Radicación n.° 47501 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL11771-2017 Radicación n.° 47501 Acta 04 Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCO WILLIAM QUINTERO ZULUAGA, CARMEN LUCÍA POSADA DE QUINTERO y OLGA LUCÍA QUINTERO POSADA, contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que los recurrentes le promovieron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 1.

ANTECEDENTES Los citados demandantes llamaron a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener, previa declaración de un contrato de trabajo entre la señora CARMEN LUCÍA POSADA DE QUINTERO y el demandado, el pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados por la enfermedad profesional generada por la intoxicación crónica por mercurio elemental, así como la indexación de las condenas (f.° 3 a 29 del cuaderno del Juzgado).

Para fundamentar sus pretensiones, alegaron que la señora Posada de Quintero prestó sus servicios a la accionada desde el 7 de octubre de 1975; que a partir del 26 de junio de 2003, por disposición del Decreto 1750 de 2003, quedó vinculada a la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, siendo el extremo final del vínculo, el 9 de agosto de 2007.

Relató que desempeñó el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, por más de 20 años, y que tenía que estar expuesta al mercurio, pues los pacientes de odontología, donde estaba asignada, necesitaban de amalgamas; que esa situación le generó un cuadro de intoxicación crónica de características progresivas e irreversibles, lo que provocó síntomas y enfermedades, y el sometimiento a varios exámenes, diagnósticos, tratamientos e intervenciones, que se desarrollaron desde el año de 1990.

Que dicha enfermedad conllevó diferentes diagnósticos sobre su origen, desarrollo y consecuencias, siendo el último de ellos, el practicado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 10 de julio de 2007, donde se analizó que sufría «una polineuropatía secundaria a intoxicación con mercurio con deterioro cognitivo secundario, sin recuperación; con trastorno afectivo, hipotiroidismo, por intoxicación por mercurio desde la década de 1980, con múltiples cambios orgánicos; la alteración sostenida y selectiva, la lenificación en el proceso de información, amnesia retrógrada, lupus eritomotósica».

Relataron que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 58.60%, con fecha de estructuración del 4 de junio de 2007, de origen profesional. A continuación, se ocuparon de describir las consecuencias negativas que sobre el aspecto moral, generó esa enfermedad, no solo sobre la víctima, sino también sobre su entorno familiar.

El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, porque la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al año 2007, es decir, que transcurrieron 4 años desde la desvinculación del ISS como empleador, y que siempre adoptó frente a sus trabajadores las medidas de seguridad extremas en aras de evitar contaminaciones y alejarlas de los riesgos.

Acerca de los hechos de la demanda, aceptó la existencia del contrato de trabajo a término indefinido; el extremo inicial, 7 de octubre de 1975; el extremo final, aclarando que fue el 26 de junio de 2003; el cargo desempeñado por la actora; las funciones desplegadas; la exposición al mercurio; la forma manual de preparar amalgamas en los años 70, 80 y 90; que el ISS le concedió una pensión de invalidez a partir del 9 de agosto de 2007, con una primera mesada pensional de $629.865 pesos; el salario devengado para el año 2006; que la actora se vinculó, sin solución de continuidad ala ESE Rita Arango Álvarez Del Pino desde el 26 de junio de 2003; y la presentación de la reclamación administrativa.

Sobre los demás expresó que se trataba de hechos ajenos a su conocimiento o que no le constan. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 49 a 55 del cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 22 de enero de 2010, resolvió (f.° 414 a 433 del cuaderno del Juzgado):

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora […] en calidad de trabajadora y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleador, existió un contrato de trabajo que se suscitó entre el 7 de octubre de 1975 y hasta el 9 de agosto de 2007, pero existiendo sustitución en empleadores para el día 26 de junio de 2003 cuando empezó a fungir como nueva entidad empleadora la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones contenidas en la demanda planteada por […] frente a la entidad oficial […], conforme con las consideraciones que preceden. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por el demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que resolvió lo siguiente (f.° 17 a 36 del Cuaderno del Tribunal): DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en contra de las pretensiones enlistadas en la demanda, salvo la declaración y condena, proferidos en los numerales 1º y 3º, que se CONFIRMAN.

