Radicación n° 63605 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL1177-2018 Radicación n° 63605 Acta 12 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso GILBERTO ARREDONDO CASTAÑO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario que adelanta contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.
I.
ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó el actor que se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo de ayudante de servicios generales o a uno de mayor jerarquía, a partir del 3 de junio de 2010, fecha de su desvinculación. Asimismo, solicitó el reconocimiento de salarios, incrementos anuales, prestaciones sociales de orden legal y convencional dejadas de percibir desde su desvinculación y hasta cuando se produzca su reintegro, todo ello en forma indexada.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que Empresas Industriales de Cali - EMCALI se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, a partir del 1.° de enero de 1997, «por lo cual el régimen de sus servidores cambió pasando por regla general a ser trabajadores oficiales, y por excepción empleados públicos (actividades de dirección o confianza)»; que laboró al servicio de dicha empresa desde el 7 de marzo de 1996 y fue despedido el 3 de junio de 2010, «sin observación del derecho fundamental al debido proceso».
Aseguró que estuvo afiliado a Sintraemcali y que el 4 de mayo de 2004, la demandada y dicha organización sindical suscribieron convención colectiva de trabajo para la vigencia del 1.° de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2008, que establece el reintegro en caso de despido sin observancia del debido proceso. Relató que el 24 de marzo de 2010 lo citaron a diligencia de descargos, la cual se llevó a cabo el 26 de marzo siguiente, en la que rindió las explicaciones por el presunto incumplimiento de una orden de traslado.
Sin embargo, el 3 de junio de dicho año, la accionada le notificó la terminación de su contrato de trabajo, sin previo aviso, con fundamento en el numeral 8.º del artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, esto es, por violación grave de las obligaciones descritas en los artículos 28 y 29 ibidem. Consideró el actor que el despido se llevó a cabo con violación al debido proceso «ya que la actuación administrativa por la supuesta ausencia a su puesto de trabajo, calificada en la Ley (sic) como falta disciplinaria, se adelantó por fuera del procedimiento establecido en el Código Disciplinario Único».
La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió los relacionados con los extremos de la relación laboral, la citación a la diligencia de descargos y el oficio a través del que informó al accionante la terminación de su contrato de trabajo.
Sobre los demás dijo no ser ciertos o que no eran hechos. Propuso como excepciones previas la de prescripción de acción de reintegro y compromiso; de fondo las que denominó « facultad de terminación de contrato de trabajo a trabajadores oficiales», buena fe, inexistencia del derecho, carencia del derecho sustancial, « facultad del empleador en la utilización del principio del ius variandi», « término perentorio para dar contestación a la demanda» y la « innominada».
En su defensa explicó que el despido se efectuó con respeto al debido proceso, en tanto el ex trabajador se citó a diligencia de descargos y se le permitió ejercer el derecho de defensa. Señaló además, que hizo uso de la potestad administrativa prevista en el numeral 8.º del artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 que le permite terminar unilateralmente y sin previo aviso los contratos de trabajo, si se presenta violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los artículos 28 y 29 de ese mismo compendio, como aconteció en el caso de autos, para lo cual « no requiere agotar proceso disciplinario previo porque surge específicamente del incumplimiento contractual y de la desatención del contrato de trabajo».
Igualmente, sostuvo que la convención colectiva de los años 2004 a 2008 no estaba vigente, pues en febrero de 2011 se suscribió nuevo acuerdo convencional que empezó a regir el 1.° de enero de esa anualidad. En audiencia de 11 de agosto de 2011, el Juzgado Noveno Laboral de Cali declaró no probada la excepción previa propuesta por la accionada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia de 30 de noviembre de 2011, el Juzgado Veintinueve Laboral Adjunto del Circuito de Cali absolvió a la accionada de todas las pretensiones elevadas en su contra e impuso al demandante el pago de las costas procesales (f.° 279 a 290). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló el apoderado del accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo del a quo y condenó al recurrente a pagar las costas de la alzada.
