SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1178-2021 Radicación n.° 75188 Acta 08 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS PARA ISS, administrado por FIDUAGRARIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró HERNANDO SENDOYA CHICUE.

I.

ANTECEDENTES Hernando Sendoya Chicue llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo, ejecutado desde el 20 de marzo de 2007 al 30 de junio de 2012, el pago de Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 2 cesantías, sus intereses, las vacaciones, la prima por ese concepto, las de servicios y navidad, el auxilio de transporte, la nivelación salarial, la indemnización moratoria, la de despido, la devolución de las cotizaciones a pensión y a salud, así como la retención en la fuente, las pólizas de seguros y la indexación (f.° 212 a 224 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que entre las fechas atrás mencionadas le prestó servicios al llamado a juicio, a través de sendos contratos de prestación de servicios y desempeñó el cargo de técnico administrativo. Relató, que cumplió jornada laboral y estaba sometido a las órdenes e instrucciones de sus superiores; que devengó, como último salario mensual, la suma de $1.293.696 y le adeudan los conceptos solicitados en este proceso.

El accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los negó porque los contratos de prestación de servicios se suscribieron de forma autónoma y voluntaria. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la relación laboral, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe de la entidad contratante y prescripción (f.° 230 a 235 idem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, por sentencia del 18 de junio 2013 (f.° 254 a 256 del cuaderno Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 3 principal), declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 20 de marzo de 2007 y el 30 de junio de 2012, y ordenó el pago de $3.881.088, $3.881.088, $1.940.544, $1.940.544, $7.448.672, $5.506.440, $3.003.626, a título de cesantías, prima de navidad, compensación de vacaciones, prima de vacaciones, devolución de aportes a salud, pensión y retención en la fuente, respectivamente, ordenando su indexación. También conminó a cancelar $43.123 diarios a partir del 1° de octubre de 2012, por concepto de indemnización moratoria.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y absolvió de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 6 de abril de 2016 (f.° 55 a 56 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que debía definir si entre las partes, en realidad, existió un contrato de trabajo.

Anotó, que en primera instancia se dieron por probados los hechos 6°, 7°, 8° y 9° (f.°248 del cuaderno principal), donde se describió el cumplimiento de horario, órdenes y directrices, así como la ausencia de autonomía e independencia en las labores encomendadas. Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 4 Expresó, que desde el momento en que se trabó la litis, la discusión se centró en establecer si la labor fue subordinada, para configurar una relación laboral.

Seguidamente se ocupó en definir la naturaleza del llamado a juicio e informó que las personas que laboraban en una empresa industrial y comercial del Estado eran, por lo general, trabajadores oficiales, siendo necesaria la concurrencia de la actividad personal, la dependencia y salario como retribución. Luego, se ocupó de los escritos que acompañaban la hoja de vida del accionante (f.° 8, 9, 13, 15, 19 y 24 idem), emanados de la persona que ostentó la condición de gerente del ISS, donde se identificada al demandante como contratista y se le daban directrices, asistencia a capacitaciones obligatorias, así como permisos para atender otras actividades.

Analizó los testimonios de Luis Alirio Carrera y Mauricio Cuellar, quienes fueron contestes en afirmar que al actor no gozaba de autonomía e independencia, pues debía cumplir una jornada de trabajo en las instalaciones y con las herramientas de la entidad llamada a juicio, así como con la supervisión de los interventores del contrato. Con lo anterior, encontró demostrado el elemento subordinación, con suficiente soporte probatorio en los anexos a la demanda (f.° 8, 9, 10, 11, 16, 19 y 20 ib.) que Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 5 daban cuenta de los horarios y directrices a los que estuvo sometido y la labor ejecutada la hacía en iguales condiciones a las del personal de planta del enjuiciado.