El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, precisó que en primera instancia se había acertado cuando se cimentó la culpa patronal de las entidades públicas, en lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 6 de 1945, no siendo viable acudir a lo preceptuado en el Decreto 1295 de 1994, como tampoco a la Ley 776 de 2002, dado que estas no se encontraban vigentes para la época en que la salud de la accionante había disminuido en un 23%, esto es, en el año de 1993, y que generó el reconocimiento de una pensión de invalidez permanente parcial, lo que «imponía a la empleadora la demostración de haber tomado con antelación a tal época, medidas de prevención o protección contra riesgos profesionales, (…), en las labores habituales de la operaria, de sustancias nocivas para la salud, como el mercurio».

Recordó que para esa fecha, se encontraba vigente el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, que procedió a transcribir, e igual hizo con el artículo 47 del mismo ordenamiento. A continuación, disertó sobre la culpa del empleador, e informó que éste, para exonerarse de toda responsabilidad, debía demostrar la diligencia y cuidados requeridos.

Citó la sentencia apelada, en lo que tenía que ver con «las condiciones de los locales y elementos de protección, en lugares en que se manipulan esta clase de químicos», así como las características de las «condiciones en las que debía reinar el ambiente dentro del cual se manipulaba el mercurio», e informó que el daño fue acreditado en la sentencia de primera instancia, ya que del mismo daba cuenta, no solo el dictamen practicado por la junta calificadora, sino también, de los estudios realizados en el año de 1993, que concluyeron con el reconocimiento de la prestación económica por invalidez.

Seguidamente cuestionó al juez el desconocimiento del nexo causal, e indicó: El yerro estriba, entonces, en haber exonerado de culpa a la empleadora, por haber tomado medidas ya cuando el mal de la codemandante, había revelado sus manifestaciones. Recuérdese que fue el superior de POSADA el que “[…] al notar que existían síntomas de intoxicación en su colaboradora por el mercurio que manipulaba habló con el Gerente del ISS y le pidió su reubicación, petición que fue atendida de manera inmediata y la pusiera a realizar otros oficios […] Situación que se corrobora con la intervención del profesional en psiquiatría que la viene atendiendo [..] Reubicación laboral que compaginó perfectamente con esa invalidez permanente parcial que venía afectando a la trabajadora y que obligaba a que no se generaran nuevas situaciones de riesgo o peligro para la salud de ella y que pudiera agravar aún más su condición […]” Dijo que ningún reproche se realizó por la falta de implementación de elementos de prevención, antes que el odontólogo advirtiera sobre los síntomas de intoxicación en la señora Posada de Quintero, más aún si se tenían en cuenta las características nocivas del mineral que ella manipulaba diariamente.

Razonó además, que en el evento en que las hubiera implementado, la reticencia por parte de la trabajadora, no lo exoneraba de responsabilidad, en la medida que contaba con mecanismos para hacerlas efectivas, que llegaban hasta su despido; que en todo caso, la conducta de la víctima no enervaba, ni concurría, ni disminuía, la culpa del victimario, y por lo tanto, concluyó sobre la culpa patronal de demandado, en atención que no existía prueba con la que se pudiera comprobar, que para la década de 1980, se hubieran implementado medidas de protección, con la finalidad de evitar daño en la salud de su ex trabajadora.

Se ocupó de la excepción de prescripción, y citó el artículo 41 de Decreto 3135 de 1968 «de recibo a los trabajadores oficiales», y dijo que en asuntos relacionados con la culpa patronal por enfermedad profesional, debía seguirse la misma regla dispuesta para el riesgo común, «para efectos de indicar con claridad la fecha de exigibilidad de la obligación a cargo de deudor, punto de partida de fenómeno prescriptivo».

Hizo suya una sentencia del 26 de noviembre de 1998, sin identificar su número de radicación, e informó: De tal suerte, que de manera análoga a las situaciones de riesgo común y mediando invalidez de una de las reclamantes, habrá de aplicarse en el sub – lite, como norma general con arreglo a la cual, en principio, las prestaciones por accidente o enfermedad, se causan o son exigibles desde que el accidente o la enfermedad ocurre.

