CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47286 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL11765-2017 Radicación n.° 47286 Acta 04 Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Doce de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de mayo de 2010, en el proceso que le instauró RODRIGO DE JESÚS MORALES BETANCUR.

I.

ANTECEDENTES RODRIGO DE JESÚS MORALES BETANCUR llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez por ser beneficiario del régimen de transición (f.° 3 y 4 del cuaderno principal) Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de enero de 1944 cumpliendo 60 años en el 2004; aportó 1685 semanas, siendo su última cotización en el mes de diciembre de 2002; que el ISS, mediante Resolución n.° 009146 de 2004, le reconoció la pensión de vejez a partir de enero de 2004 en cuantía mensual de $674.899, con un ingreso base de liquidación de $749.888, con un porcentaje del 90%; que el ingreso base de liquidación que se debió aplicar era de $821.075,70 y que al aplicarle el 90% arroja una mesada pensional de $738.968, por lo que el ISS le está adeudando un mayor valor a su pensión desde la primera mesada de por lo menos $64.069.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle ninguno (f.° 28 a 31 del cuaderno principal). En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas improcedencia de la indexación de las condenas, pago, compensación y la genérica (f°.29 y 30 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 10 de febrero de 2009 (f.° 44 a 52 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por considerar lo siguiente: […] en consecuencia, no estima conducente el juzgado la mera afirmación del demandante, que parte de ignorar cómo se calculó matemáticamente la liquidación primigenia de la pensión y cuál sería la ventaja de la liquidación que se pide, para avocar el proceso probatorio jurisdiccional a través de una inspección judicial, o el examen actuarial de las complejas historias laborales del Seguro Social (que en algunas épocas ni las cotizaciones del salario mensual arrojan), bajo el prurito de sospecharse que el promedio de lo devengado en toda la vida laboral, es más beneficioso para el actor.

En virtud de las argumentaciones precedentes, se declarará fundada la excepción de mérito denominada “inexistencia de la obligación”, por falta de prueba acerca de los hechos afirmados en la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Doce de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 11 de mayo de 2010, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a favor del demandante, la suma de $38.549.371, por concepto de reliquidación pensional desde enero de 2004 hasta mayo de 2010 y a partir de esa última fecha, pagar una mesada equivalente a la suma de $1.414.062, indexar los valores por concepto de retroactivo (f.° 64 a 74 del cuaderno principal).

Para tomar la decisión, el Tribunal consideró que cuando se trata de personas beneficiarias del régimen de transición, se puede optar por un IBL conformado por el promedio salarial de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio de ingresos de toda la vida laboral, por lo que procedió a liquidar la pensión del demandante con el promedio de toda la vida laboral, arrojando este un mayor valor sobre la pensión concedida por el ISS, por lo que procede con el reajuste a las mesadas pensionales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 76 a 79 del cuaderno principal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo (f.° 19 a 29 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica, tal como se corrobora con el informe secretarial que reposa a f.° 32 del cuaderno de la Corte.

CARGO ÚNICO Manifiesta el recurrente, La sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y el artículo 35 de la ley 712 de 2001, mediante la cual fue adicionó(sic) el código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social con el artículo 66ª, violación de la norma constitucional que garantiza el debido proceso judicial como un derecho fundamental y de las normas procesales que establecen la cargo procesal de sustentar la apelación y el principio de consonancia como formas propias del juicio cuya consecuencia final fue la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Los errores de hecho que expuso como origen de las infracciones normativas fueron los siguientes: a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial claramente se afirmó «…que el ingreso base de liquidación asciende a la suma de $821.075,70 que (sic) al aplicarle un porcentaje del 90% por haber cotizado durante más de 1.250 semanas en toda su vida laboral, arroja una mesada pensional de $738.968,oo (sic) a partir del 06 de enero de 2004…» (folio 3). b. No haber dado por probado, estándolo, que en la apelación únicamente se alegó lo siguiente: «se absuelve de la reliquidación con el argumento de que no se acoge dictamen por el perito […] mi inconformidad toda vez que el ad(sic) quo debió hacer uso de un perito actuario de la lista de auxiliares de la justicia, y que este(sic) fijara el monto de la pensión, actualizando los salarios año por año a fin de no contrariar o (sic) el artículo 53 de la CN» (folios 58 y 59); y c. Haber dado por probado, sin estarlo, que en la apelación fue alegado el específico argumento de contraerse el problema jurídico a determinar «…si al señor Rodrigo de Jesús Morales Betancur le asiste el derecho a reliquidación de su pensión de vejez, conforme al inciso 3° del artículo de la Ley 100 de 1993…» (folio 67).

