Ski República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala do Candis Lisa! JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1180-2020 Radicación n.° 72508 Acta 7 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ENALBA CRISTINA JARABA DÍAZ y EBERTO MANUEL MONTES PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena el 10 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Los señores Eberto Manuel Montes Pérez y Enalba Cristina Jaraba Díaz, presentaron demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, con el fin de que se declare que el primero de ellos tiene derecho a la pensión de vejez y, en consecuencia, se condene al pago de las mesadas pensionales mensuales y adicionales de junio y diciembre, los intereses Radicación n.° 72508 moratorios del art. 141 de la Ley 100/93, las costas y gastos del proceso y lo que se demuestre ultra y extra petita.

Subsidiariamente, que se les reconozca a ambos la pensión familiar, con los intereses por mora y costas procesales, o la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, también con intereses y corrección monetaria. Como soporte fáctico de sus pretensiones, afirmaron que el señor Montes Pérez se afilió al Sistema de Seguridad Social en Pensión en el RPMPD antes de la expedición de la Ley 100/1993, en donde cotizó más de 1000 semanas; que nació el 24 de abril de 1950 y, por tanto, es beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 36 de la citada ley; que el 4 de agosto de 2011 solicitó ante el ISS la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución n.° 105483 del 26 de septiembre del mismo ario, argumentando que solo había cotizado 608 semanas; que la señora Enalba Cristina Jaraba Díaz también está afiliada al RPMPD y cotizó más de 500 semanas; que son compañeros permanentes desde hace más de 20 arios; que procrearon dos hijas; que se encuentran en el nivel 2 del Sisbén; que para efectos del reconocimiento de la pensión familiar se requiere la sumatoria de las semanas cotizadas por ambos; que la señora Jaraba Díaz no ha presentado solicitud de reconocimiento de su pensión; y que se encuentran en imposibilidad de seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social (f.° 1 a 19 cdno ppal).

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos admitió como ciertos los relativos a la afiliación del señor Montes Pérez al RPMPD, la 2 Go Radicación n.° 72508 solicitud pensional elevada por éste y su respuesta negativa, y el requisito de sumatoria de semanas contemplado para la pensión familiar.

Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que se oponía a ellos. En su defensa propuso las excepciones de prescripción de la acción, inexistencia de la causa petendi, falta del derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido y falta o ausencia del requisito del agotamiento de la reclamación administrativa (f.° 72 a 79 cdno ppal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de septiembre de 2013, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar al señor Eberto Manuel Montes Pérez la suma de $16.319.778.25 y a la señora Enalba Cristina Jaraba Díaz $291.568.41, por concepto de indemnización sustitutiva (f.° 86 cdno ppal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la sentencia que se recurre en casación, modificó el numeral segundo de la decisión de primera instancia, condenando a la demandada a pagar al señor Montes Pérez la suma de $12.32.204.61 por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez (f.° 14 cdno del tribunal).

Radicación n.° 72508 Consideró como problema jurídico a resolver, definir si el demandante tiene derecho a la pensión de vejez; en caso negativo, determinar si en compañía de su cónyuge Enalba Jaraba, reúnen los requisitos para reconocerles la pensión familiar. Además, de ser necesario, establecer si el monto de la indemnización sustitutiva reconocida por la juez de primera instancia se ajusta a derecho.

Sostuvo las siguientes tesis: que el señor Eberto Montes Pérez no reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, ni a la familiar que pretende de manera subsidiaria con la señora Enelba Jaraba, en su lugar sí se debe revisar el monto de la indemnización sustitutiva reconocida al actor por el juez a quo. Para soportar tales argumentos, tuvo en cuenta como premisas normativas y jurisprudenciales los arts. 33 y 36 de la Ley 100/1993, art. 12 del Acuerdo 049/1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, art. 9 de la Ley 797/2003, par. 4.° del AL 01/2005, Ley 1580/2012, y la sentencia CSJ SL 42086, 4 jul. 2012.

Indicó los presupuestos fácticos que sustentan dichas tesis, así: que el señor Eberto Montes Pérez nació el 4 de abril de 1950 y la señora Enelba Cristina Jaraba Díaz el 28 de noviembre de 1947; que ambos son beneficiarios del régimen de transición, dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100/1993 los dos superaban los 40 y 35 años de edad, respectivamente, puesto que alcanzaron 47 y 43 años de edad para esa fecha; que el señor Montes Pérez acumula un total de 608 semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, 4 61 Radicación n.° 72508 reconocidas en la Resolución n.° 105483 del 26 de septiembre de 2011, y la señora Enelba Cristina Jaraba Díaz 161.57; que los demandantes mantienen una convivencia marital desde hace más de 45 años, lo cual fue acreditado por el juez de primera instancia con los testimonios de Ramón Mieles y Faridza Arenilla, sin que fuera punto de inconformidad por parte de la demandada.