Regla que en el sub examine, para el evento de la culpa patronal, no admite excepción ya que las diferentes calificaciones y grados de incapacidad que se produjeron desde 1993, operaron como revisiones a la misma – invalidez -, por lo que la norma que gobernará la prescripción, será la vigente al momento en que se generó el derecho, tanto a la pensión de invalidez, como al reclamo al patrono por haber ocurrido por su culpa.

Por lo tanto, evidenciándose en los infolios que la señora […], se hizo acreedora a una pensión de invalidez permanente parcial desde 1993, por haberse demostrado exposición a mercurio -fl. 309-, que entre otras obligó a su reubicación laboral, resulta por ende, extemporáneo su reclamo e 28 de febrero de 2008, en el sentido de atribuir las causas de la enfermedad a culpa patronal, sin que el hecho de haber pasado la pérdida de la capacidad del 23% al 58.6%, genere cambio en la perspectiva de la extinción del derecho por prescripción, ya que éste se regula conforme a la norma vigente al momento de la primera calificación, esto es, en 1993, por haberse evidenciado desde allí la enfermedad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 10 a 34 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia el Tribunal, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y se acceda a las súplicas de la demanda (f.° 10 a 34 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos que oportunamente fueron replicados, y que a continuación se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 2341, 2344 y 2357 del Código Civil, y 12 del Decreto 1771 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3 del «Decreto 917 (sic)»; 41 del Decreto 3135 de 1968; 1, 5, 6, 21, 56, 62 inc. 1 del Decreto Ley 1295 de 1994; 1, 6, 7, 9, 14, 15 de la Ley 776 de 2002, y el 12 de la Ley 9 de 1979.

En la demostración de cargo, se ocupó de realizar conceptos previos respecto a la modalidad de infracción directa para, a continuación, transcribir la sentencia cuestionada, en lo que tiene que ver con lo decidido respecto a la prescripción. Luego, anotó que como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, el trabajador puede sufrir secuelas temporales o permanentes, siendo que las segundas pueden agravarse, hasta alcanzar el grado de invalidez total, y para repararlas, puede estarse a la reparación tarifada de riesgos y a la plena de perjuicios.

Realizó un estudio sobre las características de cada una de ellas, e indicó que la fuente legal de la reparación plena de perjuicios es el artículo 2341 del Código Civil, regla que fue desarrollada por el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, y recordó que la misma es de naturaleza contractual, aun cuando se nutre de elementos de la extracontractual.

Advirtió que se desconocieron las normas que regulan la reparación plena de perjuicios, y otras disposiciones sustanciales y de orden constitucional, así como el artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, se debió aplicar el artículo 2341 y concordantes del Código Civil, así como el artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

VIII. RÉPLICA A efectos de oponerse a la acusación formulada por la censura, precisó que el Tribunal no se reveló contra las normas que se denuncian en el cargo, como tampoco aplicó indebidamente las que allí se enlistan, y afirmó que las pretensiones de los demandantes se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción (f.° 52 a 60 del cuaderno de la Corte).

IX. CARGO SEGUNDO Denunció la violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, por haber aplicado indebidamente los artículos 1 de la Ley 6° de 1945; 2 de la Ley 64 de 1946; 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; 1, 5, 6, 21, 56, 62 inciso 1° del Decreto 1295 de 1994; 1, 6, 7, 9, 14 y 15 de la Ley 776 de 2002; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 2341 (desarrollado por el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable por analogía prevista en el artículo 19 del mismo código); de los artículos 2344, 2357 de Código civil; de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; del artículo 12 del Decreto 1771 de 1994; y artículos 80, 81, 82 y 84 de la Ley 9° de 1979.

Atribuyó al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: […] 1. Uno de los errores de hecho, manifiesto y particularmente grave, consistió en no dar por demostrado, estándolo, que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictamino que la Actora padecía de “polineuropatia secundaria a intoxicación con mercurio, con deterioro cognitivo secundario, sin recuperación, con trastorno afectivo, hipotiroidismo con cambios orgánicos, la alteración sostenida y selectiva la lenificación en el proceso de la información, amnesia retrograda, lupus eritomatósica y artritis degenerativa que condujo a la perdida de la capacidad laboral en un 58.60%, con fecha de estructuración del 4 de junio de 2007 y de origen profesional.” Y que, por tanto, solamente a partir de esa fecha se consolido el derecho de la Actora tanto a la reparación tarifada de los riesgos, como a la reparación plena de los perjuicios causados, por la culpa del patrono en la ocurrencia de la enfermedad profesional.