Expone el recurrente, que la violación indirecta de la ley provino de la apreciación errónea de la demanda inicial (folios 2 a 6); el escrito suscrito por el accionante del 3 de julio de 2007 (folio 8); el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (folios 58 y 59); de la falta de apreciación del escrito de fecha 15 de noviembre de 2007 (folios 20 y 21).

Para la sustentación, la censura adujo que la decisión impugnada desconoció la norma que consagra la congruencia como principio que rige el desarrollo de las providencias del juez, por cuanto la sentencia debe estar acorde o en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda inicial. Plantea como sustento tres eventos en los que considera se presente la vulneración del principio de congruencia: 1.

Que en el caso particular se planteó por el demandante « …el ingreso base de liquidación asciende a la suma de $821.075.70 que (sic) al aplicarle un porcentaje del 90% por haber cotizado durante más de 1250 semanas en toda su vida laboral, arroja una mesada pensional de $738.968.oo (sic) a partir del 06 de enero de 2004…» (f.°24 del cuaderno de casación), que al estar establecido por el demandante a cuanto ascendía su mesada pensional no le era dable al juez de alzada extralimitar su competencia y fulminar la condena basado en hechos diferentes a los que fueron aducidos para que sirvieran de causa a las pretensiones de la demanda. 2.

Que en el memorial de apelación la única inconformidad propuesta respecto a la sentencia de primera instancia se contrajo a afirmar « que el ad(sic) quo debió hacer uso de un perito actuario de la lisita de auxiliares de la Justicia» (f.°27 del cuaderno de la Corte), que si el juez de alzada se hubiera limitado a determinar si era o no procedente el nombramiento del perito, no se hubiera pronunciado sobre el problema jurídico que no fue una de las materias propuestas por el apelante. 3.

Que si el tribunal hubiera sabido apreciar el escrito de 3 de julio de 2007 (f.°67 del cuaderno principal), concluiría que el derecho pretendido por el demandante es el de que el ingreso base de liquidación se calculara tomando el promedio de los 10 años comprendidos entre los años 1991 y 2002, valor promedio mensual que debía ser indexado.

Y en el escrito del 15 de noviembre de 2007 se establece que el derecho pretendido es que su pensión de vejez fuera liquidada con el promedio mensual IBC indexado $821.075,70. Expresó que la verdadera pretensión de la demanda con que se dio apertura a la presente controversia y el escrito mediante el cual se hizo la segunda de las reclamaciones administrativas, con toda claridad fue la indicada suma de $821.075.70, como ingreso base de liquidación que pretendía le fuera tomado en cuenta para liquidar la pensión de vejez, y por consiguiente el Tribunal no podía variar su petición y apartarse de los hechos del litigio y haber concluido- contrariando la expresa opción del demandante de calcular dicho ingreso con base en el promedio de los salarios que devengó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión- (f.°29 del cuaderno de casación).que dicho calculo debía hacerse con el promedio de los ingresos de toda la vida laboral del citado.

Manifestó que por tanto el fallador de alzada se rebeló contra lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, disposición de procedimiento aplicable en las controversias referentes al sistema de seguridad social, por remisión del artículo 145 del CPTSS, que le imponen al juez el deber de dictar sentencias congruentes, a los hechos y pretensiones de la demandada, lo que llevó a que se diera la aplicación indebida de los demás preceptos legales que integran la proposición jurídica del cargo.

Insistió que el fallador de alzada no aplicó el principio de congruencia y si aplicó indebidamente las otras normas denunciadas, que lo llevó a producir una condena que no está en consonancia con las pretensiones de la demanda introductoria y el recurso de apelación presentado por el demandante, y por ende deberá casarse la sentencia recurrida en todas sus partes.