Con fundamento en tales premisas normativas y fácticas, en lo que tiene que ver con la pensión de vejez solicitada por el señor Montes Pérez, precisó que el art. 12 del Acuerdo 049/90 le es aplicable por encontrarse en el régimen de transición, pues cumplió los 60 arios de edad el 24 de abril de 2010, fecha en la que todavía estaba vigente, tal como lo consagra el parágrafo 4.0 del Acto Legislativo 01/2005, según el cual la transición continuó en vigor hasta el 31 de julio de 2010, con excepción de quienes reunieron más de 750 semanas o su equivalente al tiempo de entrar en vigencia dicho acto legislativo.

Por otro lado, al verificar el cumplimiento del número de semanas requerido, esto es, 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 cotizadas en cualquier tiempo, determinó que los 20 arios anteriores al cumplimiento de los 60 arios transcurrieron entre el 24 de abril de 1991 y el 24 de abril de c2010 (sic)», y para ese interregno solo alcanzó a cotizar 210 semanas, por lo que «no habría lugar a aplicarle las 500 semanas que exige la ley».

Observó que existen semanas en el interregno comprendido entre el 1.0 de junio de 1995 y el 30 de Radicación n.° 72508 septiembre de 1999 que aparecen en cero, puesto que el empleador presenta mora y, al respecto, puntualizó que esta Corte tiene definido que para tales casos no le toca al afiliado soportar la carga de la mora de su empleador, toda vez que el fondo de pensiones está en la obligación de hacer los cobros respectivos y, de no hacerlo, se le carga esa mora.

En sustento, citó la sentencia 42086 del 4 de julio de 2012. Al adicionar las semanas en mora a las efectivamente sufragadas, le arrojó un total de 433.71 semanas cotizadas dentro de los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad y 835.85 semanas durante toda su vida laboral, concluyendo que no reúne el número de semanas exigido por el art. 12 del Acuerdo 049/90 para hacerse acreedor a la pensión de vejez bajo dicha normativa.

En torno a la pensión familiar solicitada, dado que los demandantes solicitan tener en cuenta la condición más beneficiosa, «exigiéndose la edad y semanas cotizadas para la pensión de vejez del art. 33 de la Ley 100/1993 sin la reforma contenida en la Ley 797/2003», citó los requisitos establecidos en el articulo 30 de la Ley 1580/2012 y encontró acreditado que los demandantes se encuentran afiliados al RPMPD y que sostienen una convivencia marital por más de 45 arios.

Sin embargo, al verificar si reúnen el número de semanas requeridas para la pensión de vejez, teniendo en cuenta el principio invocado, observó, en punto a la edad, que la señora Jaraba Díaz cumplió los 55 arios el 28 de noviembre de 2002 y el señor Montes Pérez el 24 de abril de 2010, de manera que, «a la fecha en que el último de los demandantes obtuvo el requisito de edad, ya el art. 33 de la Ley 100/1993 había sido modificado por la Ley 6 Gz Radicación n.° 72508 797/2003, la cual entró en vigencia el 29 de enero de 2003,, por lo cual concluyó que no se podía predicar una expectativa legítima para efecto de aplicar la condición más beneficiosa.

Razonó que, en todo caso, en el evento de que se aplicara el art. 33 de la Ley 100/1993 sin la reforma de la Ley 797/2003, los actores tampoco cumplirían con el mínimo de las 1000 semanas cotizadas, pues el actor cotizó un total de 835.85 semanas, que al adicionarse a las sufragadas por la demandante, consistentes en 161.57 semanas, tendrían un total de 997.42 semanas.

Agregó que los actores no cumplen con los requisitos de semanas cotizadas para adquirir la pensión de vejez conforme el art. 9 de la Ley 797/2003, dado que esta lo que hace es incrementar el número de semanas cotizadas que se exigen para el derecho a la pensión. En cuanto al monto de la indemnización sustitutiva de pensión, «punto de inconformismo por parte de la apoderada de la parte demandada, al considerar que la indemnización sustitutiva concedida al señor Montes Pérez en primera instancia, es excesiva», señaló que la juez de primera instancia al contabilizar las semanas en mora y adicionarlas a las efectivamente cotizadas calculó 884.86 semanas, sin embargo al efectuar la correspondiente operación aritmética, en atención a lo indicado en el art. 37 de la Ley 100/1993, obtuvo una indemnización de $12.322.204,61, suma inferior a la liquidada por la juez de primera instancia, por lo que procedió a ordenar el ajuste.

