Radicación n.° 69428 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1178-2019 Radicación n° 69428 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ESMERIDA CABEZA MONOGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 19 de diciembre de 2013, en el proceso que instauró contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM – EN LIQUIDACION y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Se acepta el impedimento de la Dra. Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Esmerida Cabeza Monoga demandó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom — en Liquidación y a la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., para que se declarara que existió un contrato de trabajo a término indefinido con la primera, desde el 6 de agosto de 1993 hasta el 30 de abril de 2006, cuando fue terminado por la empleadora sin justa causa y que, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. es responsable solidaria de las declaraciones y condenas y en consecuencia se condenara a pagar participaciones y retribuciones, los aportes por Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos profesionales, la indemnización por falta de pago de prestaciones sociales y por despido injustificado; las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, vacaciones, horas extras, bono pensional, la indexación y que se compulsen copias al Ministerio de la Protección Social para efecto de las sanciones por omisión en el reporte y pago de los aportes a la Seguridad Social y Parafiscales.

Soportó sus pretensiones en que ingresó a laborar el 6 de agosto de 1993, como agente de ventas de Telecom en el municipio de Vetas; que suscribieron sucesivos contratos a término fijo de 3 meses, renovables por igual periodo, en los términos de la Resolución 0800 de 5 de febrero de 1993, que fijó un porcentaje de participación por ingresos derivados del servicio de telefonía, los cuales no fueron sufragados desde el 1 de enero de 2002 hasta el 30 de abril de 2006; tampoco, le pagaron prestaciones sociales, ni vacaciones correspondientes, menos le hicieron aportes a seguridad social en todas sus coberturas; también, relató que laboraba de lunes a sábado, en jornada de 8 a.m. a 9 p.m. y que el 30 de abril de 2006 la empresa dio por terminado el contrato de trabajo (fls. 35 a 53).

Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular, integrantes del Consorcio Remanentes de Telecom, se opusieron al éxito de las pretensiones, e invocaron como excepciones: falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación, inexistencia de la relación laboral, pago, imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra Telecom y prescripción. Aceptaron que el 3 de marzo de 1997, el 17 de marzo de 1998, 17 de julio de 1998, 17 de noviembre de 1998, 16 de febrero de 1999, 16 de mayo de 1999, 15 de agosto de 1999, 14 de noviembre de 1999, 3 de marzo de 2000, 3 de agosto de 2000, 3 de noviembre de 2000, 3 de febrero de 2001 y 1 de junio de 2001, suscribió con la actora sendos contratos a término fijo de 3 meses, renovables por igual periodo; admitieron que en la Resolución 0800 del 5 de febrero de 1993 se estipuló el porcentaje de participación por venta del servicio de telefonía y que no pagó prestaciones sociales porque no existía relación laboral, pues se trataba de un nexo de carácter mercantil y que la liquidación de Telecom concluyó el 31 de enero de 2006 (fls. 144 a 151 y 160 a 167).

Mediante auto de 2 de diciembre de 2009 (fls. 175 a 182), el a quo declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de reclamación administrativa, debido a que no se acreditó la misma ante la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en los términos del artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y declaró terminado el proceso en relación con esta empresa y con el Consorcio Remanentes Telecom, conformado por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A. PAR; que la acción continuaría contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. La apoderada interpuso recurso de apelación contra dicho auto, el cual se declaró desierto en proveído del 5 de julio de 2012 (fl. 404), es decir que se encuentra debidamente ejecutoriado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012, absolvió a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Impuso costas a la demandante (fls. 424 a 434). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por la actora, el Tribunal confirmó el fallo de primer grado e impuso costas al recurrente.

Constituyó fundamento de la decisión, que como se declaró « la excepción de incompetencia por falta de agotamiento de la vía gubernativa para el conocimiento y decisión de la demanda» y como se declaró desierto el recurso contra esa decisión, no se hace ningún pronunciamiento de fondo en relación con la existencia del contrato de trabajo, su terminación sin justa causa y extremos del mismo; tampoco sobre las indemnizaciones, ni la responsabilidad solidaria.

