CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54177 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL11763-2017 Radicación n.° 54177 Acta 04 Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ANTONIO BORRÁEZ DELGADO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES RAFAEL ANTONIO BORRÁEZ DELGADO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad, bajo el amparo del régimen de transición; así como el pago de las mesadas causadas, indexación e intereses moratorios (f.° 14 a 15 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 3 de junio de 1952, por lo que cumplió los 55 años el mismo día y mes de 2007; que laboró y realizó aportes por más de 20 años en el sector público, sumando los tiempos de servicios en la Alcaldía Mayor de Bogotá, en el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, en el Consejo de Bogotá, en el Senado de la República y en la Fiduciaria La Previsora; que a la edad de 55 años ya contaba con más de 500 semanas cotizadas, por lo que le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto unos y por no cierto otros; en la misma, argumentó que el demandante cuenta con un total de 745 semanas cotizadas desde 1972 hasta el 2008 y que el demandante no ha cumplido los 60 años, por lo que no es posible el reconocimiento de la pensión requerida; por otro lado, analizando los requisitos de la Ley 33 de 1985, manifestó que tampoco procede, toda vez, que el demandante solo cotizó un total de 13 años, 11 meses, y 2 días.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 26 a 30 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de diciembre de 2010 (f.° 264 a 271 del cuaderno principal), decidió absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

Para ello consideró que la petición del reconocimiento de la pensión es anticipada, ya que en la fecha de la solicitud el demandante contaba con tan solo 55 años de edad, es decir que aún no se cumplía con la edad mínima para obtener el derecho. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, (f.° 9 a 18 del segundo cuaderno), resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que para obtener la pensión de jubilación, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, el actor pretendía acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos como empleado público, lo que no fue posible, ya que quedó comprobado, que además de las cotizaciones al sector público, registra otras cotizaciones al Seguro Social, de diferentes empresas del sector privado en el periodo comprendido entre los años 1972 a 1981.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se condene a la demandada al reconocimiento de la pretensión invocada. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, uno por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, y el otro por la vía indirecta.

CARGO PRIMERO Se enuncia en los siguientes términos: Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por VÍA DIRECTA en la modalidad de aplicación indebida, en relación con las siguientes normas sustantivas: Arts. 27, 32, 1618, 1620, 1621, 1622 del Código Civil; arts. 1 de la ley 33 de 1895 y 36 de la ley 100 de 1993; Arts. 61 del C.P.L;

Arts. 2°, 29, 53 y 58 de la C.N. Respecto de este primer cargo, el recurrente se abstuvo de formular la demostración del cargo. CARGO SEGUNDO Indicó que acusa la sentencia de segundo grado, « de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación al (sic) artículo 288 de la ley 100 de 1993». Refiere que el tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: No dar por demostrado estándolo que el demandante Sr. RAFAEL ANTONIO BORRÁEZ DELGADO acredita haber laborado en el sector público, 28 años 4 meses y 27 días y acreditar más de 55 años de edad.

No dar por demostrado estándolo que el tiempo de servicio y cotizaciones para la pensión se acreditan a folios 14, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 120, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134. No dar por demostrado estándolo que de conformidad con la certificación expedida por la última entidad del sector oficial donde presta sus servicios, el régimen contra actual del Sr. RAFAEL ANTONIO BORRÁEZ DELGADO lo es como trabajador oficial, de acuerdo al art. 8° de la ley sexta de 1945 «folio 89-214 del plenario».

No haber dado aplicación al Principio Constitucional y Legal de INDUBIO PRO OPERARIO. No haber dado aplicación al artículo 288 de la ley 100 de 1993. Denunció como pruebas erróneamente apreciadas, las consagradas en los folios 14, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 120, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 89 y 214, y el registro civil de nacimiento a folio 137 y 261 del cartulario.

En la demostración del cargo, comenzó por manifestar que del análisis de la parte considerativa que fija la sentencia se le dio un tratamiento jurídico por el camino de la Pensión de vejez, para acreditar, en este caso, un mínimo de 1.000 se manas de cotización y 60 años. Arguyó que el ad quem analizó la normatividad de la Ley 71 de 1988, pero desconoció o dejó de analizar los presupuestos de la Ley 33 de 1985.

Que el recurrente es beneficiario del régimen de transición y le son aplicables las normas de la ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960 y por extensión la Ley 71 de 1988 en cuanto al porcentaje base de liquidación de la primera mesada pensional. Que el tribunal no tuvo en cuenta que el demandante tenía cotizados 28 años 4 meses y 27 días en el sector público, y sólo se limitó a ejercer una revisión de legalidad de la providencia del inferior.