Para su decisión, el Tribunal resumió los términos del recurso de apelación e identificó como problemas jurídicos a resolver: «si requería la entidad demandada acuerdo previo con SINTRAEMCALI para llevar a cabo el traslado del demandante de la Gerencia de Negocio de Unidad Estratégica de Acueducto y Alcantarillado, a la Gerencia de Unidad Estratégica de Telecomunicaciones, y (ii) si con el despido, se violó el debido proceso al actor, al no aplicársele el Código Disciplinario único (sic) Ley 734 de 1992 (sic)».
Frente al primero, expuso que de la convención colectiva vigente entre los años 2004 a 2008 (f.° 61 a 105) no se advierte estipulación que exigiera a EMCALI EICE acordar previamente con el sindicato el traslado de un trabajador, pues el único pacto al respecto refiere que no habrá traslados que menoscaben condiciones laborales o derechos convencionales, excepto que medie la voluntad expresa del trabajador « y como se pudo evidenciar en el desarrollo del proceso, el demandante fue trasladado para ejecutar el cargo que venía desarrollando, con el mismo salario, sin que se vulnerara su situación bajo la cual prestaba sus servicios ».
Así, señaló que el traslado que se le ordenó a Arredondo Castaño estaba cobijado en el ejercicio legítimo del ius variandi. En punto a la violación al debido proceso por no aplicación del Código Disciplinario Único –Ley 734 de 2002-, se amparó en las sentencias CSJ SL37568, 25 en. 2011 y CSJ SL 33936, 19 may. 2009, con base en las cuales sostuvo que este solo aplica cuando los trabajadores incurran en las conductas gravísimas del artículo 48 ibidem, «pues aquellas tienen carácter sancionatorio; y se determina además que, el despido partiendo de las causales previstas en el Decreto 2127 de 1945 y Código Sustantivo del Trabajo, no corresponde en estricto sentido a carácter sancionatorio».
Luego, al verificar que en la carta de terminación del contrato de trabajo, se invocaron como causales para tal fin los artículos 28, numerales 1.°, 2.° y 10; 29 numeral 2.°, y 48 numeral 8.° del Decreto 2127 de 1945, «se entiende que las razones del despido no corresponden a carácter sancionatorio. Sino a justas causas que se encuentran vigentes y de las que se aplica el procedimiento del Decreto 2127 de 1945».
Además que el incumplimiento del trabajador a la orden de traslado que se le comunicó desde el 15 de febrero de 2010 «no encaja dentro de las conductas denominadas como gravísimas de las que consagra la Ley 734 de 2002». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juez de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación propuso un cargo, que fue objeto de réplica por la empresa demandada.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 13, 25, 39, 53, 58 y 230 de la Constitución Política Artículos (sic) 467, 468, 469, 470, 471, 1494, 1495, y 1506 del Código Civil, Artículo (sic) 4 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, Artículo (sic) 1, 13, 14, 18, 19, 21 467, 468, 469, 470, 471, del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 47 de la ley (sic) 6ª de 1945».
Esgrime la censura que la violación normativa se produjo como consecuencia de « no dar por probado, a pesar de estarlo, (…) que la Convención Colectiva de Trabajo Vigencia 2004/2008 suscrita entre EMPRESA MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. Y SINTRAEMCALI (ver folio No. 56 a 105), se preservo (sic) o mantuvo como régimen disciplinario para los servidores de EMCALI EICE ESP, el establecido en la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000, ya que el Ad quo, solo encontró aplicable al demandante lo establecido en el Decreto 2127 de 1945, por lo cual negó lo demandado».
Señala como prueba mal apreciada la convención colectiva de trabajo de vigencia 2004 a 2008, ya que en su artículo 63 se pactó preservar el régimen disciplinario establecido en la convención de 1999 – 2000 en caso de inaplicabilidad del Código Disciplinario Único. Por lo tanto, afirma, la conducta de Arredondo Castaño se debía investigar y sancionar conforme al capítulo XII del instrumento colectivo de 1999 y no como lo estimó la segunda instancia, para quien el régimen aplicable era el Decreto 2127 de 1945, en reemplazo del Código Disciplinario Único.