Señaló que era claro que las decisiones del juzgado, se resolvieron en los autos respectivos y en consecuencia el Tribunal tiene vedado conocer asuntos que no corresponden estrictamente al recurso de apelación de la sentencia y que así se hubieran incluido, la temática ya resuelta, tampoco correspondía al Tribunal conocer. Estimó que la sustitución patronal no formó parte de la demanda inicial, es decir, está por fuera del petitum del proceso y conforme con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo resulta imperativo observar el principio de la consonancia con el recurso, en consecuencia, no se hace ningún pronunciamiento de fondo sobre el tema.

Observó que al evidenciar que el tema de la sustitución patronal no fue parte de la controversia, pronunciarse en la sentencia sobre dicha materia, constituiría una violación al debido proceso, pues se impediría a la demandada un pronunciamiento expreso al respecto. Igualmente consideró que si se hubiera estudiado la solidaridad en relación con las condenas, no procedería declararla, porque no existen condenas, ni declaraciones en relación con las demandadas principales, pues en relación con ellas se dio por terminado el proceso en forma anticipada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia gravada y, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado y en su lugar condene a las demandadas a las suplicas de la demanda. Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula un cargo, debidamente replicado por Colombia Telecomunicaciones S.A. CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 32, 37, 54, 64, 65, 67 a 69, 127, 186, 187, 189, 192, 249, 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 inciso 2 de la Ley 50 de 1990, en relación con el artículo 1, 25 y 53 de la Constitución Política.

Señala como prueba dejada de apreciar, la adosada a folios 5 y 6 del cuaderno de anexos. Denuncia como evidentes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo; de no haberse hecho la reclamación administrativa previa a la demanda, en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones — Telecom en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. 2.

Dar por establecida (sic), sin estarlo, de manifestar que hubo declaratoria de excepción previa de falta de reclamación administrativa contra la demandada Colombia Telecomunicaciones S.A. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, de falta de pieza procesal que indique que la demandada Colombia Telecomunicaciones S.A., no pudo defenderse, ni combatir la figura de la sustitución patronal inferida en la demanda genitora.

Aduce que se ignoró la prueba de la reclamación presentada el 20 de octubre de 2006 a Colombia Telecomunicaciones S.A., por la época sustituta de Telecom, y que el Tribunal inadvirtió que a partir del 30 de abril de 2006, cuando no se permitió el ingreso de la actora a las instalaciones de Telecom, cuando está ya se hallaba extinguida por Decreto 4781 de diciembre de 2001, solo era posible presentar la reclamación a quien le había sucedido, que no era otra que Colombia Telecomunicaciones S.A. Critica que luego de haberse declarado probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de Telecom, a pesar de haber quedado Colombia Telecomunicaciones S.A. demandada, tampoco se estudiaron los cargos formulados en su contra.

Sostiene que la declaración de inexistencia de reclamación administrativa que emitió el juez en primera instancia, tuvo como causa dificultades entre el juzgado de origen y el de descongestión, la falta de armonía y de eficiencia entre los mismos y se escogió la salida menos favorable a la actora, a más que le dio el golpe final al declarar desierto el recurso de apelación contra el auto contentivo de la esa decisión; agrega que lo que menos se esperaba era que en su sentencia, el Tribunal también ignorara la prueba obrante a folios 5 y 6 del cuaderno de anexos, que acredita la reclamación ante Colombia Telecomunicaciones S.A. y que, a pesar de ello, se negó al examen de fondo en relación con esta demandada, que fue la sustituta de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones — Telecom.

Reprocha que al no dar por demostrada la reclamación de sus derechos a Colombia Telecomunicaciones S.A., el Tribunal condujera el conflicto a similar destino que el asignado por el juzgado a Telecom, pues impidió el estudio de fondo y, para evadir el análisis de la sustitución patronal, dijo que este tema no había sido tratado en el libelo introductorio, ni en los estancos del proceso, por manera que incurrió en error de hecho al no apreciar la contestación de la demanda, en la cual se expresa la defensa de Colombia Telecomunicaciones S.A., porque se hallaba imbuida de la figura de la sustitución patronal.