RÉPLICA No hubo replica tal como se encuentra demostrado con el informe secretarial que reposa a folio 32 del cuaderno de casación. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que: i) mediante Resolución n.° 009146 del 21 de mayo de 2004 se le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 6 enero de esa anualidad, en cuantía de $674.899,oo; ii) que es beneficiario del régimen de transición iii) que inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reguló un ingreso base de liquidación para las personas amparadas por el régimen de transición; iv) que a su vez el art. 21 de la Ley 100 de 1993 contempló un IBL general a efectos de liquidar las pensiones previstas en la misma ley, entre ellas, las reconocidas en virtud del régimen de transición cuando a los afiliados les faltare 10 o más años para adquirir el derecho; v) concluye que cuando se trate de personas beneficiarias del régimen de transición, estas tienen derecho a optar por un IBL conformado bien por el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión, o bien con el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, sin importar el número de semanas que en total hubieren cotizado; vi) que según la historia laboral que reposa (f.°11 al19 del cuaderno principal) el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó al sistema de pensiones durante los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión, arroja un IBL de $656.210 que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90% da un valor de mesada pensional de $590.589 y la liquidación de la prestación económica liquidada con el promedio de los salarios de toda la vida arroja un IBL de $1.171.232, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% da una mesada pensional de $1.054.109; vii) que la liquidación realizada por la sala conforme el promedio de toda la vida resulta ser superior a la reconocida en la Resolución n.° 009146 de 21 de mayo de 2004, esto es, $674.899 para el 6 de enero de esa anualidad, fecha de causación de la prestación económica, donde la diferencia de valor inicial es de $379.210 pesos ($1.054.109 - $674.899), por lo que procede el reajuste de la pensión. La inconformidad de la censura gira alrededor de tres ejes centrales: i) que en la demanda se presentó como pretensión el reajuste de la mesada pensional de vejez y el demandante estableció como cifra la suma de $738.968 mientras que el Tribunal la concedió en $1.054.109, por lo que se extralimitó fundado en un hecho nuevo; ii) que en el recurso de apelación la única inconformidad del demandantes es el nombramiento del perito para realizar los cálculos, y el tribunal igualmente se extralimitó al abordar el problema jurídico; iii) que si hubiese apreciado la prueba documental del 3 de julio y del 15 de noviembre de 2007 (f.°67), su conclusión hubiera sido que el derecho pretendido por el demandante es que el ingreso base de liquidación se calculara tomando el promedio de los 10 años comprendidos entre los años 1991 y 2001, en cuantía de $738.968, por lo que la sentencia del Tribunal resulta incongruente y viola la ley sustancial.

Entonces, pasa la Sala a analizar, si el Tribunal, al momento de resolver el recurso de alzada, desbordó su competencia, delimitada por el alcance del desacuerdo del recurrente contenido en la apelación. Primeramente, es de anotar que el principio de consonancia, que se encuentra estatuido en el artículo 66A del CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, expresa que « La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», el que impone al operador jurídico el deber de pronunciarse respecto a los temas expresamente apelados, de modo que entre lo que es objeto de impugnación y lo resuelto por el Tribunal, exista una relación de correspondencia, a no ser que en la segunda instancia se verifique la presencia de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, aspecto que fue objeto de estudio en la sentencia CC C-968/2003 y C-070/2010.

Así mismo, insiste la Corte, que la sincronía entre lo apelado y lo resuelto, no significa que el juzgador de segundo grado esté obligado a ceñirse a los argumentos jurídicos esgrimidos por el recurrente, puesto que los jueces, en sus providencias, solo se encuentran sujetos al imperio del derecho, lo cual les permite investigar, interpretar y aplicar las normas que, según su saber y ciencia, consideren que objetivamente regulan el caso.

