Radicación n.° 51672 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL11788-2017 Radicación n.° 51672 Acta 005 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de enero de 2011, en el proceso que le instauraron RICHARD DE JESÚS AGUDELO PELÁEZ y ELVIA ROSA PELÁEZ DE AGUDELO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor KELLY VANESA AGUDELO PELÁEZ.
Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 26 y 27 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Elvia Rosa Peláez de Agudelo, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Kelly Vanesa Agudelo Peláez y Richard de Jesús Agudelo Peláez, demandaron al ISS, con el fin de que fuera condenado a reconocerles la pensión de sobrevivientes, a partir del 8 de abril de 2009, fecha del fallecimiento del cónyuge y padre, Jesús Antonio Agudelo Gutiérrez.
Solicitaron además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en subsidio de éstos, la indexación. Fundamentaron sus peticiones en que Jesús Antonio Agudelo Gutiérrez falleció el 8 de abril de 2009; que solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución 004775 de 2010, porque el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, a pesar de contar con 145 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al fallecimiento, por lo que se les reconoció la indemnización sustitutiva en cuantía de $2.117.352 para la cónyuge, y $1.058.676 para cada uno de los hijos.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó los hechos, pero se opuso a la prosperidad de las pretensiones, formulando las excepciones de inexistencia de la obligación por no cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley, no aplicación del principio de condición más beneficiosa, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas y de la condena en costas, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios por no constituirse en mora el ISS, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 2 de agosto de 2010, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, proporcionalmente a cada beneficiario, ordenando compensar las sumas canceladas por concepto de indemnización sustitutiva.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 26 de enero de 2011, confirmó la decisión del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el causante, Jesús Antonio Agudelo Gutiérrez cotizó 145 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento, pero únicamente contaba con 19,52% de fidelidad al Sistema.
Para la inaplicación del requisito de fidelidad, se apoyó en la tesis de progresividad de la Corte Constitucional, la cual indica que la ley posterior no puede pasar por alto que, cuando el Sistema de Seguridad Social Integral alcanza determinado nivel de protección, el legislador no puede desconocerlo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «[…] con excepción de los numerales segundo que declara probada la excepción de compensación y el numeral sexto que absuelve de la condena a intereses moratorios […]», para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo y absuelva a la accionada de todas las pretensiones.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «[…] los artículos 46 de la ley (sic) 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la ley (sic) 797 de 2003 en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política […], y por aplicación indebida de «[…] los artículos: 47 de la ley (sic) 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley (sic) 797 de 2003; 48 inciso 2° de la ley (sic) 100 de 1993».
Para la demostración del cargo, el recurrente expresó que no discute que el causante cotizó 145 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento, pero que no contaba con la fidelidad necesaria al Sistema para dejar causado el derecho pensional. Señaló que el ad quem, sin decirlo de manera textual, dio aplicación al principio de la condición más beneficiosa, bajo la mira del principio de progresividad y no regresividad, por lo que concluyó que les dio una interpretación errónea a las normas ya señaladas; expresó: No podía el fallador colectivo hacer derivar un efecto contrario a la norma vigente en ese momento, en desmedro de la entidad demandada, a la cual enfrenta a responder por una pensión a la que no está obligada, dado que la persona asegurada no cumplió con los requisitos legales para concretar el posterior derecho a su reclamación. El entendimiento que debió dar el ad quem al caso sub análisis, era precisamente el de exigir ese requisito de fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema de pensiones y que al no estar demostrado, la decisión tenía que ser absolutoria, como bien lo definió la sentencia de primera instancia. Ocurre, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, en el presente caso la ley (sic) 797 de 2003, dado que el fallecimiento del señor JESÚS ANTONIO AGUDELO GUTÉRREZ, ocurrido el 9 de abril de 2009, (sic) De acuerdo con lo anterior es evidente que según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para dirimir el conflicto es el artículo 12 de la ley (sic) 797 de 2003, que señalaba como requisito para la prestación de sobrevivientes una fidelidad para con el sistema.
Lo anterior, no como capricho del legislador, sino para asegurar la sostenibilidad del sistema de seguridad social […] Aunque el anterior precepto fue declarado inexequible en el año 2009, mediante la sentencia C556, para el caso aquí debatido, tal norma es aplicable, ya que al momento del fallecimiento del señor Jesús Antonio Agudelo Gutierrez (9 de abril de 2009) la norma no había sido declarada inexequible.
CONSIDERACIONES En virtud de lo señalado por la recurrente y porque el ataque se dirigió por la vía directa, no admiten controversia los siguientes hechos: i) que el causante Jesús Antonio Agudelo Gutiérrez falleció el 9 de abril de 2009; ii) que sufragó 145 semanas de cotización en los 3 años anteriores al fallecimiento; iii) que los demandantes ostentan la condición de beneficiarios como cónyuge supérstite e hijos; iv) que la pensión fue negada por el ISS por no cumplirse el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Es cierto que, en casos similares al presente, la Corporación, en el pasado, exigió en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento, por parte del causante, del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que estuvo vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y hasta la emisión de la sentencia C – 556 - 2009, que lo declaró parcialmente inexequible.
De conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias de constitucionalidad producen efectos hacía el futuro, salvo que en su parte resolutiva se prevea que esa decisión produce efectos hacia el pasado. De suerte que, al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo en mención, se entendió que durante el período en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria.
No obstante, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, la Corte varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores, por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos, y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad de las prestaciones de la seguridad social, el juzgador, para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y los valores del Estado Social de Derecho consagrados en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y que encuentran sustento también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre el tema, ratificados por el Estado colombiano, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.
Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor, debe surtir plenos efectos, tal y como lo señaló esta Corporación en sentencia SL11491-2016: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.
Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto en la sentencia SL 35319-2012, en donde esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación, en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.
Al respecto se consideró que: […] el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Más adelante precisó: […] Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.
Por lo tanto, en el sub judice, el entendido que el Tribunal dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el correcto, pues no puede exigirse a cónyuge e hijos del finado, como beneficiarios, para efectos de la pensión de sobrevivientes, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, no obstante que ésta ocurrió estando en vigor tal exigencia. En consecuencia, no prospera el cargo.
Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICHARD DE JESÚS AGUDELO PELÁEZ y ELVIA ROSA PELÁEZ DE AGUDELO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor KELLY VANESA AGUDELO PELÁEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00