Lamenta que al referirse a la sustitución patronal, el ad quem no le diera la importancia que le corresponde, como fundamento de los derechos de la actora, sino que la hubiese descartado, debido a la no apreciación de las piezas procesales de folios 41 a 46, 128 a 131, 425 a 431, 443 a 445 y 460 y 461, que propiciaron la vulneración de los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la demandante cumplía horario, estaba sometida a la subordinación ejercida por el supervisor de zona de Telecom, con la doble función de recaudadora por ventas y ejercía la prestación del servicio.

Asevera que a partir del 1 de enero de 2002, Telecom, en Liquidación, estimó innecesario la firma de nuevos contratos, de suerte que la actora permaneció al servicio en sus instalaciones, pero bajo el debilitamiento del contrato de trabajo, con iguales funciones y que el 30 de abril de 2006, se hizo el cambio de llaves y no se le permitió ingresar más a las oficinas de trabajo, lo cual constituye un despido injustificado, que causó la indemnización correspondiente; igualmente, dice, como no consignó anualmente el auxilio de cesantías, se debió imponer la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y concluye con una extensa disquisición sobre los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política, sobre la dignidad del trabajo, la protección especial que le depara la Carta y la primacía de la realidad.

RÉPLICA Asevera que en lo que respecta a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., la actuación terminó con la prosperidad de la excepción previa de falta de competencia por carencia de reclamación administrativa, la cual adquirió firmeza con la decisión del a quo de declarar desierto el recurso de apelación contra esa decisión, por lo cual la convocada en solidaridad no está obligada a asumir condenas que no sean impuestas al obligado principal.

Estima que el Tribunal no incurrió en los errores atribuidos, dado que la falta de competencia para resolver la controversia, como consecuencia del auto que declaró la inexistencia de la reclamación administrativa, no permite llegar a ninguna otra conclusión, independientemente de la apreciación de los documentos denunciados. Sostiene que el Tribunal no hizo ningún pronunciamiento en relación con la sustitución patronal, debido a que el tema se hallaba por fuera del petitum, pues al examinar la demanda, en ninguno de los acápites se pidió declarar la sustitución patronal, razón por la cual no podía existir pronunciamiento de fondo.

CONSIDERACIONES Las falencias técnicas que caracterizan el escrito que se examina son evidentes, en la medida en que la demostración del cargo se divorcia de lo preceptuado por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo, en tanto se extiende en disertaciones de orden jurídico y poco se ocupa de cuestionar las inferencias fácticas del juzgador de alzada, por manera que incurre en una indebida mixtura de vías, similares a un alegato propio de las instancias.

Adicionalmente, cuestiona por igual el fallo de primer grado y el del Tribunal, y olvida que salvo el recurso per saltum, la sentencia a rebatir en casación es la proferida en segunda instancia. La Sala advierte que la excepción de falta de jurisdicción y competencia, declarada como consecuencia de la carencia de reclamación a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, así como el auto por medio del cual se declaró desierto el recurso de apelación contra la anterior decisión, constituyen decisiones que se tornan incontrovertibles en sede extraordinaria dada la firmeza que les confiere el hecho de contar con el atributo de cosa juzgada.

De esta suerte, se trata de etapas suplidas al interior del proceso que no pueden ser retomadas en virtud de los principios de preclusión y, eventualidad, salvo una declaratoria de nulidad, que no está en discusión y no es viable en el estudio de la casación. Se hace necesario destacar que la sentencia del Tribunal nunca extrañó reclamación alguna en relación con Colombia Telecomunicaciones S.A., ni la discusión en el proceso se centró en que se hubiese presentado a esta sociedad solicitud de reconocimiento de derechos; por ello, el ad quem no pudo haber incurrido en el desacierto que le enrostra la accionante.

De todas maneras, cumple tener en cuenta que la comunicación de 20 de octubre de 2006 (fls. 5 y 6), se dirigió a Colombia Telecomunicaciones S.A., para informar sobre valores dejados de cancelar por concepto de participaciones en el negocio de la telefonía, a más que esta empresa ordenó cambiar las claves de las chapas y le impidió el ingreso a la oficina.

