez del acuerdo conciliatorio en cuya tarea aplicó la jurisprudencia vigente para el momento de proferir su fallo, según la cual, no es válida la conciliación sobre los aportes a pensión mientras no existía cobertura territorial del ISS en los lugares en donde prestó servicios el actor, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible.

Ello en modo alguno comporta un yerro jurídico, en la medida que el colegiado empleó con acierto la jurisprudencia vigente, bajo cuya orientación las consecuencias derivadas de la falta de cotización por la ausencia de cubrimiento territorial del ISS implica el reconocimiento de un derecho cierto e indiscutible, como lo es el cálculo actuarial, razón por la que con acierto le restó validez en este aspecto al acuerdo celebrado entre las partes.

Debe recordarse que esta colegiatura ha considerado que la circunstancia de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado sobre las consecuencias jurídicas que deben imponerse ante la ausencia de cotización por la falta de cobertura del ISS, no implica que el pago de los aportes tuvieran la condición de un derecho incierto, dado que, durante los periodos en los que no existía cobertura, el Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 18 empleador conservaba una clara carga pensional establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 –conforme se explicará ampliamente al analizar el siguiente tema-, razón por la cual ha considerado que los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles.

En efecto, en sentencia CSJ SL1551-2021 la Corte adoctrinó: Por otra parte, del hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014), no puede concluirse que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo importante es que, como ya se dijo, durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En los anteriores términos, el Tribunal erró al concebir que no había una fuente normativa que le diera base al cobro de los aportes a pensión del actor, lo que los convertía en un derecho incierto y discutible. En correspondencia con lo anterior, en la sentencia CSJ SL1982- 2019, esta Sala concluyó que los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles.

En la referida decisión, la Corte expuso: En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 19 como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio.

No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador.

Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial.

De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones.

(CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional.

Cabe indicar, precisamente, porqué a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no había consolidado la situación jurídica pensional exigida para ese momento, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -ya que no tenía la edad mínima exigida por la norma, siendo un requisito para la causación del derecho- es que no podía renunciar a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión, con mayor razón, que no se trataba de cualquier lapso, sino uno que prácticamente lo ponía a un paso para esa consolidación; y en todo caso, habiendo constancia de la existencia del vínculo laboral, era deber del empleador la afiliación al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a efectos de que la pensión a futuro fuera asumida por el Sistema de Seguridad Social.

Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios.

Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que constituya el fondo mínimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes.

(La Sala resalta). Como quedó visto, los reparos jurídicos de la Federación demandada en punto a que se dio la aplicación retroactiva a la jurisprudencia y con ello se reconoció un derecho que al momento de celebrar la conciliación era debatible, no están llamados a prosperar. Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 21 ii) Del cálculo actuarial y su distribución 1.

Para definir los cuestionamientos efectuados por la censura, esta Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión de jubilación debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, patrones que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación directamente.

La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967, en algunas ciudades del país. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el mismo contraiga Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 22 las responsabilidades propias de su calidad a través de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional.

En efecto, en sentencia CSJ SL9865- 2014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […]En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 23 amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

(subrayado fuera del texto original). Con tal dirección, la Corte ha estimado que desde la Ley 90 de 1946 a los «empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte». Así se expuso en sentencia CSJ SL673-2021, en la que rememoró lo dicho en CSJ SL2584-2020.

Así las cosas, conforme a lo explicado no es acertado plantear, como lo hace la Federación recurrente, que no existía norma que contemplara la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en todo el territorio nacional. 2.

De otra parte, en cuanto al planteamiento consistente en que no es el empleador el llamado a garantizar el pago de las pensiones, sino el Estado, debe señalarse que no le asiste razón a la casacionista. Si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no había cobertura del ISS en algunas regiones del país, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 24 con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo de éste, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y (iii) que en los casos en que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones por falta de cobertura del ISS, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en sentencia CSJ SL2138 -2016 se indicó: Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 25 En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.

Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.

Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.

(subraya la Sala). Refuerza lo anterior, la circunstancia de que la jurisprudencia de la Sala ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 26 cotizaciones, sin importar las razones que generaron tal circunstancia. Todo lo anterior para significar que la razón por la cual el empleador debe asumir el valor del cálculo actuarial radica en que durante dicho lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, ya que durante tal interregno la obligación estuvo bajo su responsabilidad.

En efecto, los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye a aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo en que no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: El aspecto medular de la controversia es el determinar si un empleador que, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía afiliado a su trabajadores en el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios, es de aquellos que “que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente”, tomando para el efecto la expresión literal del literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, supuesto que faltando impide que se deduzca contra él la obligación del traslado del cálculo actuarial que dispuso el Ad quem, por el tiempo en que el trabajador no estuvo afiliado al ISS.

El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 27 No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre.

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

(subrayado fuera del texto original). Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 28 De ahí que, no le asista razón a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al pretender alegar que no tenía responsabilidad pensional, sino era el Estado el llamado asumir la obligación. 3. De otra parte, en lo atinente al reparo formulado en cuanto a que el Tribunal erró al no distribuir el cálculo en el porcentaje asignado para los trabajadores y empleadores, debe decirse que no tiene prosperidad, pues el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición legal dispone: En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Además, no es viable que la condena por cálculo actuarial sea distribuida entre empleador y trabajador, sino que debe ser asumido íntegramente por el primero, ya que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 29 único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

Así se precisó en CSJ SL673-2021, en la que reiteró la providencia CSJ SL2584-2020, en la que se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Además, esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en decisión CSJ SL3154-2022, puntualizando que el trabajador no está obligado a realizar contribución en el pago del cálculo actuarial, pues el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 30 de 2003, no consagra tal obligación, máxime que durante el lapso de no cobertura es el empleador el único responsable del riesgo pensional.

Al respecto, dijo: Frente al porcentaje que debe asumir la empresa en el pago del cálculo actuarial ya la Corte tuvo la oportunidad de precisar en un caso de similares contornos (CSJ SL3867-2021) que: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 31 trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

(…) (La Corte subraya). Acorde con lo explicado, no le asiste razón a la censura al pretender que el valor del cálculo actuarial sea distribuido entre ella y el extrabajador, en la misma proporción prevista legalmente para las cotizaciones pensionales en el sistema actual. Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 32 En el precedente orden de ideas, la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, razón por la cual el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada (Federación Nacional de Cafeteros de Colombia), toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica de la demandada Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho a favor de la opositora (Colpensiones) la suma de $11.800.000, que se incluirá en la liquidación que practicará el juzgado de conocimiento, conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARCÁNGEL DE JESÚS ZAPATA PÉREZ contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Las costas en casación como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 97747 SCLAJPT-10 V.00 33 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C45142059D4FBAFFCE0AD1514B3CB9710567AB3B1BDFB7E6E27031293FD3CA9F Documento generado en 2024-05-22