Adujo, en su favor ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende le es aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por acreditar que el recurrente tiene consolidado los dos requisitos « tiempo de servicio y edad 7.200 días de cotización y 55 años de edad». RÉPLICA Solicita se desestime el cargo, al considerar que el recurrente no supo orientar la acusación, porque, orientado por la vía indirecta, no se ajusta a la técnica del recurso, ya que en lo relacionado con la prueba que se indica como causante de los yerros facticos, no cumple con las exigencias del numeral 1° inciso 2° del artículo 87 del CPTSS, que le impone clasificarle por su errónea apreciación o la inapreciación, y exponer, con relación a cada uno de ellas, el porqué de la apreciación, y como incide la respectiva falencia en la producción de los errores.

Manifiesta que el recurrente se limita a expresar el folio en donde se encuentran las pruebas erróneamente apreciadas, sin que se haga una explicación en qué consisten los errores sino, por el contrario, exponiendo apreciaciones en derecho no propias de la senda indirecta por la que encauzó la acusación. Exterioriza el replicante, que el recurrente para beneficiarse del régimen de transición era imperativo acreditar 20 años de servicios para el sector público, a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y no lo acredita.

CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que el recurso de casación, por lo extraordinario y, atendiendo su naturaleza, al momento de su formulación y posterior sustentación, imponen al recurrente el acatamiento de un mínimo de requisitos tanto de forma como de técnica que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación. El procurador, adicionalmente, no puede olvidar que este remedio procesal no atañe al aspecto fáctico de la controversia judicial ( thema decidendum); menos está concebido como una nueva oportunidad para debatir el factum del litigio; y tampoco constituye una tercera instancia. Uno de los objetivos del recurso extraordinario es escudriñar el contenido del fallo proferido por el ad-quem ( thema decissus ), tratando de visualizar si incurrió en los yerros denunciados para, así, en una confrontación idónea, y si a ella hay lugar, quebrar la sentencia. Ahora bien, tal como lo tiene regulado el artículo 87 del CPTSS, modificado por el Decreto 528 de 1964, artículo 60, el recurso extraordinario de casación, procede únicamente por dos motivos, i) ser la sentencia violatoria de la ley sustancial y, ii) haberse hecho más gravosa la situación del único apelante o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta.

Cuando la violación es de la ley sustancial, procede por vía directa y vía indirecta, asunto que encontramos regulado en el artículo 87 del CPTTS, en el cual se observa que la vía directa tiene tres modalidades: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea. Observa la Corte que el recurrente, en su escrito de casación, y en su cargo primero, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de aplicación indebida, « en relación con las siguientes normas sustantivas: Arts. 27, 32, 1618, 1620, 1621, 1622 del Código Civil; arts. 1 de la ley 33 de 1895 y 36 de la ley 100 de 1993;

Arts. 61 del C.P.L; Arts. 2°, 29, 53 y 58 de la C.N.» (Folio 3 del cuaderno de casación). Sin embargo, salta a la vista la ausencia de sustento o argumento alguno que evidencie el yerro jurídico en que incurrió el tribunal. De tal suerte que, al no encontrarse dentro del texto de la demanda de casación argumento alguno que soporte el cargo primero, puesto que el deber del impugnante era la sustentación de forma clara y precisó del yerro jurídico cometido por el Tribunal al momento de emitir su decisión de fondo, este resulta no próspero.

Con respecto al segundo cargo, en el que se acusa la sentencia de ser « violatoria de la ley sustancial por vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación al artículo 288 de la ley 100 de 1993» (folio 3 del cuaderno de casación), el casacionista pretende presentar, como fuente de los errores de hecho que supuestamente cometió el tribunal, la apreciación errónea de las pruebas « […] consagradas en los folios 14, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 120, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 89 y 214.

Registro civil de nacimiento a folio 137 y 261 del cartulario », (folio 3 y 4 del cuaderno de casación), las que fueron enunciadas de forma genérica, sin determinar, con claridad y precisión, en la demostración del cargo, en qué consiste la equivocada valoración de ellas, pues señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada por el ad quem, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente o protuberante que podría conducir a la violación de la ley sustancial.

En efecto, en el artículo 87 del CPTSS se consagra que « Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho o de hecho que aparezca de modo manifiesto en autos», norma que guarda estrecha armonía a lo regulado en el artículo 90 del CPTSS, que enseña, que « b) en caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió», de manera que es un imperativo del recurrente, explicar, de forma diáfana y precisa, qué es lo que la prueba acredita y cuál el yerro evidente en su estimación en que incurrió el tribunal, cuando denuncia su errada valoración, o qué es lo que ha debido tener por probado, en caso de haber apreciado la prueba, cuando se acusa su falta de apreciación. Y ese deber procesal del recurrente de establecer el yerro del Tribunal, ha de estructurarse mediante un análisis crítico y razonado de los medios de prueba, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial, labor que por completo omitió la censura.

