PAGE Radicación n.° 65304 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL118-2019 Radicación n.° 65304 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida el 3 de julio de 2013 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ GUILLERMO FANDIÑO TINJACÁ promovió contra el BANCO POPULAR S.A-.

I.

ANTECEDENTES José Guillermo Fandiño Tinjacá demandó al Banco Popular S.A., a fin de que le reconociera y pagara la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Dane, a partir del 12 de abril de 2005, data en la que cumplió los 55 años de edad; junto con las mesadas adicionales indexadas de junio y diciembre.

En adición, requirió que, para efectos de la liquidación de la mesada pensional, se le tuviera en cuenta el salario que devengó en el último año de servicios; un monto pensional del 75%; y se actualizara el salario base de liquidación entre el mes del retiro (enero de 1993) y el mes en que cumplió la edad requerida. Por último, peticionó la aplicación de la corrección monetaria a las mesadas ya indexadas desde el momento en que las mismas se causaron hasta el pago total de la obligación. En sustento de sus peticiones, señaló que laboró al servicio del Banco Popular por más de 20 años, desde el 21 de septiembre de 1972 hasta el 9 de enero 1993, con una interrupción de 1 mes y 22 días; que durante la prestación del servicio siempre ostentó la calidad de trabajador oficial, en tanto, para la fecha de su retiro, el Banco demandado aún era una Sociedad de Economía Mixta; que nació el 12 de abril de 1950 y, por ende, cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2005; que el último salario que devengó actualizado al cumplimiento de la edad requerida ascendió a $2.215.419,34, al que aplicado el 75% arrojaba una mesada inicial de $1.661.564,50; que agotó la reclamación administrativa ante la entidad demandada.

El Banco Popular, en el escrito de contestación, aceptó los hechos relacionados con los extremos laborales, el tiempo acumulado de servicio, la condición de trabajador oficial que ostentó durante toda la prestación del servicio. Negó los supuestos relativos al salario base y la liquidación del IBL conforme el régimen anterior y su actualización. Al respecto, aclaró que la normatividad aplicable era la propia del sector particular, en razón a su condición de afiliado obligatorio del ISS, desde el inicio de su relación. A renglón seguido, se opuso a las pretensiones.

Al respecto, señaló que no era el llamado a reconocer y pagar el derecho pensional, como quiera que si bien el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con los 20 años de servicios, no acreditaba la edad requerida, por lo que frente a la pensión solo tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido. Añadió que el régimen que le era aplicable era el de los trabajadores particulares, por haber sido afiliado obligatorio al ISS desde el inicio de su relación laboral, de manera que era el instituto el llamado a asumir el cubrimiento total del derecho pensional deprecado; y que, en todo caso, el IBL debía liquidarse de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Como medios exceptivos propuso los que denominó prescripción, “subrogación total del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales”, “inexistencia del derecho- inaplicabilidad de la [Ley] 33 de 1985”, “falta de causa”, “inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda”, cobro de lo no debido, cosa juzgada, petición especial- “se disponga que deben efectuarse los descuentos para el sistema de seguridad social en salud” y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 24 de enero de 2013, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor José Guillermo Fandiño C.C. N° 3.014.578, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por haber laborado por más de 20 años como trabajador oficial al servicio del Banco Popular en la forma como se sustentó en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al Banco Popular al pago de la pensión de jubilación, a partir del 30 de diciembre de 2007 en cuantía inicial de $1.241.362.28, como se analizó. Esta pensión será compartida con la pensión reconocida por vejez al actor por el Instituto de Seguros Sociales a partir del 1 de mayo de 2010, fecha en la cual el Banco Popular solamente pagará el mayor valor, equivalente a la suma de $563.011,39 y así sucesivamente en adelante atendiendo los incrementos de la pensión que contempla el art. 14 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas ocurridas con anterioridad al 29 de diciembre de 2007. (…) Paso seguido, adicionó la sentencia y dispuso:

QUINTO: Las mesadas pensionales deberán ser indexadas, de acuerdo a la fórmula y forma de índices de precios iniciales, tratados y analizados en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: que el Banco Popular, en cumplimiento del art. 157 de la Ley 100 de 1993, descontará el porcentaje correspondiente al régimen de seguridad social en salud, sobre cada una de las mesadas pensionales reconocidas al actor, en la forma como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto el recurso de alzada por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 3 de julio de 2013, por medio de la cual modificó los numerales segundo y sexto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, resolvió: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá el día 24 de enero de 2013, en el sentido de CONDENAR al Banco Popular a reconocer y pagar al señor JOSÉ GUILLERMO FANDIÑO TINJACA la pensión de jubilación establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 a partir del 30 de diciembre de 2007 hasta el 01 de mayo de 2010, fecha en la que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES reconoció la pensión al actor, quedando a cargo de la entidad bancaria solo el mayor valor si lo hubiere.