Sostuvo, que los contratos de prestación de servicios, sirvieron como fachada y concluyó que, en verdad, se desarrolló un contrato de trabajo, sin que fuera viable pronunciarse sobre las condenas impuestas, ya que, sobre estas, nada se dijo en el recurso de apelación y, para refrendar su tesis, se atuvo al contenido del artículo 66A del CPTSS, así como a la sentencia de casación CSJ SL, 19 feb 2014, rad. 45348.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y la absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiaran conjuntamente, al tener similar argumentación y perseguir el mismo fin (f.° 88 a 78 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, que conllevó la inaplicación del 2° y 3° del Decreto 1651 de 1977; 23 y 32 numeral 2° de la Ley 80 de 1993; 66 del Decreto 01 de 1984; 83, 121 y 123 de la CP; 27, 1502, 1602, 1603, 1609 y 1616 del Código Civil; 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012.

En su desarrollo, dice que existiendo la facultad legal para contratar por prestación de servicios, conforme lo prevé el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no procedía condena en su contra, partiendo de una presunción legal, que no admite prueba en contrario, sin que se acepte las condiciones acordadas por el demandante. Cita el artículo 23 del estatuto atrás mencionado e informa que el 83 Superior, parte de la presunción de buena fe, pero no de la mala, como se expresa en la decisión cuestionada, la cual aplica para los particulares y para las autoridades.

Expone, que no existe ninguna prueba de actuación indebida e incorrecta, porque estaba facultado para realizar contratos de prestación de servicios, más aún, si se tiene en cuenta que los medios de convicción aportados daban cuenta de esa situación. Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 7 Manifiesta, que las contrataciones partieron de los principios previstos en el artículo 123 de la CP, y se pasa por alto, conforme lo determina el 66 del Decreto 1° de 1984, que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.

Cita la sentencia CC C-154-1997 e indica que la situación de que el accionante hubiera tenido horario y prestara sus servicios en las instalaciones de la accionada, no conllevaban a declarar una relación laboral, pues es lógico entender que sus labores debía realizarlas donde se encontraban los documentos. Advierte, que se desconoce el artículo 122 de la CP, que señala que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en reglamento; que en este asunto el ad quem, al confirmar la decisión de primer grado y condenar a la moratoria, contrarió lo dispuesto en esa preceptiva, al crear un nuevo empleo, con las implicaciones financieras que ese actuar conlleva.

Aduce, que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no expresa que los contratos de prestación de servicios son de carácter temporal y sin que pueda ser condenada al desconocerse el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios. Añade, que la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar, en el futuro, el comportamiento que los actos anteriores permiten prever, siendo viable analizar el artículo 1502 del Código Civil, que establece las condiciones para que una persona se obligue Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 8 frente a otra y que el artículo 1602 de la misma obra, dispone que el contrato es ley para las partes; que el Tribunal crea una figura retrospectiva, que hacen nugatorios los contratos de prestación de servicios.

Añade, que en juicio comprobó su buena fe contractual, pues estaba debidamente estipulada la naturaleza de la vinculación, siendo viable exonerarla de la condena a la indemnización moratoria, si se suma a lo anterior que, desde el mes de septiembre de 2012 se expidió el Decreto 2013, donde se estableció la liquidación de la entidad, situación que conlleva a concluir, que la imposición de esa sanción, desmejora la situación del resto de acreedores (f.° 38 a 50 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión, por la senda de puro derecho, por la interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 797 de 1949, lo que conllevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 2°, de la Ley 80 de 1993; 66 del Código Civil; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del Código de Procedimiento Civil; 83, 121, 122 y 123 de la CP; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012.

Al sustentarlo, reitera los argumentos expuestos en la acusación anterior, en lo que hace a la indemnización moratoria (f.° 50 a 62 del cuaderno de la Corte) Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 8° y 11 Decreto 3135 de 1968; 18, 25 y 40 del Decreto 1045 de 1978.

Al explicarlo, precisa que el actor se vinculó con un contrato de prestación de servicios, sin que sean viables las condenas a título de prestaciones sociales, como tampoco por vacaciones y demás beneficios que no los tienen los contratistas (f.° 62 a 63 del Cuaderno de la Corte). IX. CARGO CUARTO Denuncia el fallo, por la senda de puro derecho, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 365 a 384 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario).