Además, pretende sustentar el cargo con aspectos netamente jurídicos, como cuando cuestiona que el juzgador de segunda instancia « le dio un tratamiento jurídico por el camino de la Pensión de Vejez, para acreditar en este caso un mínimo de 1.000 semanas de cotización y 60 años de edad »; igualmente cuando cuestiona que el tribunal « dejo (sic) de analizar los presupuestos de la ley 33 de 1985 »; y cuando acusa al juez plural de ignorar que « el actor se encuentra acobijado (sic) por el régimen de transición a quienes le son aplicables las normas de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960 y por extensión la Ley 71 de 1988 en cuanto al porcentaje de la base de liquidación de la primer (sic) mesada pensional », aspectos todos estos de orden jurídico, extraños a la vía de ataque escogida, la indirecta.

Así mismo, en uno de sus argumentos, el recurrente expone que, « Frente a los planteamientos esgrimidos en la sentencia recurrida, o proferida por el a-quon, (sic) nos encontramos que el H. Tribunal tampoco tuvo en cuenta que el demandante tenía cotizados 28 años 4 meses y 27 días en el sector público», que si bien fue anunciado como un yerro protuberante en el cual incurrió el tribunal, dejó de explicar, de cuáles prueba se deduce el error del tribunal, así como cuál hubiere sido la decisión del colegiado de haberla apreciado correctamente.

Con respecto al tema tratado, se trae a colación la sentencia CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45799, en que se señaló: La demanda de casación deber reunir no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógico. Por manera que, si el ataque se dirige por la vía de los hechos, como en el asunto bajo escrutinio, el recurrente además de indicar los medios de prueba que fueron erróneamente apreciados o dejados de apreciar debe, de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 90 del Código Procesal Laboral, expresar el desatino fáctico de apreciación, esto es, demostrar qué es lo que, contrario a lo observado por el juzgador o dejado de observar, muestra cada uno de los medios de convicción. Esto, por cuanto de sólo indicarse aquellos y olvidarse lo segundo, se estaría señalando la fuente del error, pero no éste en sí mismo.

Además, es deber del impugnante en casación exponer de manera clara qué es lo que la prueba acredita y el yerro evidente en su apreciación, cuando denuncia su errada valoración, o qué es lo que ha debido tener por probado el fallador de haberla apreciado, cuando acusa su omisión. Y esa demostración la debe hacer mediante un análisis ponderado y crítico de las pruebas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación, con las conclusiones acogidas en la resolución judicial, labor que por completo omitió la censura.

Ese proceso de razonamiento incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, e implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, de modo que si omite llevar a cabo esa confrontación la Corte no puede suplir su olvido y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia impugnada, que llega al recurso extraordinario amparada por una presunción de legalidad y acierto que, en el sub examine, no se logra desvirtuar.

La demanda de casación deber reunir no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógico. Por manera que, si el ataque se dirige por la vía de los hechos, como en el asunto bajo escrutinio, el recurrente además de indicar los medios de prueba que fueron erróneamente apreciados o dejados de apreciar debe, de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 90 del Código Procesal Laboral, expresar el desatino fáctico de apreciación, esto es, demostrar qué es lo que, contrario a lo observado por el juzgador o dejado de observar, muestra cada uno de los medios de convicción. Esto, por cuanto de sólo indicarse aquellos y olvidarse lo segundo, se estaría señalando la fuente del error, pero no éste en sí mismo.

Además, es deber del impugnante en casación exponer de manera clara qué es lo que la prueba acredita y el yerro evidente en su apreciación, cuando denuncia su errada valoración, o qué es lo que ha debido tener por probado el fallador de haberla apreciado, cuando acusa su omisión. Y esa demostración la debe hacer mediante un análisis ponderado y crítico de las pruebas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación, con las conclusiones acogidas en la resolución judicial, labor que por completo omitió la censura.

Ese proceso de razonamiento incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, e implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, de modo que si omite llevar a cabo esa confrontación la Corte no puede suplir su olvido y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia impugnada, que llega al recurso extraordinario amparada por una presunción de legalidad y acierto que, en el sub examine, no se logra desvirtuar.

En la misma línea, se itera que el artículo 51 del D.E. 2651 de 1.991, convertido en norma permanente por la Ley 446 de 1.998, estableció unas reglas tendientes a atenuar el rigor del recurso de casación, pero ello no indica que desaparecieron las exigencias mínimas legales para su formulación, tales como el señalamiento de la vía escogida y su correspondiente sustentación. Lo contrario sería restarle a este recurso su calidad de excepcional o extraordinario y convertirlo en una tercera instancia. Además, su carácter dispositivo le impide a la Corte enmendar oficiosamente estos irremediables defectos técnicos, pues la acusación de una sentencia es actividad de las partes y no del juez de casación. Por último, la demanda de casación, por su forma, parece más un alegato de conclusión, de manera que deja incólume la presunción de legalidad y acierto que tiene la sentencia de segundo grado.

En consecuencia, este segundo cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL ANTONIO BORRÁEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo del demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00