De esta forma, indica que al no respetar el régimen disciplinario a que tenía derecho el demandante –contenido en el Decreto 2127 de 1945-, el juzgador quebrantó los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo pues le restó eficacia al artículo 63 del acuerdo convencional vigente. Denuncia que el ad quem se limitó a apreciar la convención colectiva 2004/2008 únicamente en su artículo 60 referente a la acción de reintegro, pero se olvidó de considerar el artículo 63, por lo que la valoración del texto convencional fue fragmentada y selectiva «desconociendo que las pruebas deben analizarse en su conjunto y no de manera fragmentaria».
Asimismo, refiere que se estructuró la violación de los artículos 13 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo porque no se garantizó el debido proceso en materia disciplinaria y porque se aplicó una norma menos favorable para el trabajador, lo que a su vez, se traduce en un quebrantamiento del artículo 53 constitucional, ya que « ante la demostrada existencia probatoria de dos disposiciones, que en teoría chocan o se confrontan entre sí, en lo que respecta al tema del régimen disciplinario aplicable, el juez de segunda instancia optó por aplicar las más restrictivas y desfavorables como lo son las disposiciones contenidas en el Decreto 2127 de 1945».
VII. RÉPLICA La opositora pide abstenerse de estudiar el cargo, debido a que hay contradicción de la censura con relación a las normas que pretende se apliquen al asunto examinado, ya que en la demanda inicial solicitó la aplicación del Código Disciplinario Único –Ley 734/2002- y, en sede de casación, pide que se acuda al artículo 63 de la convención colectiva de trabajo 2004/2008, el que a su vez, remite a la convención de 1999 y no al Código Disciplinario Único.
Manifiesta que aceptar lo anterior vulnera el debido proceso de la demandada, pues se vería sorprendida en el recurso extraordinario con la modificación de la causa petendi, «dado que el fundamento de la petición inicial fue la reclamación por no observarse la normatividad prevista en el Código Disciplinario Único y ahora lo constituye la inobservancia de la Convención Colectiva de Trabajo».
De otra parte, destaca que el ataque es incompleto porque se encaminó a derruir apenas uno de los soportes del fallo, dejando por fuera lo relativo a que el traslado no suponía desmejoramiento para el trabajador porque se previó para el mismo cargo, con igual salario y en ejercicio legítimo del ius variandi. Por último, resalta que la censura no tiene vocación de prosperidad, ya que se fundamenta en el artículo 63 de la convención colectiva 2004/2008 que, según se dijo, preservó el régimen disciplinario del capítulo XII de la convención de 1999, llamado a aplicarse a este asunto.
No obstante, se desconoce el contenido de dicha norma convencional ya que el instrumento no lo aportaron las partes y tampoco se decretó como prueba, de manera que « no podría verificar la H. Corte si le asiste razón a la demandante, porque rastros de la convención colectiva 1999 no reposan en el proceso». VIII. CONSIDERACIONES El recurrente erige su acusación en torno a un error de hecho, a saber: no dar por demostrado, pese a estarlo, que el artículo 63 de la convención colectiva de trabajo 2004/2008 suscrita entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI preservó el régimen disciplinario establecido en el título XII de la convención colectiva de 1999 – 2000 y que, por ese motivo, la presunta falta disciplinaria cometida por Arredondo Castaño debió dilucidarse de acuerdo a dicho instrumento colectivo y no a la luz del Decreto 2127 de 1945.
Le asiste razón a la replicante frente a la mutación en la causa petendi del litigio, pues se advierte que aunque el demandante siempre ha endilgado un quebrantamiento al debido proceso, a partir de lo cual pretende el reintegro sin solución de continuidad, se tiene que en su demanda inicial el planeamiento lo hizo de esta forma: « la actuación administrativa por la supuesta ausencia a su puesto de trabajo, (…) se adelantó por fuera del procedimiento establecido en el Código Disciplinario Único».
El actor se ratificó en su argumentación al sustentar la apelación contra el fallo de primer nivel, en los siguientes términos: «la conducta debió ser investigada conforme al Código Disciplinario Único, lo cual no se hizo, razón por la cual nos encontramos ante una violación al debido proceso». Sin embargo, al formular el recurso extraordinario, dio un viraje a sus fundamentos y adujo que el quebrantamiento del debido proceso se verificó porque « la conducta del Sr. Arredondo Castaño, se debió investigar y sancionar conforme a lo establecido en el capítulo XII de la Convención Colectiva de Trabajo 1999- 2000, suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCAL», por remisión expresa del artículo 63 del texto convencional de 2004 – 2008.