(Subrayado en el texto original) 2. No dar por demostrado, estándolo, que la reparación de perjuicios reclamada en la Demanda, es la Reparación Plena de Perjuicios de Riesgos Laborales y no la Reparación Tarifada de los riesgos, cuyas prestaciones han venido siendo atendidas por el Seguro Social y en todo caso por la ARP a la que se encontraba afiliada la Actora. 3.

En dar por demostrado, sin estarlo, que, para la fecha de presentación de la demanda de Reparación Plena de los perjuicios puramente individuales de la víctima, así como los de su familia, la acción de reclamación de los mismos, derivada de la enfermedad profesional padecida por la actora y causa eficiente de su incapacidad permanente, de la que fue culpable la Demandada, se encontraba prescrita. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo transcurrido entre la fecha de estructuración de la enfermedad invalidante de la Actora, 4 de junio de 2007 establecida en el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de invalidez y la fecha de la presentación de la demanda, no habían transcurrido mas de tres años, lapso requerido por la Ley (sic) para que se pudiera sancionar al titular del Derecho con la extinción del mismo y de la Acción. 5.

En no dar por demostrado, estándolo, que los quebrantos de salud, que padeció y padece, la actora y la intensidad catastrófica de sus síntomas, destruyeron su vida familiar y social, al igual que la de su esposo e hija quienes han sufrido el destrozo de su hogar, su ámbito relacional, su alteración psicosomática (sic) y sus recursos económicos.

Dijo que la prueba que no apreció por el Tribunal fue el documento donde se pretende que se le reconozca los perjuicios ocasionados a la actora y su núcleo familiar; y la prueba defectuosamente apreciada es el documento emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en el que se determinó la naturaleza y características de la enfermedad y el documento a través del cual se le reconoció a la actora la pensión. Indicó que los errores se originaron, esencialmente, en la falta de apreciación de la demanda, lo que indujeron al fallador a confundir dos instituciones jurídicas diferentes en su naturaleza y contenidos esenciales, como son: la reparación tarifada de riesgos profesionales y la reparación plena de los perjuicios, siendo estas sustancial y formalmente diferentes.

Manifestó que la institución jurídica que le correspondió analizar en este caso al fallador fue la del sistema de reparación tarifada, y no el régimen de reparación plena. Que al respecto la Corte Suprema ha dicho que: « cuando se produce un accidente de trabajo sin que medie culpa del patrono, al trabajador le corresponde probarlo y una vez demostrado tiene derecho a las indemnizaciones señaladas…»; en cambio, « si el accidente se produce por culpa del patrono le corresponde al empleado demostrar el accidente de trabajo, la culpa del patrono, los perjuicios y el valor de cada uno de ellos…», lo que significa que el fallador no está obligado a someterse a lo que prevén las normas laborales en materia de indemnización y debe determinar la existencia de los perjuicios y su valor, con base en el material probatorio que obra en el proceso.

Afirmó que el manual de calificación de invalidez, expedido por el Decreto 917 de 1999, en su artículos 1°, 2 y 3, de conformidad con lo establecido por los artículos 38 siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993, el 46 del Decreto Ley 1295 de 1994 y el 5 de la Ley 36 de 1997, son las argumentaciones legales que expuso la parte recurrente para destruir los yerros en que incurrió el Ad quem, cuando manifestó que la actora se benefició de una pensión de invalidez permanente parcial desde 1993, como se muestra en el f.° 309 del cuaderno del Juzgado, confundiendo los fenómenos de invalidez con el de incapacidad permanente parcial.

Informó que referente a la prescripción decretada por el Tribunal de manera abusiva, vale la pena recordar que no se puede hablar de prescripción de un derecho cuando este se generó como consecuencia de una enfermedad patológica. A continuación, la parte recurrente expresó que se violaron principios, derechos fundamentales y la ley sustancial por incurrir el Tribunal en los yerros antes mencionados; específicamente se refirió a los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 48, 53, 228, 229 y el 230 de la Constitución Política de Colombia; además mencionó los artículos 1º, 3º, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 55 del Código Sustantivo del Trabajo y, para finalizar, al artículo 8 de la Ley 171 de 1969.