Radicación n.° 72508 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, «dicte la sentencia en la cual se reconozcan a favor del demandante las distintas peticiones hechas en la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial «por infracción directa de la Ley 100 de 1993 por falta de aplicación de los Arts. 1°, 2-b,c, 6-3, 10 y 65, y por interpretación errónea del Acuerdo 049 de 19901 en lo que se refiere a los periodos de fidelidad o carencia al sistema de pensiones, interpretación errónea de los documentos que contienen las semanas cotizadas, falta de aplicación de los precedentes constitucionales sobre: regresión del sistema de seguridad social en pensión, excepción de inconstitucionalidad para un caso concreto, la condición más beneficiosa en materia laboral y de seguridad social, falta de aplicación de los principios de universalidad, solidaridad que gobiernan la seguridad social, flexibilización de la seguridad social en materia pensional, interpretación errónea de la Ley 1580 de 2012 en armonía con el Art. 33 de la Ley 100/ 93, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003». 8 63 Radicación n.° 72508 Para fundamentar el ataque, respecto a la pensión de vejez, sostiene que al exigir el Acuerdo 049 de 1990 que las 500 semanas se coticen en un periodo de tiempo determinado (durante los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad requerida), constituye un requisito regresivo que viola el principio de universalidad (art. 2 lit. b) Ley 100/1993) y el principio de solidaridad (lit. c ibídem).

En cuanto a la pensión familiar, plantea que el Tribunal interpretó erróneamente la Ley 1580/2012, en armonía con el art. 33 Ley 100/1993, antes de la reforma, toda vez que el señor Eberto tenía más de 40 arios de edad y más de 500 semanas cotizadas, por lo que debía concluirse que poseía una expectativa legítima de derecho al estar amparado en el régimen de transición, siéndole aplicable el citado art. 33 sin los requisitos adicionados por la Ley 797/2003, norma regresiva, por lo que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Agrega que existió interpretación errónea de los documentos que contienen las semanas cotizadas por los demandantes, de los cuales se extrae que el actor cotizó un total de 884.86 semanas, como lo concluyó el fallador de primera instancia, que sumadas a las 161.57 de la cónyuge, arrojan un total de 1046.43 semanas y, por lo tanto, tienen derecho a la pensión familiar.

Estima que se incurrió en falta de aplicación del art. 65 de la Ley 100/1993, porque si el Tribunal consideró que los demandantes solo habían cotizado 997.42 semanas de las Radicación n.° 72508 1000 que se requerían, «debió disponer que el Gobierno Nacional a través del Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, en desarrollo del principio de la solidaridad, les completara la parte que hacía falta para alcanzar la pensión mínima familiar».

Por último, propone como cambio jurisprudencial «disponer, en cada caso concreto, que si las semanas cotizadas al sistema acercan al afiliado entre un 85% o 90% al derecho pensional, se le debe reconocer la pensión, pero bajo la condición de que el pensionado le pague al sistema ese 15%, o ese 10% que le hacía falta». VII. RÉPLICA Alega que además de que el alcance de la impugnación formulado no es adecuado, por no aludir al proceder de la Corte respecto a la sentencia de primer grado, el ataque presenta múltiples yerros de técnica, los cuales hacen que no tenga vocación alguna de prosperidad, pues no se precisan los artículos del Acuerdo 049/1990 que se acusan de interpretación errónea; se ataca un precedente constitucional; el cargo se enfoca por la vía de puro derecho, pero en la demostración se hace uso de cuestiones que requieren valoración probatoria, y que no se atacan con exactitud los pilares del fallo.

Añade que el proceder del ad quem fue acertado, en tanto el actor no reúne las exigencias del art. 12 del Acuerdo 049/1990 y tampoco cumple los requisitos para ser beneficiario de la pensión familiar junto con la demandante. 10 Radicación n.° 72508 VIII. CONSIDERACIONES Para resolver este asunto, es necesario recordar que en forma reiterada esta Corporación ha insistido que «el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el articulo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del articulo 29 de la Constitución Política» (SL5685-2018).