Lo anterior, denota un cambio de discurso por parte del demandante, quien, como se vio, inicialmente alegó la falta de aplicación del Código Disciplinario Único durante la investigación adelantada en su contra y, luego, indicó que la norma aplicable era la convención colectiva de los años 1999 y 2000, según el mandato expreso del artículo 63 del acuerdo colectivo 2004/2008.
Así las cosas, como el ad quem se limitó a establecer si la falta disciplinaria debía dilucidarse a la luz del Código Disciplinario Único o conforme al Decreto 2127 de 1945, como en efecto lo hizo EMCALI S.A. ESP, porque en tal sentido se planteó en la demanda y en el escrito de impugnación, no pudo cometer el yerro que le enrostra la censura, referente a que no tuvo en cuenta que la convención colectiva 2004 – 2008 mantuvo el régimen disciplinario establecido en la convención colectiva de 1999 – 2000, pues el ad quem no se pronunció sobre tal aspecto, ya que no fue materia de discusión en las instancias.
No puede entonces, solicitar el actor en la demanda y la apelación, la aplicación del Código Disciplinario Único y, luego, en sede extraordinaria, la del régimen disciplinario de la convención colectiva 1999 – 2000, porque ello no fue estudiado en la sentencia del ad quem y, por lo tanto, mal puede decirse que el Tribunal incurrió en un error de hecho al respecto.
La Corte ha destacado que el sendero de la litis no puede variarse abruptamente luego de trabarse la relación jurídico-procesal, en tanto ello desconoce principios constitucionales de tal envergadura, como son la buena fe, el debido proceso, la lealtad procesal e incluso la confianza legítima. Así lo adoctrinó esta Sala en la CSJ SL17447-2014: Para ello importa recordar, en primer lugar, que siempre ha sido una preocupación de esta Sala de Casación Laboral el de velar por el respeto y la observancia del debido proceso y la buena fe en sus distintas expresiones.
Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.
En la misma sentencia, la Corte concluyó: Desde esta perspectiva, se ha considerado que ese camino que las partes desde un inicio le trazan al juez y sobre el cual recíprocamente –demandante y demandado- depositan su confianza en el sentido que no se incluirán en el proceso sorpresivamente elementos diferentes a los que motivaron la petición de justicia al Estado y la formulación de la defensa, debe ser respetado por el funcionario judicial al momento de adoptar su decisión, procurando que ésta sea congruente « con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda ” (art. 305 C.P.C.) y se refiera « a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales » (art. 55 L. 270 de 1996).
(Negrillas del texto original). En el contexto que antecede, refulge con notoriedad el cambio argumentativo del promotor, al examinar la demanda inicial en la que se invocaron como fundamentos de las pretensiones (f.° 9 y 10), entre otras, la Ley 734 de 2002- Código Disciplinario Único- y la convención colectiva de trabajo celebrada entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI para la vigencia 2004 – 2008, en varios de sus artículos, acápite en el que ni siquiera se hizo alusión al artículo 63, ni al instrumento colectivo de los años 1999 – 2000 que ahora invoca el censor como sustento del cargo planteado en casación. En caso de que los defectos anotados se pasaran por alto y la Corte aprehendiera el estudio de fondo de la demanda, tampoco tendría vocación de prosperidad, pues el error de hecho que denuncia, viene sustentado en que no se consideró el proceso disciplinario descrito en la convención colectiva 1999 – 2000, instrumento que se echó de menos durante todo el trámite, pues no lo aportaron las partes en litigio y tampoco se decretó como prueba de oficio, de tal suerte que no es factible estructurar un yerro fáctico como lo pretendió el demandante en esta ocasión porque, se reitera, se desconoce el contenido de la convención colectiva 1999.
Lo anterior es suficiente para desestimar la demanda. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que GILBERTO ARREDONDO CASTAÑO adelanta contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17