Respecto a la afectación de normas de medio, dijo la parte recurrente que fueron vulneradas principios consagrados en los artículos 40, 55, 56, 59, 60, 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 175, 176, 177, 187, 194, 197, 200, 213, 249, 262, 268, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; estas normas fueron indebidamente aplicadas por el fallador de segunda instancia al cumplir con su deber de analizar las pruebas, olvidando que el Código Procesal Laboral y de Seguridad Social ordena que se valore la prueba de manera integral, tanto que si el Juez hubiera llevado una clasificación de prueba con relación a cada hecho considerados afines, y un análisis del conjunto de todos los hechos y de todas sus pruebas, no hubiera incurrido los errores que cometió. X. RÉPLICA Indicó que el libelista enfocó el ataque por el sendero indirecto o de los hechos, pero que en la demostración del mismo hizo alusión a elementos propios de la vía directa o de puro derecho, mezclando en un mismo cargo los dos submotivos de la causal primera de casación, los cuales son completamente autónomos, independientes y excluyentes entre sí. Es decir, el cargo tiene elementos tanto de la vía directa como de la indirecta, lo cual es improcedente bajo la técnica del recurso extraordinario de casación, por lo que el cargo no debe tener vocación de prosperidad.

XI. CONSIDERACIONES Por sindéresis, se estudiará inicialmente el cargo primero. Aun cuando en verdad el cargo primero es ausente de claridad, para la Sala, el reproche que los censores le realizan a la sentencia del Tribunal, radica en que éste no aplicó el artículo 2341 del Código Civil, desarrollado por el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, que conllevaron a confundir la reparación tarifada, con la plena de perjuicios, y de allí, a declarar probada la excepción de prescripción, bajo un argumento alejado de la realidad, consistente en que el dictamen del 4 de junio de 2007, fue una revisión de la que le otorgó a la actora, la pensión de invalidez.

Pues bien, en aras de dar respuestas a los reproches de los demandantes, se recuerda que la indemnización ordinaria y plena de perjuicios, encuentra sustento, en el caso de los trabajadores oficiales, en el literal b) del artículo 12 de la Ley 6 de 1945, y para que la misma se cause, debe demostrarse la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional.

Por manera que, además de probar que ese suceso se ocasionó por una actividad relacionada con la actividad de la trabajadora, con ocasión o causa del contrato de trabajo, es necesario documentar que la afectación a la integridad o salud, fue consecuencia de la negligencia o culpa del empleador en los deberes de seguridad y protección que le competen, según lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 26 del Decreto 2641 de 1945.

Es así, como la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL 1442 -2014, al respecto anotó: 1º) Antes de abordar la Sala el estudio objetivo de las pruebas denunciadas en el cargo, conviene recordar, que para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el lit. b), art. 12 de la Ley 6ª de 1945 (sector oficial) y en el Art. 216 CST (sector particular), debe encontrarse suficientemente comprobada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento amerita, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia o efecto de la negligencia o culpa del empleador en el acatamiento de los deberes que le corresponden de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (num. 1º y 2º art. 26 Decreto 2127 de 1945).

(Resaltado en el texto original) De lo dicho se sigue que la razón no está de lado de los recurrentes, cuando pretenden acudir al artículo 2341 del Código Civil, y al 216 del Código Sustantivo del Trabajo, pues se rememora que el Tribunal precisó que la culpa patronal de las entidades públicas, encontró desarrollo en el artículo 12 de la Ley 6 de 1945, para, a partir de allí, construir argumentos relacionados con la falta de medidas de prevención y protección para con su trabajadora, todo ello con apoyo en el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, lo que lo llevaron a la conclusión sobre la culpa debidamente comprobada del empleador, en la enfermedad padecida por la señora Posada de Quintero, así como el nexo causal entre el daño y la acción u omisión de la accionada.