Tal reclamación se exhibe irrelevante, dado que la absolución se fundamentó en la prosperidad de la excepción de inexistencia de agotamiento de vía gubernativa a favor de Telecom, y no en relación con Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., a más que el recurso de apelación contra dicha decisión se había declarado desierto. De otra parte, en la demanda siempre se reconoció a Telecom como el empleador y a Colombia Telecomunicaciones S.A. como solidariamente responsable de las acreencias, lo cual se reiteró en el numeral 2 de las pretensiones de la demanda.

Nada se dijo en esta pieza acerca de la sustitución patronal y si bien, en la contestación de la demanda Colombia Telecomunicaciones S.A. hace referencia al tema, ello no es suficiente para asumir que ese hubiese sido una de las materias debatidas a lo largo del proceso. Si bien, la actora imputó responsabilidad solidaria a Colombia Telecomunicaciones S.A., esa condición no es susceptible de mutar a la de obligada principal, en la medida en que se comprometería el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa.

Así las cosas, en nada se equivocó el Tribunal, en tanto concluyó que al cesar el proceso contra Telecom, como obligado principal, desapareció la posibilidad de imponer condenas a quien fue convocada como responsable solidaria, por elemental sustracción de materia. Frente al punto ha fijado posición la Corte, en sentencia CSJ SL, 2 dic. 2008, rad. 28783, en la cual se dijo: Y, el dislate siguiente fue mayor: Si la relación sustancial entre trabajador y empleador, de donde se derivaba toda condena solicitada en el libelo, no era posible determinarla porque se había demandado a un consorcio que no tenía capacidad para ser parte, y que, por ende, no podía ser ni absuelto ni condenado, lo que generó inhibición, entonces, mal podía el ad quem proceder a imponer condena o absolución alguna, en forma independiente, a quien, con base en el artículo 34 del CST, se le había hecho comparecer, al mismo juicio, para que respondiera, solidariamente, por las condenas que se impusieran al empleador.

Es decir, ante la inexistencia de condenas respecto del empleador obligado, al beneficiario solidario no podía afectársele con ninguna que previamente no se hubiese impuesto a aquél, ya que su obligación no tiene carácter independiente sino derivado, porque no formó parte de la relación laboral de la que la prestación se origina, y, por ende, cualquier prestación que deba solucionar está condicionada a que se genere, con anticipación, en la persona del empleador.

Y, como en el sub lite, se ha hecho comparecer al mismo juicio a los presuntos empleador y beneficiario, la condena a éste resulta condicionada a que sea derivada de la impuesta a aquél. De manera que, conforme a lo dicho, las obligaciones con que el ad quem fulminó a […], en su calidad de solidaria, eran totalmente improcedentes y, al tener tal calidad, implica que también mantuvieran ese mismo carácter respecto de la entidad aseguradora que resultó igualmente afectada al hacérsele valer la póliza con la que había subrogado a […]; cabe decir, al devenir la situación en sustracción de materia respecto de ésta última, las obligaciones que les fueron impuestas desaparecen y, por tanto, no resultan exigibles a la aseguradora, ya que no tienen existencia independiente.

En suma, si la solidaridad prevista por el artículo 34 del CST, entraña que, al cumplirse los supuestos que la misma norma exige, el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, resulte solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el trabajador, y tales rubros solo surgen en un proceso laboral cuando son impuestos por el juez a cargo del respectivo empleador, al no poderse generar ellos por la circunstancia de declararse inhibido el operador judicial respecto de a quien se demandó como tal, resulta, entonces, imposible, derivar condena alguna al beneficiario del trabajo o dueño de la obra.

De lo que viene de decirse no se demostraron los errores atribuidos a la sentencia y, en consecuencia, el cargo no prospera; como se formuló oposición, se imponen costas a cargo del recurrente, con inclusión de $4.000.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 19 de diciembre de 2013, en el proceso que instauró ESMERIDA CABEZA MONOGA contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM – EN LIQUIDACION y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00