Efectuada dicha precisión, la Sala encuentra que el único cargo propuesto adolece de serios desaciertos técnicos, que dejan en evidencia el desconocimiento de las reglas que gobiernan el recurso de casación y comprometen su prosperidad. En efecto, la censura no especifica si la discusión planteada es eminentemente jurídica, caso en el cual el cargo se debía dirigir por la vía directa, o si se produjo alguna infracción como consecuencia de errores tácticos o probatorios, escenario en el cual la vía escogida debió ser la indirecta.

Aun en el entendido de que lo fue por la via directa, puesto que adujo como modalidades de violación la infracción directa y la interpretación errónea, lo cierto es que la parte 11 Radicación n.° 72508 recurrente no cumple con la carga argumentativa propia de este tipo de acusaciones en las que, como mínimo, es preciso identificar en el texto de la decisión atacada algún ejercicio interpretativo sobre una norma relevante; explicar por qué razones esa intelección es errónea, de acuerdo con las reglas o criterios de interpretación jurídica relevantes y, finalmente, enseñarle a la Corte cuál es la interpretación más adecuada de la disposición y qué relevancia tiene en la elaboración de la sentencia que se impugna o la incidencia en el desconocimiento o rebeldía en la aplicación de la norma que gobernaba la controversia, en otras palabras, la censura tenía que demostrar que la aplicación de la disposición omitida habría conducido a la decisión contraria del ad quem.

Mientras que si se asumiera que el ataque se encamina por la vía indirecta, en tanto se hace referencia a supuestos tácticos, tales como la «interpretación errónea de los documentos que contienen las semanas cotizadas por los demandantes, de los cuales se extrae que el señor Eberto cotizó un total de 884.86«, el caso es que no se concreta cuáles habrían sido los errores de hecho cometidos por el Tribunal, ni las pruebas calificadas que dieron lugar a ello, así como tampoco expresó, con relación a cada una de ellas, qué es lo que acreditan, ni el valor atribuido o pasado por alto por el juzgador y su incidencia en las conclusiones del fallo impugnado.

De acuerdo con lo anterior, la censura presenta una argumentación que, más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, pues lo planteado son meras afirmaciones genéricas e imprecisas, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio 12 Radicación n.° 72508 de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. En gracia de discusión, si se superaran todas las deficiencias técnicas del cargo y se asumiera el estudio a fondo de la cuestión litigiosa, no encuentra la Sala desacierto en la sentencia del Tribunal, porque efectivamente el señor Eberto Manuel Montes Pérez no tiene derecho a la pensión de vejez, en tanto, tal como lo determinó el ad quem, no cumplió el requisito de la densidad mínima de cotización establecido en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, 500 semanas dentro de los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo, toda vez que verificada la historia laboral aportada por la demandada, incluso contabilizando los períodos en mora patronal, acredita un total de 835.14 semanas, de las cuales fueron aportadas solamente 431,7 entre el 24 de abril de 1991 y el mismo día y mes de 2010, es decir, dentro de los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad.

Tampoco cumplen los actores con el requisito para tener derecho a la pensión familiar, dispuesto el literal 1) del artículo 151C de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 3.° de la Ley 1580 de 2012, esto es, detentar cada uno, a los 45 arios de edad, el 25% de las cotizaciones requeridas para acceder a una pensión de vejez de acuerdo con la Ley 100/93 adicionada por la 1580/2012; por ello por cuanto la señora Jaraba Díaz tan solo cuenta con 161.57 semanas de cotización en total, a pesar haber satisfecho el presupuesto de pertenecer al nivel 2 del Sisben, en virtud del literal d) de la norma en cita. 13 Radicación n.° 72508 Por último, la propuesta de cambio jurisprudencial, per se, no contendría una modificación, en tanto ese criterio no lo ha abordado la jurisprudencia, puesto que ello implica una variación en los requisitos para el acceso a la pensión de vejez, competencia exclusiva del legislador.

Por lo dicho, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría de la Sala, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ENALBA CRISTINA JARABA Din y EBERTO MANUEL MONTES PÉREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. 14 C6 a Radicación n.° 72508 Costas como se estableció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. +.* tu: T1) U, o ato lo sg. C ti or n'a 4r: c o tO 15 46 '0 taa g f 4 ikeiLia I ERRANDO 3 STILLO ADENA Presid te de Sala GE UAGA CLARA D' ILIA DUEÑAS QUEVEDO 2_ otitcruz JO G ROZ ALEMÁN •1•11W Mi" SECRETARIA SALA GL CASACIÓN LABORAL Se deja constancia que en la fecha y hora señaladas, queda qjgcutoria la presente proyidencia3 juN Bogotá, D C L Lu ora•S:00 rlo Y 15