No obstante lo anterior, es claro para la Sala que también el cuestionamiento va encaminado a rebatir la conclusión que sobre la excepción de prescripción se hizo en el fallo gravado, dado que sobre ese tópico giró la inconformidad del recurrente, tanto así que transcribió lo que se decidió al respecto. Entonces, se rememora que en el fallo cuestionado, se acudió a lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, para, a continuación, definir que a efectos de resolver sobre ese medio extintivo, debía estarse a la misma regla fijada en el caso del riesgo común, ello con miras a determinar la fecha de exigibilidad de la obligación a cargo del deudor.

Seguidamente el Ad quem concluyó que las prestaciones por accidente o enfermedad, eran exigibles desde el momento en que ocurrieron, «Regla que en el sub examine, para el evento de la culpa patronal, no admite excepción ya que las diferentes calificaciones y grados de incapacidad que se produjeron desde 1993, operaron como revisiones a la misma – invalidez -, (…)», e informó que era extemporáneo el reclamo efectuado el 28 de febrero de 2008, «sin que el hecho de haber pasado la pérdida de la capacidad del 23% al 58.6%, genere cambio en la perspectiva de la extinción del derecho por prescripción, ya que este se regula conforme a la norma vigente al momento de la primera calificación, esto es, en 1993, por haberse evidenciado desde allí la enfermedad» Con la anterior inferencia, el Juez de la alzada desconoció que el término prescriptivo (sea el del artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, o el del 41 del Decreto 3135 de 1968, en tanto que ambos hacen referencia a un lapso de tres años), corre desde el momento en la que se establezcan, por los mecanismos de ley, las secuelas que el accidente de trabajo haya ocasionado al trabajador, en la medida que, a corto plazo, y no obstante los avances científicos, es imposible determinar cuáles fueron las consecuencias que ese evento generó en la víctima.

Por manera que no debe estarse, tal como se aseveró en la sentencia cuestionada, al período en el «que el accidente o la enfermedad ocurran», pues lo mismo sería injusto, ya que negaría la posibilidad de reclamar los perjuicios que se le ocasionaron. En ese sentido se razonó en la sentencia de casación CSJ SL, 30 Oct, 2012. Rad 39631, donde se dijo: Diferente situación se presenta en lo que atañe a los restantes demandantes, pues recuérdese lo dicho por esta Sala en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 28821, reiterada en fallo del 6 de julio de 2011, radicación 39867, así: “también es verdad que en casos como el presente, la jurisprudencia laboral de esta Sala de la Corte ha establecido que el término prescriptivo de acciones como la aquí impetrada debe empezar a computarse a partir de la fecha en la que se establezcan, por los mecanismos previstos en la ley, las secuelas que el accidente de trabajo haya dejado al trabajador, lo que desde luego implica la imperiosa necesidad de que éste haya procurado el tratamiento médico de rigor y la consecuente valoración de su estado de salud.

Así, por ejemplo, en la sentencia del 3 de abril de 2001, radicación No. 15137, en la que se reiteró la del 15 de febrero de 1995, radicación 6803, esto dijo la Corte: “Al examinar este mismo punto de derecho en la sentencia de 15 de febrero de 1995 (Rad. 6803) --invocada por la recurrente en el sexto de los cargos de su demanda-- la extinguida Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral explicó lo que a continuación, y en razón de su pertinencia, se copia: Por lo tanto, no era viable, a efectos de determinar si los derechos de los demandantes se encontraban prescritos, contar el término extintivo desde la ocurrencia del accidente o de la enfermedad laboral sino a partir de la fecha en la que se establezcan, por los mecanismos previstos en la ley, las secuelas que el accidente de trabajo haya dejado a la trabajadora.

Por lo visto, el cargo prospera, y hay lugar a casar la sentencia de segundo grado. Dado lo anterior, se hace innecesario el estudio del cargo segundo. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de lo anterior, se debe decir que los diferentes grados y calificaciones de incapacidad que se produjeron en el año de 1993, operaron como revisiones a la invalidez, y finalizaron con el dictamen de f.° 36 a 42, donde se conceptuó que la pérdida de capacidad laboral, de la señora Posada de Quintero, ascendió al 58.6%, a raíz de la exposición crónica al mercurio «durante más de 20 años en su oficio de auxiliar de odontología, quien desarrollo cuadro de intoxicación crónica por mercurio, conocido también como hidrargirismo, siendo pensionada con invalidez permanente parcial por enfermedad profesional en 1993 por el ISS».