Pensión que deberá ser liquidada con base en el salario promedio devengado en el último año de servicios incluyendo los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación: dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, junto con la respectiva indexación de la primera mesada.

SEGUNDO: MODIFICAR EL NUMERAL SEXTO de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de enero de 2013, en el sentido de indicar que los descuentos por conceptos de seguridad social en salud se harán a partir de la fecha en que se hizo la respectiva afiliación del actor al sistema de salud.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada en lo demás. El Tribunal, en el fallo acusado, (15.24 min) comenzó por indicar que a efectos de hacerse acreedor de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, no era menester que el actor acreditara el cumplimiento de la edad requerida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que para ello tan solo bastaba que demostrara cualquiera de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el fin de hacerse beneficiario del régimen de transición que permitiera la aplicación de la normatividad anterior, en este caso la Ley 33 de 1985.

Adujo que revisada la documental adosada al plenario había quedado acreditado que el actor no solo era beneficiario del régimen de transición sino que había cumplido los 20 años de servicio y los 55 años de edad (12 de abril de 2005) para hacerse merecedor de la pensión de jubilación reclamada a cargo de la entidad bancaria, la cual además no se desvirtuaba por el cambio de naturaleza del banco, como se había dejado sentado en sentencia CSJ SL 21171.

En relación con el ingreso base de liquidación señaló que el mismo no se encontraba cubierto por el régimen de transición; que al haberse causado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL debía calcularse conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de Ley 1993. Adicionó que como en el caso en estudio el actor no había realizado cotización alguna después de la fecha de retiro y en vigencia de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación debía determinarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 del 85 y no con el salario base para la liquidación final de cesantías como lo hizo el a quo en la sentencia apelada (24.00 min).

A renglón seguido, expresó que el salario promedio a tener en cuenta debía incluir los factores contemplados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. Adujo que, si bien era procedente realizar el citado cálculo y emitir una condena en concreto, se abstendría de hacerlo como quiera que dentro del plenario no obraba prueba de los salarios devengados por el actor en el último año de servicios, es decir, del 8 de enero de 1992 al 9 de enero de 1993.

En lo atinente a los aportes al sistema de seguridad social en salud refirió que resultaba ilógico condenar al pago de los mismos desde la fecha del reconocimiento de la pensión, esto es, desde el 12 de abril de 2005, cuando para esa fecha el actor no estaba afiliado a salud por parte del Banco, sino como trabajador independiente, pues de hecho no existía entidad alguna a quien realizar el pago y que, por ende, legitimara al empleador para descontar el correspondiente aporte de salud.

En ese sentido, enfatizó que el pago del aporte al riesgo de salud estaba instituido para cubrir contingencias presentes y medianamente futuras, de ahí que no resultara atinado un pago retroactivo, además de que en su momento había sido cubierto por el actor como trabajador independiente, tal y como se deducía de la afiliación visible folio 137.

Por último, en lo relativo a la corrección monetaria de las mesadas causadas avaló su concesión conforme lo indicado por el juez de primer grado. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque en su integridad la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, se absuelva al Banco Popular de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

De manera subsidiaria y en el evento puramente teórico de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, pide el censor a la Corte, que case el numeral segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, CONFIRME en su integridad el numeral sexto del fallo del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que no fueron replicados y que a continuación se estudian.

V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 1 literal c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989;11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

A efectos de la demostración del cargo, señala el censor que “la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión la demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”.

Critica al Tribunal por no considerar que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal de sus servidores, pues, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, le era aplicable el privado y no el de los empleados oficiales, puesto que la privatización se dio el 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues solo vino a cumplir la edad de 55 años el 12 de abril de 2005, según se afirmó en la demanda.

Asevera que, al momento del retiro del demandante, éste no tenía un derecho adquirido sino una mera expectativa pensional no constitutiva de derecho ni oponible a “ la ley que las anule o las cercene”, según dice, lo establece el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Asimismo, aduce que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que ya había sido establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; y que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por último, hace alusión a una decisión del 25 de junio de 2009 de la Corte Constitucional sin identificar su radicación, para luego, asegurar que el Instituto de Seguros Sociales por ser una Caja de Previsión Social, le corresponde el reconocimiento de la pensión reclamada, una vez el demandante cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.