Dice que el Tribunal erró al confirmar la decisión de primer grado, en cuanto ordenó la devolución de los dineros sometidos a retención en la fuente, porque estos no ingresaron a su patrimonio ya que fungió como agente retenedor; de ahí que el reclamo debió dirigirse ante la Dirección de Impuestos Nacionales (f.° 64 a 65 del cuaderno de la Corte).

X. QUINTO CARGO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, de las mismas disposiciones relacionadas en las imputaciones anteriores, salvo el 99 de la Ley 50 de 1990 y el 470 del CST. Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 10 Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el […] con el señor […] fue un contrato de prestación de servicios. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de prestación de servicios tuvieron la convicción que este era, y no otra, la modalidad de contratación y vinculación entre ellos. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar al señor […] siempre actuó de conformidad con las normas legales cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del Decreto 1213 de 2012 de fecha 28 de septiembre de ese año. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada, a la terminación de la relación, no le pagó las prestaciones al demandante. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. Yerros, que supedita a la falta de estudio de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones de la forma de contratación, los pagos a la seguridad social, las de funciones del demandante, las actas de inicio y de cumplimiento (f.° 19 y 20, 26 y 27 123 a 127), así como por el indebido análisis de la demanda y su contestación (f.° 212 a 224 y 230 a 235).

Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 11 Al desarrollarlo, precisa que no se tuvieron en cuenta los contratos de prestación de servicios, que recoge la manifestación de voluntad de las partes, que es, como se dijo en las acusaciones precedentes, la expresión de un acto propio, sin que las labores de supervisión, llevan al convencimiento sobre la subordinación. Expone, que al existir un acuerdo entre las partes no puede presumirse la mala fe y reitera los argumentos expuestos en los cargos primero y segundo. XI.

CONSIDERACIONES Con la primera acusación, se pretende censurar la decisión del Tribunal, con el argumento relativo a la imposibilidad de declarar la existencia de una relación laboral, pues, en sentir del censor, es una situación que atenta contra postulados constitucionales y legales, propios de la administración pública y los contratos de prestación de servicios.

Los cargos segundo a cuarto, sustentados en iguales discernimientos, pretenden infirmar la decisión frente a las condenas por indemnización moratoria, devolución de aportes y de retención en la fuente. El quinto, se presenta por la senda indirecta y, en esencia, busca mostrar el error del ad quem, al confirmar la decisión de primer grado que declaró que, en realidad, entre las partes en contienda se verificó un contrato de trabajo.

Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 12 Para dar respuesta al cargo inicial, se destaca, que el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, prevé una modalidad de contrato estatal, que solo puede celebrarse en actividades que no pueden realizarse con personal de planta, teniendo por característica la de su temporalidad, esto es, que pueden suscribirse por el término estrictamente indispensable, sin que pueda volverse indefinida esa forma de vinculación, lo que conllevaría a desconocer principios básicos de la función pública (al efecto, puede consultarse la sentencia de casación (CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389 y la CSJ SL981-2019).

Por manera, que si el vínculo del accionante, en la forma como se desarrolló, no encajaba dentro del precepto atrás mencionado, por lo extenso de su vinculación, lo correcto era que la accionada hubiera realizado una redefinición de su planta de personal y, al no hacerlo, vulneró derechos protegidos por la Constitución y la ley. Lo dicho, conlleva a concluir que el Tribunal no se equivocó al descartar los argumentos de defensa de la recurrente, encaminados a sostener que celebró contratos de prestación de servicios bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, porque las labores encomendadas a la accionante no fueron autónomas, sino sometidas a una subordinación, debiendo agregar, que estas no se originaron en la urgencia de suplir una necesidad específica de personal, temporal y excepcional, en atención a que se extendió en el tiempo.

Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 13 Por lo demás, no debe olvidarse que el trabajador, como la parte débil de la relación, en muchas ocasiones se ve compelido, por necesidad de obtener fuentes de ingreso para su subsistencia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo de trabajo (sentencia de casación CSJ SL8562-2016), lo que no implica un desconocimiento a un acto propio, como tampoco al principio de buena fe contractual, ya que puede reclamar la declaración de una relación laboral, precisamente, por ser el trabajo un derecho fundamental previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Igualmente, es irrelevante que la trabajadora no hubiera reclamado antes o durante la vigencia del contrato, en atención a que esa situación no puede interpretarse en su contra, ya que su interés era la conservación de su fuente laboral, siendo viable sostener, que en cabeza de la actora se encontraba un derecho irrenunciable a calificar la relación que sostuvo con el ISS, como una de carácter laboral, en atención al orden público que limita la voluntad de las partes.

Además, en segunda instancia, nada se dijo sobre la indemnización moratoria, ya que, como se anotó en su momento, para el Tribunal no era viable pronunciarse sobre las condenas impuestas por no plantearse en la apelación; de ahí que el recurrente debió mostrar que ese razonamiento no estaba acorde con lo expuesto al momento de sustentar la alzada, para lo cual debió acusar la audiencia donde se realizó, lo que no sucedió, como que, en la quinta Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 14 imputación, pese a seleccionarse la senda de los hechos no denunció esa pieza procesal, por su errada valoración. El anterior argumento, conlleva a la desestimación de los cargos segundo, tercero y cuarto, estos dos últimos relativos a la devolución de aportes, así como a la retención en la fuente.

Frente a la última acusación, se observa que es deficiente en su formulación, al no cuestionar los testimonios de Luis Alirio Carrera y Mauricio Cuellar, medios de convicción con los que concluyó, que entre los contendientes en realidad se configuró una relación laboral, situación que implica la indemnidad de la decisión con sustento en esas pruebas no objetadas.

Acá, es bueno enfatizar que no obstante la morigeración del recurso extraordinario de casación, al formularlo, deben seguirse las exigencias formales contenidas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; entre estas se encuentra, en consonancia con la claridad y precisión del cargo, la relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión cuestionada y, en tal sentido, a nada conduce la simple discrepancia e inconformidad parcial del recurrente con el fallo cuestionado, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la providencia fustigada, conserva con Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 15 ellos, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

En la sentencia de casación CSJ SL17693-2016, reiterada en la CSJ SL925-2018, se sostuvo: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.

Además, pese a escoger la senda indirecta, en su desarrollo alude a situaciones jurídicas que son ajenas a esa modalidad, al manifestar que se comete un error al aplicar la Ley 6ª de 1945, así como los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945 y desconocer que, conforme al 32 de la Ley 80 de 1993, las contrataciones realizadas con el demandante se realizaron conforme a derecho, o al sostener que se pasa por alto el contenido del artículo 122 de la Constitución Política, ya que, al confirmar la decisión del Juzgado, se crea un nuevo empleo.

Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 16 Esas situaciones implican que en el cargo se entremezclaron las vías de ataque permitidas en la casación del trabajo, lo que es una equivocación, pues en la senda directa, la función del recurrente se debe centrar en rebatir únicamente las apreciaciones jurídicas realizadas por el sentenciador, mientras en la de los hechos, el yerro de la decisión de segundo grado, se origina no por la aplicación o inaplicación de una disposición, sino por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, eso sí, con los elementos o supuestos fácticos del juicio.

Respecto a la mezcla en el cargo de la vía directa y la indirecta, en la sentencia de casación CSJ SL 1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

Entonces, la imputación, en la forma como fue planteada, se asemeja más a un alegato de instancia. Por lo antes expuesto, los cargos no salen avante. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. Radicación n.° 75188 SCLAJPT-10 V.00 17 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO SENDOYA CHICUE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS PARA ISS, administrado por FIDUAGRARIA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.