Medio de juicio, donde además se aclaró lo siguiente: […] que la intoxicación crónica por mercurio elemental es un cuadro clínico de características progresivas e irreversibles, que tiene como “órganos blanco” el sistema nervioso central, periférico y renal principalmente; en este caso la patología mental y neurológica que presenta la paciente, evidenciada en las evaluaciones de psiquiatría y neuropsicología, corresponden al comportamiento clínico de este tipo de intoxicación, con pronóstico malo dado que sus posibilidades de recuperación son prácticamente inexistentes, dado su estado actual de síndrome mental orgánico, con severo compromiso cognitivo.

Y se calificó que era una enfermedad de origen profesional, ello en atención a que, en el año de 2005, según se advierte de ese documento, le fue retirada la prestación económica que le fue reconocida en el año de 1993, bajo el argumento que se trataba de una patología de origen común. Por manera que en este asunto debió estarse a la fecha del último dictamen emitido, a efectos de calcular si los 3 años de que habla el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y el 41 del Decreto 3135 de 1968, en efecto se habían cumplido, pues sustentarse en la calificación emitida en el año de 1993, desconocería los perjuicios que le ocasionó a la actora, el estar expuesta al mercurio, por un lapso superior a los 20 años, situación con la que además no se lograría una reparación integral.

Nótese como en la calificación emitida por la Junta Nacional, se advirtió sobre la enfermedad progresiva o degenerativa que padece la accionante, en razón de haber desempeñado la función de auxiliar de odontología. De allí que con la calificación del año de 1993, no se pudiera concretar, hasta qué grado se afectó la salud de la accionante, ya que con el paso del tiempo, se agravó, hasta el extremo de generarle una pérdida de capacidad laboral del 58.6%.

Por lo expuesto, es que no se declarará probada la excepción de prescripción, en la medida que la fecha del dictamen corresponde al 10 de julio de 2007 (f.° 36 a 42), la de la reclamación administrativa fue el 21 de febrero de 2008 (f.° 22 a 29) y la demanda se presentó el 28 de octubre de 2008 (acta individual de reparto), sin que transcurriera el lapso de 3 años previsto tanto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y el 41 del Decreto 3135 de 1968.

Ahora, debe decirse que como no fue objeto de cuestionamiento en el recurso extraordinario, la culpa del Instituto de Seguros Sociales en la enfermedad que padece la accionante y recurrente en casación, así como el nexo causal entre el daño irrogado a la señora Posada Quintero y la omisión culposa del empleador, es por lo que esta Sala determinará el quantum de las condenas que se solicitaron en la demanda, las cuales se concretan en daños materiales a favor de la víctima, que sustenta en la diferencia salarial que dejará de devengar desde el año 2007 y hasta su vida probable, y morales para todos los demandantes.

Previo a ello, debe informarse que la señora Carmen Lucia Posada de Quintero, nació el 5 de agosto de 1957 (f.° 82 del cuaderno principal); prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 7 de octubre de 1975, y a partir del 26 de junio 2003, quedó vinculada a la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pina, hasta el 9 de agosto de 2007, con una asignación mensual de $1.193.894 (f.° 280), y que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 58.6%, con fecha de estructuración el 4 de junio de 2007.

En torno al lucro cesante, debe entenderse el dinero que se dejó de percibir por la ocurrencia del daño, el cual comprende el pasado y el futuro, entendiendo por el primero el que se causa a partir de la finalización del contrato de trabajo, es decir, el 9 de agosto de 2007, y hasta la fecha de esta sentencia; y por el segundo, desde el día en que se profiera el fallo, hasta que se cumpla la expectativa de vida probable de la actora.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a calcular el lucro cesante de la siguiente manera: En la anterior liquidación se toma como punto de partida el extremo final de la relación laboral, suscitado con la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, en la medida que, a partir de allí, es de donde puede verificarse el dinero que dejará de percibir como consecuencia de la enfermedad profesional que padece la señora Posada de Quintero.