En relación con los aspectos antes anotados, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL15036-2014, reiterada en la sentencia CSJ SL4981-2017 señaló: Si bien conforme al art. 66 A del C.P.T. y de la S.S., es deber del apelante precisar los temas objeto del recurso de alzada, puesto que de ello dependerá la competencia funcional del Tribunal en el sentido de que solo puede pronunciarse respecto de los asuntos que fueron sometidos a su consideración, debe precisarse, como en otras oportunidades lo ha hecho esta Sala, que el juez de segunda instancia no se encuentra atado a los argumentos del recurrente, en la medida que conforme a la Constitución y la ley, goza de la facultad de aplicar las normas jurídicas que estime regulen el caso (iura novit curia), aún con prescindencia de las invocadas por partes.

Así se desprende del artículo 230 C.N. cuando señala que los jueces en sus providencias solo se someten al «imperio de la ley»; también de los artículos 229 C.N. y 2º de la L. 270/1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia» que garantizan el derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo matiz principal es que a los asociados se les ofrezca una solución efectiva y de fondo a los conflictos que hayan puesto a consideración de la jurisdicción, labor que deben realizar los jueces conforme al ordenamiento jurídico que conocen.

Lo expuesto significa que, en procura de materializar el derecho a la justicia, los jueces no se encuentran atados a los argumentos esbozados por las partes, en tanto que, como conocedores del Derecho y con miras a resolver los asuntos que les sean planteados –en la demanda o en el recurso de apelación-, deben investigar y aplicar las normas que según su saber y ciencia estimen que regulan el caso.

De igual manera, son los jueces en su condición de destinatarios de la prueba, los que la deben valorar y apreciar libremente según «los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes» (art. 61 C.P.T. y de la S.S.). Desde esta perspectiva, la interpretación que hace el casacionista del principio de consonancia, es desacertada, dado que basta al recurrente llevarle al juez de apelaciones las «materias» objeto de inconformidad, para que éste quede habilitado para aplicar las normas que estime regulan el asunto y apreciar libremente las pruebas, máxime si de cara al ordenamiento procesal laboral la sustentación del recurso de apelación no requiere de fórmulas sacramentales ni su carga argumentativa está sujeta a determinados parámetros.

De ahí que, no necesariamente las consideraciones de la sentencia de segunda instancia deban coincidir o ser un calco de los argumentos vertidos por el apelante. Igualmente, esta Corporación en sentencia CSJ SL16082-2015, reiterada recientemente en la CSJ SL1705-2017 y en la SL4981-2017 puntualizó: Se ha dicho en diversas ocasiones por la Sala que, conforme al principio de consonancia que contempla el artículo 66 A del CPTSS, la competencia del Tribunal se encuentra circunscrita a las materias objeto del recurso, sin que, por tal motivo, se vea éste limitado por los argumentos que al respecto le presenten las partes, pues en la valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos el juez es autónomo, estando sometido tan solo a la libre formación del convencimiento conforme a los principios científicos que informan la crítica de las pruebas, para lo primero, y a la ley, para lo segundo; de donde no asiste razón al recurrente en cuanto afirma como sustento del cargo, que el ad quem debió limitarse a los argumentos expuestos por el apelante.

Ahora bien, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, consagra el principio de congruencia en el que se establece que la sentencia debe estar « en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda », aplicable en materia laboral por así permitirlo el 145 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social. En área laboral, dicho principio encuentra una excepción regulada por el artículo 50 del CPTSS, que permite a los juzgadores de única y primera instancia fallen en torno a súplicas jamás invocadas en el libelo genitor e, incluso, los reviste de la facultad de decidir materias cuantitativamente superiores a las pedidas, siempre y cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados.

Frente a este aspecto, desde el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de septiembre de 1958, se expresó que dicha posibilidad le « otorga al juez del trabajo la facultad de apreciar ampliamente la causa petendi de la acción a efectos de modificar el petitum, en el momento de la condena». Lo anterior como una extensión del principio constitucional y legal de proteccionismo que irradia al derecho laboral, para salva guardar los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Paralelamente, los funcionarios judiciales, en su labor de impartir justicia, tienen un mandato consagrado en el artículo 48 del CPTSS, en el sentido de que el juez es el garante de la igualdad entre las partes y de los derechos fundamentales. Pues bien, del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, se extrae que el demandante plantea (f.° 59 del cuaderno principal): Por las consideraciones expuestas y atendiendo en todo momento a la Ley a sus criterios auxiliares de interpretación, solicito al Honorable Tribunal Superior de Medellín (Sala Laboral), modifique la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de marzo de 2009 y se nombre un perito actuario que proceda a liquidar la pensión; se condene al retroactivo fruto de la referida reliquidación y al reconocimiento de la indexación de las mesadas pensionales.