VI. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la CSJ SL, 6 de dic de 2008, Rad. 35.796, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al ISS no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque, para ellos, no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar “por la vía directa, en el concepto de infracción indirecta” los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene el recurrente que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte debía tener presente que el Tribunal “facultó al Banco Popular S.A. únicamente para deducir las sumas que correspondan a los descuentos por concepto de seguridad social en salud, a partir de la fecha en la que hizo la respectiva afiliación del actor al sistema de seguridad social.” Señala que el Tribunal debió aplicar correctamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, en su totalidad, el pago de la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que prescribe que las entidades pagadoras deben descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, e igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Afirma, con fundamento en lo anterior, “que al ordenar la sentencia un mayor resultante de la diferencia entre las pensiones de jubilación y vejez, debe autorizarse al Banco para descontar las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud sobre las mesadas que reconozca a partir de la fecha en la que el señor José Guillermo Fandiño Tinjacá cumplió 55 años de edad, ya que ese reconocimiento genera un retroactivo a favor del demandante y la correlativa obligación de cotizar en calidad de pensionado al sistema general de seguridad social en salud conforme lo establecido en el numeral 1° del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, concordante con el inciso segundo del artículo 143 ibídem (…)”.

Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refirió a lo decidido por la Corte, en sentencia CSJ SL, 6 may. de 2009, rad. 34601; CSJ SL, 14 de feb de 2012, rad. 47.378 y CSJ SL, 13 de mar de 2012, rad. 49.487. Por último, indica que de no proceder el descuento en la forma referida, esto es, sobre cada una de las mesadas pensionales reconocidas al actor, como lo dispuso el juez de primer grado, se desconoce lo establecido en la ley, y se corre el riesgo de que por tener la pensión de vejez reconocida por parte del ISS, un valor inferior al de la de jubilación reconocida, ahora por la sentencia impugnada, al no existir igualdad en los aportes por los riesgos pensionales y los de salud, como quiera que esta entidad realizará también el pago de las cotizaciones IVM en forma retroactiva.

VII. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la aplicación errónea del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que se refiere que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, que pese a que el ad quem autorizó el descuento de los aportes a salud, solo lo hizo a partir de la fecha de afiliación del actor al sistema de salud, desconociendo que por tal concepto, el pensionado tenía que asumir la obligación, “sobre cada una de las mesadas pensionales reconocidas”.

Debe indicarse que en reiteradas ocasiones esta Sala ha expresado que el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 es claro en establecer que el pensionado debe asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues a su cargo también se encuentra la financiación del sistema contributivo.

De suerte que resulta natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. En el caso concreto, si bien resultó demostrado que el actor causó el derecho con el cumplimiento de la edad el 12 de abril de 2005, los juzgadores de instancia concluyeron que las mesadas causadas entre esta fecha y el 30 de diciembre de 2007 resultaron afectadas por el fenómeno extintivo de prescripción, dada la tardanza en la reclamación administrativa por parte del actor y, por lo mismo, debía reconocerse el pago del derecho pensional desde el 30 de diciembre de 2007; presupuesto que vale anotar, no fue objeto de reproche por las partes.

Ahora en ese sentido, es razonable pensar que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado el actor, mal puede el sentenciador de segundo grado soslayar la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado, pues ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional, no sólo se desconocerían los principios relativos a la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente, se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud desde la data en que el actor adquiere la condición de pensionado, podría ver comprometidos sus derechos a acceder a servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia impugnada en el numeral segundo, en cuanto solo autorizó los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud a partir de la afiliación del actor al sistema de salud.

En instancia, son suficientes las consideraciones hechas en casación respecto al pago de los aportes en salud para que se confirme el numeral sexto de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, es decir, en lo relativo a ordenar al Banco Popular que realice las deducciones para cotización en salud sobre cada una de las mesadas pensionales reconocidas retroactivamente al actor.

Costas como se decidió en las instancias, sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 3 de julio de 2013, dentro del proceso ordinario que promovió JOSÉ GUILLERMO FANDIÑO TINJACÁ contra el BANCO POPULAR S.A-, en cuanto, en el numeral segundo de la parte resolutiva, solo autorizó los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud a partir de la afiliación del actor al sistema de salud.

No la Casa en lo demás. En sede de instancia, se confirma el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado. Sin costas en el recurso de casación. Las de primero y segundo grado, tal como se ordenó en las instancias. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 17 SCLAJPT-10 V.00