Y es que además, el daño que se ocasionó a la accionante ocurrió cuando ésta prestaba servicios al Instituto de Seguros Sociales, como auxiliar de servicios asistenciales de odontología, por espacio de más de 20 años, y sin que la circunstancia de que hubiera laborado a favor de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 9 de agosto de 2007, pueda cambiar esa situación, en la medida que dentro de ese período no estuvo expuesta al mercurio, ya que cuando se trasladó y por el tiempo que permaneció en la ESE mencionada, ésta, consciente de su situación de salud, le asignó, únicamente, funciones de otorgamiento de citas odontológicas (f.° 280 a 281).

Adicionalmente, se le aclara al Juez de primera instancia que esta Corporación ha sostenido, sobre la existencia de sustitución patronal entre el ISS y la ESE, como producto de la escisión de la primera, la creación de las segundas y el traslado de trabajadores sin solución de continuidad, que solamente se presenta en el evento en que la condición de trabajadora oficial se hubiera mantenido ininterrumpidamente al pasar a la ESE (al efecto se puede consultar la sentencia de casación CSJ SL, 17913 – 2016), característica que no ostentó la accionante, pues pasó de trabajadora oficial del ISS a empleada pública de la ESE, manteniendo el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, con las limitantes relativas a su discapacidad.

Retomando lo concerniente a los perjuicios causado, se debe decir entonces que por lucro cesante pasado, le corresponde a la codemandante la suma de $175.735.760,64 y por lucro cesante futuro la cantidad de $172.430.948, para un total de $348.166.709,30 Respecto al perjuicio moral, el mismo se tasa con base en el “ arbitrium judicis”, para lo cual, y tal como se dijo en sentencia CSJ SL, 30 Oct. 2012, rad. 39631, se deben tener en cuenta las condiciones de la lesión y el entorno social.

En tal sentido, y atendiendo que la señora Posada Quintero, como consecuencia de la exposición crónica al mercurio, desarrolló un cuadro de intoxicación crónica de características progresivas e irreversibles, que afecta el sistema nervioso central periférico y renal, y que su estado de recuperación es prácticamente inexistencia, y atendiendo a que esas situaciones generan en su entorno familiar situaciones de angustia, zozobra y tristeza, es por lo que se condenará al pago de los siguientes conceptos: Carmen Lucía Posada de Quintero $70.000.000 Marco William Quintero Zuluaga $50.000.000 Olga Lucía Quintero Posada $50.000.000 No se estima el daño emergente por cuanto el mismo no fue solicitado por los demandantes, y además no se encuentra probado.

Sin costas en el recurso extraordinario; las de las instancias a cargo del demandado, las que deberán incluirse en la liquidación que realice el a quo, de conformidad con el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que MARCO WILLIAM QUINTERO ZULUAGA, CARMÉN LUCIA POSADA DE QUINTERO y OLGA LUCIA QUINTERO POSADA le promovieron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción. NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se revoca la del juzgado, en cuanto absolvió a la demandada de la responsabilidad patronal por enfermedad profesional, y en su lugar se condena al accionado al pago de los siguientes conceptos: 1.

Por lucro cesante, la suma de $348.166.709,30, a favor de la señora Carmen Lucia Posada de Quintero. 1. Por perjuicios morales, a favor de las personas y por los montos que se enlistan: Carmen Lucía Posada de Quintero $70.000.000 Narcos William Quintero Zuluaga $50.000.000 Olga Lucía Quintero Posada $50.000.000 Se confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 27 Fecha de Cálculo=30/06/2017 Fecha de estructuración=04/06/2007 Fecha de Nacimiento (Mujer)=05/08/1957 Salario Devengado=1.193.894,00$ Salario actualizado=1.812.512,34$ Pérdida de capacidad laboral58,60% Lucro Cesante Mensual LCM=1.062.132,23$ N° de Meses =120,87 Tasa de Interes Mensual=0,5% Sn=(1 + i)^n - 1 i Lucro Cesante Consolidado LCC = $175.735.760,64 Lucro Cesante Mensual LCM=1.062.132,23$ an=(1 + i)^n - 1 i (1 + i) ^n Lucro Cesante Futuro LCF = $172.430.948,66 Lucro Total = $348.166.709,30