Por lo que las normas y argumento jurídicos sostenidos en libelo demandatorio, no son vinculantes para el juez, así como la inadecuada calificación que el accionante le dé en su demanda a sus pretensiones, no tiene porqué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte.

Delimitado lo anterior, no le asiste razón al recurrente al enrostrarle al Tribunal una transgresión patente del principio de consonancia, habida cuenta que el tema relacionado con la improcedencia del reajuste o reliquidación de la pensión de vejez fue objeto del recurso de apelación, cuando se manifestó la inconformidad con la decisión adoptada, para que « se nombre un perito actuario que proceda a liquidar la pensión; se condene al retroactivo fruto de la referida reliquidación y al reconocimiento de la indexación de las mesadas pensionales », que es el objeto central de las pretensiones de la demanda.

Si bien el demandante, no fue lo suficientemente preciso y conciso en su argumentación, frente a la decisión de primera instancia, esta inexactitud no constituía un obstáculo para que el juez plural, a la luz de razones jurídicas materialmente correctas, variará la decisión. Lo importante, se repite, es que el tema o la materia hubiera sido punto de ataque y exista una breve o amplia sustentación, para que la competencia funcional del Tribunal se active.

Pasando al punto materia de debate y si la Sala trasladara las nociones que se dejan expuestas al cargo que se analiza, resulta que, contra lo afirmado por la censura, la sentencia fustigada en casación se encuentra en total armonía con los hechos y peticiones esbozados en el libelo introductorio y en el alcance del recurso de apelación. Nótese que la decisión tuvo como soporte: (i) que al demandante se le reconoció una pensión mediante la Resolución n.° 009146 de 2004; ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que cotizó 1685 semanas; iv) que la norma aplicable es el inciso tercero del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que era procedente realizar la liquidación con toda la vida laboral.

Y Todo ello coincide plenamente con el marco fáctico delimitado por el accionante, por lo que tampoco se observa la introducción de un hecho nuevo, tal como lo plantea el recurrente, referente al monto del IBL con base en el promedio de lo devengado en todo el tiempo de servicio. Ahora bien, siendo diáfano que la súplica del demandante ante el Ad quem estribó en que la prestación fuera reliquidada porque, en su sentir, no fue correcta la forma como el ISS halló el ingreso base de liquidación, en el entendido de que aquélla estaba cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 ibídem, no cabe duda alguna en que le correspondía al juzgador colegiado verificar que dicha liquidación se hubiese realizado atendiendo los parámetros instituidos en la disposición legal que gobernaba el asunto sometido a escrutinio de la jurisdicción, habida consideración que, frente a esta norma, las partes coincidieron en su aplicación por ser el demandante beneficiario del régimen de transición y, frente a los documentos que reposan a folio 8 y 20 del expediente, es dable deducir que el demandante siempre estuvo inconforme con la liquidación de su mesada pensional y por ser beneficiario del régimen de transición le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar su IBL.

Aunque no se desconoce que el demandante, en su libelo genitor, realizó un cálculo inferior al reconocido por el Tribunal, también lo es, que el demandante narra, en su hecho cuarto, contrario a lo expresado por el recurrente, que existe un déficit en su mesada pensional, que es beneficiario del régimen de transición y que se le debe realizar el cálculo como lo ordena artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, no incurrió el tribunal en ninguno de los tres errores denunciados, como quiera que el actor formuló adecuadamente su alzada y, ante los hechos planteados tanto en la demanda como en la alzada, el juez de segunda instancia tenía la posibilidad de subsumirlo en la norma que regulaba el caso. Por todo lo anterior el cargo no resulta próspero.

Sin costa en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODRIGO DE JESUS MORALES BETANCUR contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Sin Costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00